追逃类案件缺席审判的法理定位与制度检视

莫湘益

（湖南工商大学 法学院，湖南 长沙 410205）

与党中央大力加强境外追逃追赃的形势相一致，刑事诉讼法制的发展前进也屡有新动作。2012年《刑事诉讼法》增设了违法所得没收程序，针对逃匿或死亡的犯罪人不对其行为定罪但追赃。2018 年《刑事诉讼法》增设缺席审判程序，主要针对犯罪人特别是贪腐犯罪人外逃不归的情形，通过缺席审判给行为人定罪并附带追赃。①2018 年《刑事诉讼法》除规定追逃类缺席审判外，还规定被告人患病或死亡且符合特定条件的案件，也可缺席审判。本文仅以追逃类缺席审判为讨论对象。而且，追逃类缺席审判除适用于贪污贿赂犯罪案件外，还可适用于严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。为保持讨论主题的集中，本文仅针对贪官外逃案件而展开。新法实施三年有余，但追逃类缺席审判的适用仅有程三昌贪污案，该案审判程序能否顺利推进有待观察，审判后能否成功追逃也尚存未知。是缺席审判在境外追逃中的适用空间本来有限，还是立法缺陷或粗疏导致实施困难，其中原因值得探究。

一、立法背景

十八大以来，党中央推动全面从严治党向纵深发展。十九大报告强调“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑”“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”。在此形势下，刑事诉讼法增设缺席审判程序主要基于以下考虑。

（一）境外追逃的繁重任务需要新的非常规手段

反腐败境外追逃进入了深水区和攻坚期。截至2021 年10 月，2015 年公布的“百名红通人员”中有40 人尚未归案。这40 人仅为外逃人员中的“关键少数”，另外还有不少外逃者尚未归案；新增出逃人员虽明显减少，但仍有零星发生。尚未归案者和新增外逃者都属于“难啃的硬骨头”，境外追逃任务依然繁重。

贪官外逃问题明显消减反腐败预防效应。在“不敢腐、不能腐、不想腐”机制中，“不敢腐”重在以惩治之“威”遏制腐败念头，“不想腐”重在以政治教化促进官员自律。[1]贪官外逃问题不仅说明“不敢腐”存在惩治盲点，还通过不良示范对“不想腐”形成冲击。另外，贪官外逃问题不利于塌方式腐败和腐败关联案件的查处。

依常规手段，只有被追诉人在案的情况下，司法机关才能对其提起公诉并审判。任何人不得未经依法听审就受到不利的判决，法官必须亲自讯问被告人以便获取对他的基本印象；[2]被告人只有在庭，才能充分行使辩护权。故与民事审判不同，刑事审判要求被告人出庭。2018 年《刑事诉讼法》之前的司法解释曾规定，人民法院对于被告人不在案的公诉案件，应当退回人民检察院。①参见最高人民法院2013 年1 月1 日起施行的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第181 条。

针对贪官外逃的情形，如果继续坚持被告人在案才能审判的立场，则会导致案件迟迟不能起诉。犯罪人的刑事责任不因其逃往境外而豁免，在反腐败斗争“零容忍”态势下，查处贪官外逃案件需有非常规手段。缺席审判基于基本的正义观，打破了外逃者“不归案就不受刑”的幻想，是对传统诉讼理论的重大突破。

（二）国际条约的有效实施需要国内法支撑

我国缔结的多项双边条约将缺席审判列为“拒绝引渡”事由，但该事由不具有绝对性。如果请求国保证引渡后案件重新审理的，被请求国不能以缺席审判为由拒绝引渡。关于重新审理的保证分为两类：一是强制性要求重新审理。如中法引渡条约第三条规定，“引渡请求涉及对被请求引渡人执行缺席判决，而请求国没有保证在引渡后重新进行审理”，属于“应当拒绝引渡”情形。二是只要求请求国给予被请求引渡人重新审判的机会。如中国与阿根廷引渡条约第三条规定，对于请求国根据缺席判决提出引渡请求，应当拒绝引渡，但请求国保证被请求引渡人有机会在其出庭的情况下对案件重新审理的除外。

《联合国反腐败公约》（以下称《反腐败公约》）并未直接规定缺席审判。但有两个条文值得注意：一是第30 条第4 款规定了确保被告人出庭的要求。缔约国应当根据本国法律并在适当尊重被告人权利的情况下采取措施，力求确保就判决前或者上诉期间释放的裁决所规定的条件已经考虑到确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要。二是第44 条第13 款规定了“或引渡或执行”原则。如果被请求国以某人为本国国民为由，拒绝请求国为执行判决而提出的引渡请求，则被请求国应依本国法对某人执行请求国判处的刑罚。该款中的“判决”应当是缺席判决，否则就无请求引渡之必要。

对于缺席审判与《反腐败公约》的关系，学界主要有三种观点。第一种观点认为：“在我国签署《反腐败公约》的背景下，构建刑事缺席审判制度已经是毫无争议的必选项。”[3]第二种观点主张，《反腐败公约》并没有明示、直接规定或要求缔约国建立缺席审判制度，该制度对于缔约国来讲，是一个自主决定的可选项。[4]第三种观点将《反腐败公约》第44 条第13 款作为设立缺席审判程序的依据，认为我国对外逃者缺席判决后，可根据该条款要求被请求国履行“或引渡或执行”的义务。[5]

以上观点均有待商榷。第一种观点将缺席审判作为《反腐败公约》的直接要求，其依据却是《反腐败公约》第35 条和第54 条第1 款第3 项关于违法所得没收的规定，系论证错误。第二种观点完全否定缺席审判与《反腐败公约》的联系，至少忽视了第44 条第13 款“或引渡或执行”的要求，也为不妥。第三种观点以第44 条第13 款为据，虽有一定道理，但将缺席审判限于外逃者已取得逃往国国籍的情形，范围过窄。

除第44 条第13 款包含了缺席审判外，缺席审判与《反腐败公约》之间的内在关联还可从两个层面予以解释：

其一，要求被告人出庭的条款并不意指《反腐败公约》禁止缺席审判。《反腐败公约》第30 条第4 款规定“判决前或者上诉期间释放的裁决”应当考虑到确保被告人将来出庭的需要，其本意是防止判决前或上诉期间释放裁决的条件过于宽松，导致被告人故意逃避受审。《反腐败公约》确立了预防机制、刑事定罪和执法机制、国际合作机制等五大机制。该款条文属于《反腐败公约》“刑事定罪和执法机制”的内容，是对贪腐案件定罪执法的一般性要求，而在“国际合作机制”方面，《反腐败公约》第44 条规定的拒绝引渡事由并不包含缺席审判。因此，不能依据该款条文的一般性要求，直接得出《反腐败公约》禁止缺席审判的结论。

其二，不能将依据缺席审判而开展的引渡限于第44 条第13 款规定的情形。引渡分为两种类型：移交给请求国加以追诉、审判的，为“追诉引渡”；移交给请求国服刑的，为“执行引渡”。与缺席审判相关的引渡属于后一种类型。根据《反腐败公约》第44 条第5 款，即使双方国家未订双边条约且被请求国要求须有条约才能引渡，被请求国也可考虑将《反腐败公约》作为引渡依据。此款中的“引渡”当然包括与缺席审判相对应的“执行引渡”。这就意味着，在被请求引渡人非本国国民的情形中，缔约国之间也有依据《反腐败公约》推进引渡合作的可能。

国际条约的规定依赖于国内法而转化实施。刑事诉讼法增设缺席审判程序，既是与相关双边条约相配套的一项立法举措，也是结合《反腐败公约》的开放性，为实现跨国引渡合作而推出的一项措施。

（三）违法所得没收的自身局限需要新的程序予以补足

2012 年《刑事诉讼法》设立了违法所得没收程序，对于贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，被追诉人逃匿或死亡的，经检察机关申请，人民法院可以裁定没收其违法所得及其他涉案财产。违法所得没收程序仅对涉案财产性质做出裁决，为资产追回及贪腐资产处置提供依据。

违法所得没收程序存在两大局限：一是不直接产生“追逃”功效。违法所得没收是对“物”的诉讼，不是对“人”的诉讼，虽产生追赃效果但对追逃却无能为力。该程序不会导致外逃贪官在境外受羁押、起诉、审判或者被引渡，震慑力有限。二是权威性不如定罪判决。认定外逃资产的违法所得性质，必然会牵扯到贪腐犯罪是否存在；违法所得没收程序对于涉案财产与犯罪关联性的证明采高度盖然性标准，明显低于“证据确实充分”的定罪证明标准。因此，违法所得没收裁定的权威性必然不如定罪判决，被请求国仍然可能以没有“生效有罪判决”为由拒绝我国的合理请求。[6]

综上，缺席审判是在全面从严治党的战略部署下，根据国际条约规定，为推进境外追逃追赃且主要是追逃而创设的一项程序。缺席审判的目的不是简单判决案件，而是以缺席判决作为请求引渡的依据。该程序不仅对已逃或想逃贪官发出强烈震慑信号，还通过缺席判决促进引渡合作，直接破灭犯罪人“不归案就不受刑”的幻想，为强化“不敢腐”“不想腐”机制提供有力支撑。

二、缺席审判在境外追逃措施体系中的定位

（一）境外追逃措施体系之构成

《纪检监察机关办理反腐败追逃追赃等涉外案件规定（试行）》（以下称《追逃规定》）列举了引渡、遣返、异地追诉、劝返等方式。《监察法实施条例》在“反腐败国际合作”章中首先规定了劝返方式，即“开展反腐败国际追逃追赃等涉外案件办理工作，应当把思想教育贯穿始终……促使外逃人员回国投案”。之后，《监察法实施条例》分条规定了红色通报、引渡、刑事司法协助、执法合作、境外追诉等合作方式。

《监察法实施条例》中的“境外追诉”和《追逃规定》中的“异地追诉”应为同义。“境外追诉”是指追逃国向逃往国提供外逃者涉嫌移民欺诈或洗钱等犯罪的证据，由逃往国对该犯罪行为提起刑事诉讼并定罪量刑；外逃者在逃往国服刑完毕被驱逐回本国后，再由追逃国追究其出逃前的犯罪之责。《追逃规定》列举的“遣返”专指移民法遣返，也是一种公认的追逃措施。当某人因非法入境、非法居留、非法移民等违反某国移民法时，该国剥夺其居留地位并遣返至原籍国。该措施是逃往国依据本国法开展的行政行为，既实现了本国的行政管理权，又方便了追逃国的境外追逃。[7]《监察法实施条例》中规定的红色通报、刑事司法协助和执法合作是否属于追逃措施，需进一步讨论。

红色通报又称“红色通缉令”，是国际刑警组织应成员国国家中央局或具有调查与追诉刑事案件权力的国际实体的要求，查找被通报人以及逮捕、拘留或限制行动而发布的通报。红色通报是为了引渡而请求成员国采取紧急逮捕措施，由此而被称为“预引渡程序”。[8]红色通报将外逃者信息向全世界公开，能加大外逃者的心理压力而促返。红色通报依附引渡或劝返措施而发挥作用，但不宜将其列为独立的追逃措施，否则将令人产生一经发布红色通报就可将外逃者抓捕回国的误解。

刑事司法协作、执法合作的范围宽泛。《反腐败公约》第46 条“司法协助”列举了十一项内容，包括向个人获取证据或者陈述、送达司法文书、辨认或追查涉案财产等等；第48 条“执法合作”列举了六项内容，包括调查嫌疑人身份、行踪和活动或者其他有关人员的所在地点，以及犯罪所得或者财产去向，等等。可见，刑事司法协助和一般意义上的执法合作均包含了境外追逃工作所需的查人、查物，但不直接产生强制外逃者回国的效果，不是独立的追逃措施。须注意的是，执法合作中的缉捕措施在实践中作用较大，缉捕回国的人数远远高于其他追逃措施。①截至2020 年6 月底，各省区市监察机关、检察机关、公安机关在“天网行动”中通过与境外执法机关合作，依法缉捕1468 人、遣返345 人、引渡50 人。该信息来源于国家监委《关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告》https://www.ccdi.gov.cn/ldhd/wbld/202008/t2020 0811_223604.html，2021 年10 月18 日访问。缉捕是根据双边协议或互惠原则，一国侦查机关对于逃往国外的犯罪人，在逃往国的帮助和配合下，在逃往国境内对本国逃犯缉拿归案的一种国际侦查措施。[9]78缉捕措施显然具有直接追逃的功能。

综上，境外追逃措施体系由引渡、劝返、境外追诉、遣返和缉捕构成，这五种追逃措施中并无缺席审判的一席之地。缺席审判是为了实现引渡的一种类型——“执行引渡”而采取的前期行动，它不是独立的追逃措施，只是“执行引渡”的先行环节，为“执行引渡”提供依据。

（二）“最后手段”的定位选择

在境外追逃措施体系中，缺席审判及其随后的“执行引渡”应当在其他追逃措施无效的情况下采用。之所以提出“最后手段论”的主张，主要基于以下考虑。

1.缺席审判的“天然缺陷”

《公民权利与政治权利国际公约》（以下称《人权公约》）第14 条规定，被告人有权出席受审并亲自替自己辩护。《欧洲人权公约》虽然没有明确被告人享有出庭权，但是根据该公约第6 条，被告人有权被立即详细地通知所指控罪名的性质及被指控的原因，有权自行辩护，有权与控方证人对质并询问己方证人。这些权利可推导出被告人享有出庭权。欧洲人权法院通过1985 年Colozza 诉意大利案和2005 年Stoichkov 诉保加利亚案，将被告人的出庭权纳入该公约第6 条“获得公正审判权”的内涵之中。[10]

缺席审判在被告人未出庭的情况下进行，被告人诉讼权利相对于对席审判而言大为减弱，由此形成天然的缺陷，进而影响缺席判决的国际认可度。有的国家因直接拒绝缺席判决的效力而拒绝引渡，有的国家坚持须请求国保证引渡后重新审理才认可缺席判决的效力，有的国家要求在引渡前审查缺席审判程序是否保障了辩护权。如果无视逃往国法律而对外逃者径直缺席审判，该判决就可能因得不到逃往国认可而无意义。缺席审判的缺陷是程序自身形成的，在被告人到案重审之前无法修复。如果其他追逃措施还有推进的可能，缺席审判就不可贸然适用。

2.“执行引渡”的位阶排序

一般而言，各项主要追逃措施之间应当存在先后排序，在这个排序中可观察引渡相较于其他追逃措施的应有位置，此乃第一层面。在第二层面，本文拟比较“追诉引渡”和“执行引渡”的优劣势，从而对缺席审判准确定位。

从第一层面观察，引渡合作面临诸多障碍，而其他追逃方式具有相对优势。从国际视野看，引渡仍然是将被控或被定罪的个人从一国移交到另一国的常用方式。引渡规则固有存在的紧张关系是，“既要平衡保障逃犯的人权，又要为了打击跨国犯罪而及时移交逃犯”[11]。为加强对逃犯的人权保护，《反腐败公约》、双边引渡条约或国内法一般都对引渡规定了限制情形。就我国而言，引渡主要面临三大障碍：

一是条约前置主义可能导致引渡请求落空。严格的条约前置主义要求引渡双方必须签订了双边条约且条约已经国内程序批准；如果国家之间未签订双边条约或条约尚未生效，则被请求国可以拒绝引渡。变通的条约前置主义允许依据多边条约或个案协定开展引渡合作，但明显受到外交关系的影响。

二是政治犯罪不引渡原则可能被扩大化解释。“政治犯罪不引渡”的本意是为了防止“纯粹的”政治犯罪被引渡，避免被请求国卷入请求国的国内政治。《反腐败公约》明确规定贪腐犯罪不属于政治犯罪，但外逃贪官因公职人员身份而具有申请政治避难的可能。中西意识形态和法律制度存在明显差异。对于是否属于政治犯罪以及引渡后是否可能“政治迫害”的审查，由被请求国根据其本国法进行，这不可避免受到意识形态的影响。“在对外逃贪腐人员的追责和刑诉中，部分国家出于意识形态考虑，常以关涉政治犯罪为理由拒绝我国的引渡请求。”[12]

三是引渡合作程序复杂且旷日持久。世界主要国家大都采取“行政审查＋司法审查”模式，引渡成功须过行政审查和司法审查两个关口。“司法审查和行政审查都有权否决对引渡请求的允许，无论这种否决来自哪一道审查，均具有完全的约束力，必定导致对引渡请求的拒绝。”[13]181基于对逃犯的人权保护，许多国家规定被引渡人可对引渡决定寻求救济，这将导致引渡耗时大为拉长。以黄海勇案为例，虽然秘鲁最高法院同意引渡，但黄海勇先后向秘鲁宪法法院、美洲人权委员会提出申诉，该引渡程序耗时8 年。[14]

其他追逃措施既有优势也有不足。首先，劝返具有明显的政治效应。境外追逃以高效、和谐的劝返方式获得成功，有助于威慑贪腐行为从而重塑政治生态和政治公信力，有利于守护民心，巩固执政合法性；有助于鼓舞公众重拾平等正义的信心，增强社会凝聚力。[15]60 名归案的“百名红通人员”中有45 人通过劝返归案，就说明其实践优势。其局限主要是被劝者心态经常变化，其是否回国不具有确定性。其次，缉捕无须经过被请求国复杂繁琐的审查程序，运行周期短，办案效果好，但该措施体现了国家主权的明显礼让，须以良好的国家关系为前提。我国追逃实践中，被缉捕者主要从与我国交好的亚非国家归案，尚无从欧美发达国家缉捕回国的案例。再次，遣返和境外追诉都不要求条约前置且实现了逃往国和追逃国的双赢，具有较强的灵活性，但不对所有外逃者适用。遣返以外逃者违反了逃往国移民法为前提，境外追诉以外逃者实施了移民欺诈或洗钱等犯罪为前提，这是二者的局限。

整体而言，劝返具有良好的政治效应和效率优势，是针对任何外逃者、任何逃往国都可采用的措施，应当优先考虑。缉捕具有“短、平、快”优势，可根据个案情况结合劝返同时发力，也可不经劝返直接适用。在劝返、缉捕不行的情况下，如案情允许，办案机关可灵活选择移民法遣返或境外追诉措施。引渡无疑应在上述追逃措施均无效的情况下才适用，还须充分评估被请求国的国内法，考虑与请求国之间是否签订条约、个案证据等因素。

从第二层面观察，“追诉引渡”比“执行引渡”受限较少且更有效率。第一，缺席判决可能不被他国承认。有的双边条约直接否定缺席审判。例如，我国与立陶宛引渡条约第2 条第3 款规定：“如果对被请求引渡人的判决是在其缺席的情况下作出的，则有关的引渡请求应被视为旨在进行追诉的引渡请求。”该款条文将基于缺席判决的“执行引渡”视为“追诉引渡”，缺席审判属于无效的多此一举。第二，缺席审判因自身缺陷可能难以通过被请求国的引渡审查，“若被请求国认为缺席被告人没有被赋予公平审判的权利，则可能拒绝引渡”[16]。第三，缺席审判程序的两轮送达耗时费力。法院在缺席审判程序中须完成出庭文书和裁判文书的跨国送达，此项工作面临制度与事实障碍而并非易事，后文将予详述。第四，“追诉引渡”能让外逃者归案后的国内审判顺畅进行，而“执行引渡”却存在外逃者归案后异议而重审的可能，前者比后者更有效率。在必须采取引渡措施的情况下，我国应优先选择“追诉引渡”而非“执行引渡”。

综上，缺席审判因自身缺陷而须谨慎适用；缺席审判附随于“执行引渡”而存在，其作用空间受制于“执行引渡”的作用空间，只能服从于“执行引渡”的最后手段而发挥功效。缺席审判的最后手段定位是导致其“适用少”的根本原因，缺席审判“适用少”属于正常状态，这种状态不可改变也无须改变。

三、缺席审判程序适用的主要困难

（一）我国与主要外逃国尚未签订引渡条约或条约未生效

条约前置主义对国际引渡合作形成障碍。在未签订双边条约的情况下，如果被请求国严格坚持条约前置主义，则引渡合作无从开展；即使被请求国法律允许依据多边条约或就个案达成的“特定协议”开展合作，其难度也明显大于签订有双边条约的情形。如果未来的“执行引渡”不可行或者难度太大，则当下启动缺席审判也无意义。

截至2020 年年底，我国与59 个国家缔结了引渡条约。贪官外逃国主要是经济发达国家，特别是美国、加拿大、澳大利亚和新西兰。我国与美国、加拿大、新西兰尚未签订引渡条约，与澳大利亚签订的条约尚未生效。美国推行严格的条约前置主义，在未订双边条约的情况下，我国向美国请求启动引渡程序几无可能。加、澳、新三国推行变通的条约前置主义且都是《反腐败公约》成员国，但目前尚无依据《反腐败公约》从这三国成功引渡的个案。这种状况明显限制了引渡合作的开展，进而限制了缺席审判的适用。

（二）文书送达存在制度与事实障碍

文书送达是缺席审判程序的起点。对于境外被告人启动缺席审判时，法院须向其送达传票、起诉书副本等文书。这直接决定被告人对审判是否知情，从而影响缺席审判的合法性；也与后续生效判决的送达相关，进而影响被告人上诉权能否真正行使。

国际社会的共识是：被告人事先实际知晓针对他的诉讼存在但拒绝出庭的，才可以缺席审判。被告人有权出席受审但该项权利可以放弃。在Mbengev.Zaire 案中，人权事务委员会指出：“只有在被告被及时传唤出庭并被告知针对他的诉讼中，才允许对被告进行缺席审判。”[17]256在后来的Malekiv.Italy 案中，人权事务委员会重申了“实际知晓”的标准，还要求法院在缺席审判被告人之前，有责任对案件进行调查，以证实被告人知悉案件的情况。[18]75

刑事诉讼法规定文书送达通过“有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式”进行。对于“被告人所在地法律允许的其他方式”，2021 年3 月1 日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称《最高法解释》）第495条，列举了委托驻外使领馆代为送达，邮寄送达，采用传真、电子邮件等等送达方式。按照“实际知晓”标准，直接送达是最理想的方式。公告送达不是“点对点”的信息告知，不足以确保被告人实际知晓诉讼通知，送达方也无法证明被告人“实际知晓”。邮寄送达、留置送达等其他方式是否符合“实际知晓”标准，受被告人所在地法律的约束。

制度层面的送达障碍主要是，部分刑事司法协助条约将“送达出庭文书”排除在外。截至2021 年8月，我国共缔结57 项刑事司法协助条约，其中22 项条约规定被请求国不负有送达出庭文书的义务。我国《国际刑事司法协助法》也有类似规定，对于要求我国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票，我国不负有协助送达的义务。其理由是：我国《引渡法》第8 条规定了本国国民不引渡的要求。为了防止有的国家绕过《引渡法》的这项要求，以接受讯问或者以被告人出庭的名义变相引渡我国公民。[19]85-86

事实层面的送达障碍主要是，有的外逃者频繁更换住址或故意躲避导致送达不能。外逃贪官舍得放弃国内养尊处优的待遇而客走异国，一般在出逃前就有了强大的心理准备，出逃后使用化名、频繁搬家以逃避追捕。无论采取何种送达方式，这些因素都对送达形成阻力。尤其是在刑事司法协助的情况中，虽然我国经过复杂繁琐的程序成功请求他国送达文书，但外逃者可能在被请求国送达前就已再次潜逃而导致无法直接送达。

（三）定罪证据难以“确实充分”

为维持刑事追诉和判决的理性而预防冤案发生，刑事诉讼法历来坚持“证据确实、充分”的证明标准。刑事诉讼法关于缺席审判案件的起诉标准是，检察机关认为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”。《最高法解释》第604 条规定缺席审理后作出有罪判决的，证据应当确实、充分。这对于被追诉人自始潜逃的贪腐案件而言，无疑存在实际困难。

即使行为人在案，贪腐案件的查证也较为依赖口供。贪腐犯罪一般不会留下犯罪现场和痕迹，实物类证据不多，除当事人外也难有直接人证予以证明。被追诉人最清楚贪腐行为实施过程，其口供一旦有其他证据辅证就具有较强证明力，进而可以成为认定案件事实的直接证据。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革下，对贪腐犯罪的调查应当实现从“由供到证”向“由证到供、以证促供、供证结合”的模式转变，改变以口供为先的证据收集思路，强化客观性证据的运用。[20]

贪官外逃案件的口供缺失，不仅导致“由证到供、以证促供、供证结合”的模式无法落实，而且使以下案件事实真伪难辨。第一，巨额财产来源是否合法无法核实。贪官外逃后，监察机关应当对巨额财产来源展开调查，而知其来源者主要是犯罪人自身。第二，在案犯供述可能失真。贪官外逃的情况下，在案的共同贪污犯可能对自身行为轻描淡写，将责任尽量推至外逃者；在案行贿人持“交代得越多对自己越不利”的心态，或者将行贿数额不说、少说，或者将利益输送说成是人情往来等，对牟取的利益也尽量回避。

一般而言，贪官外逃案件因缺失口供而导致全案证据难以达到“确实、充分”要求。最高人民检察院2019 年12 月30 日起施行《人民检察院刑事诉讼规则》（以下称《最高检规则》）第510 条规定，提起公诉后被告人到案、法院拟重新审理的，检察院应当商法院将案件撤回并重新审查。此条规定也是为了补充收集外逃者口供，确保案件真实的发现。

（四）开庭方式过于僵硬

对于缺席审判案件的开庭，现行法只规定了被告人全程不在场、完全不参与的方式，未考虑在线审判的运用，这与互联网审判风起云涌的潮流明显不合。其实，在缺席审判与对席审判之外，还存在在线审判与线下审判之分，刑事诉讼法规定的缺席审判方式显得过于僵硬。

近年来，最高人民法院从审判能力现代化的高度大力推进智慧法院建设。三家互联网法院专审涉网案件，采用在线审判的案件数量不断增加，在线审判时当事人可以身处境外。受新冠肺炎疫情影响，有的法院的刑事案件几乎均网上开庭，被告人在看守所，法官在法庭，检察官在检察院办公室，律师则到法院与法官同在法庭。[21]最高人民法院2021 年出台《人民法院在线诉讼规则》对在线审判予以规范。在刑事诉讼领域，在线诉讼适用于速裁案件，减刑、假释案件，以及因其他特殊原因不宜线下审理的案件。我国推行在线审判已具备丰富的经验与技术条件。

在线审判能在一定程度上修复缺席审判的“天然缺陷”。缺席审判因被告人缺席而影响了辩护权的充分行使，与正当程序要求存在差距。境外被告人以线上方式参与，对控方证据进行质证、行使自我辩护权，直接提升了审判的公正性。这无疑提升缺席判决的国际认可度，从而推动引渡合作。值得注意的是，国际刑事法院2013 年在《程序与证据规则》中新增了三项规定，其中一项是允许被告人通过远程视频方式参与庭审。

有的外逃者会同意在线审判的方式。外逃者在审判之前都经历了劝返等追逃措施，仍然不愿意回国的外逃者中不乏有人持纠结矛盾心态。他们担心回国受审会遭受严厉刑罚，但由于资财耗尽、年老体弱等原因又不愿继续滞留境外。被告人即使参加在线审判，也至少当下不会被强制回国，还可在庭审中行使辩护权，对判决提出上诉。因此，在线审判可在缺席审判实践中初步探索运用。

（五）审判程序部分内容有待规范

现行法对缺席审判规定了管辖法院、文书送达、辩护、上诉及重新审理等内容，较为简略。《最高法解释》对刑事诉讼法部分条款予以细化，并规定：“人民法院缺席审理案件，本章没有规定的，参照适用本解释的有关规定。”经梳理，以下内容有待进一步规范。

第一，对诉讼权利的告知未作规定。被告人在庭审过程中依法享有申请回避、申请通知新的证人到庭、提出新的证据等权利。对于缺席审判案件，法院应当在开庭前向被告人详细告知这些法定诉讼权利，而现行法未作规定。

第二，部分诉讼行为期间应当适当延长。由于刑事司法协助等原因，部分诉讼行为耗时较长，不能完全照搬对席审判的法定期间。这些诉讼行为主要包括：送达出庭传票和起诉书副本、告知被告人诉讼权利义务、被告人上诉，等等。例如，送达起诉书副本、传票的法定期间，在对席审判中分别为开庭10 日前、开庭3 日前；而在缺席审判中，如通过刑事司法协助送达文书，我国缔结的很多双边条约都要求给被请求国留出60 日的送达时间。

第三，异议权规定与国际条约不完全吻合。我国缔结的双边条约中，有的条约强制性要求请求国在引渡后重审案件，有的只要求请求国给予被请求引渡人有重审机会。这两类补救措施存在差异：前者意味着原缺席判决在引渡后自然失效，案件必须重新审理；后者意味着缺席判决在引渡后并非必然失效，这取决于被请求人是否提出重审要求。而现行法只规定了后一种补救措施，即被告人在交付执行刑罚前提出异议的，案件重新审理；不提出异议的，直接执行生效裁判。

第四，重新审理程序还不明确。被告人在审理过程中自动投案或者被抓获，或者被告人在交付执行刑罚前提出异议的，法院应当重新审理。以下问题须明确：一是检察机关应否重新提起公诉。现行法规定检察机关无须重新提起公诉，而《最高检规则》要求检察机关应当商法院将案件撤回并重新审查。二是特定原则应否遵守。特定原则是指请求国将犯罪人引渡回国后，只能根据作为引渡理由的犯罪对其审判或执行刑罚，不得以引渡理由之外的其他罪行对其追究刑事责任，或者再引渡给第三国。我国《引渡法》第14 条以及我国与俄罗斯等国的引渡条约都规定了特定原则。“在引渡法领域采用特定主义之趣旨，表面目的是保护被引渡者，但不如说是尊重被请求国的主权，保护被引渡者是请求国主权受到国际法限制的反射效果。”[22]特定原则决定检察机关重新起诉、法院重新判决时的罪名能否变更，也关涉我国国际声誉。三是原合议庭成员应否回避。在因被告人异议而重审的情形中，原合议庭成员对案件已有判断，如继续参与重新审理则有损公正。

（六）审前程序还存在立法盲点

缺席审判案件的审前程序包括监察机关调查和检察机关审查起诉。刑事诉讼法第291 条提到了监察机关移送起诉、检察机关提起公诉，但内容不详，以下三个问题须明确：一是监委调查后移送审查起诉抑或继续追逃。《监察法》对于被调查人在境外、案件事实已经查清的案件，是移送审查起诉还是继续追逃没有明确。《监察法实施条例》第233 条要求对这种情形“依法移送审理”，但拟适用缺席审判程序的须逐级报送国家监委同意。如果“依法移送审理”意指“依法移送审查起诉”，则面临检察机关无力追逃，案件或在检察机关积压或直接流入法院的问题。监察体制改革后，检察机关侦查力量大大削弱，不可能承担境外追逃的任务。检察机关受案后只能向法院提起公诉，法院启动缺席审判。如此一来，缺席审判的“最后手段”定位未被遵守，判决后的引渡能否成功也是未知。对于犯罪事实清楚、证据确实充分的贪官外逃案件，立法应当做出原则性规定，明确具备哪些条件的案件可以移送审查起诉，哪些应当继续追逃。

二是缺席审判抑或违法所得没收的程序分流。缺席审判程序和违法所得没收程序是并列、包含还是交叉互补关系，值得研究。从立法目的看，违法所得没收程序是对物之诉，仅裁定涉案财产是否为违法所得，不涉及定罪量刑；而缺席审判是综合之诉，既对行为人定罪量刑，又判定涉案财产没收。从适用案件范围看，缺席审判要求嫌疑人在境外的住址明确以便送达文书，而违法所得没收无此项要求；缺席审判不论被告人有无财产均可启动，而如果被告人的贪腐资产已经耗尽，则违法所得没收程序就无必要启动。这两种程序各有优势，应当相辅相成并相互兼容：缺席审判可以将违法所得没收涵盖其中；违法所得没收相对于缺席审判更易审理和执行，在某些案件中具有优势。[23]如果外逃者在境外住址明确且有巨额非法资产的，无论是监委调查终结还是检察机关审查起诉环节，都存在缺席审判抑或违法所得没收程序“二选一”的问题，立法应当予以明确。

三是审查起诉阶段的辩护权保障。对外逃者审前程序中的权利予以保障，至少具有两项意义：一是增强缺席审判的公正性而促进“执行引渡”。审查起诉阶段的辩护权保障有助于审判阶段有效辩护的实现。对审查起诉阶段身处境外的嫌疑人加强辩护权保障，表明我国重视诉讼人权保障的基本态度，能为缺席判决获得他国认可发挥积极作用。二是加强与嫌疑人的联系而促进将来的文书送达。为了落实审查起诉阶段的辩护权保障，检察机关须与境外嫌疑人联系并送达诉讼文书，这有助于审判阶段出庭文书的送达。

刑事诉讼法及《最高检规则》对如何加强审查起诉阶段的辩护权保障未作特殊规定。有两个问题须明确：一是如何告知诉讼权利。检察机关应当告知嫌疑人有权委托辩护人，应当将鉴定意见及申请重新鉴定或补充鉴定的权利告知嫌疑人。对于外逃嫌疑人，检察机关当面告知诉讼权利几无可能。如果采用书面方式告知，则应明确送达标准。二是法律援助。刑事诉讼法对缺席审判程序设置了强制辩护要求，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，但对审查起诉阶段没有规定强制辩护。有文提出，强制辩护的对象不包含缺席犯罪嫌疑人。[24]这种观点值得商榷。联合国《关于律师作用的基本原则》要求，国家应当保证被告人在每一诉讼阶段都有权委托律师辩护，当被告人无力负担费用时，国家有义务提供法律援助。缺席审判案件数量较少，将其纳入强制辩护范围不会增加太多负担，反而能为我国司法人权保障水准加分，为缺席判决获得他国支持打下基础。

四、缺席审判程序实施的理想图景

缺席审判程序不是用得越多越好，应当在继续拓展国际执法合作与刑事司法协作空间、灵活运用引渡替代措施的前提下，作为最后手段“少而精”地适用。为推进该程序的实施，本文建议：从其后端入手，通过拓展引渡合作国际空间而扩大缺席审判的生命力；从其本体入手，选择适合缺席审判的案件，优化细化缺席审判的部分条文，充分运用“在线审判”的方式，使审判能顺利进行；从其前端入手，明确缺席案件的监委调查与检察机关审查起诉如何进行，为审判的开启做好准备。

（一）努力拓展引渡合作的国际空间

发达国家不愿与我国签订引渡条约的主要考虑：一是认为我国刑事司法缺乏透明度和正当程序，诉讼过程中存在酷刑。①李警锐：《美证实中国逃美贪官名单 引渡条约何时“落地”？》http://world.people.com.cn/n/2015/0326/c1002-26 753990.html，2021 年10 月8 日访问。事实上，我国刑事司法经过几十年的长足发展，程序立法越来越精密，诉讼人权保障水准不断提升，刑讯逼供现象基本杜绝。部分发达国家对我国诉讼人权保障持有偏见。瑞典最高法院拒绝引渡乔建军的理由是引渡回中国“可能使他面临不公正对待以及中国自身人权问题”，也说明这一点。对此，我国应当进一步推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，对诉讼人权保障方面的努力及成效加强国际宣传，积极参与国际人权对话，以消除偏见、达成共识。

二是我国未废除死刑。“死刑犯不引渡”是一项重要的引渡规则，主要是西方国家大都全面废除死刑。我国死刑罪名逐步减少，但对贪污罪、受贿罪仍保留死刑。为缓解由此造成的合作困难，我国引渡法和国际刑事司法协助法均规定了量刑承诺，其中包含不判处或不执行死刑的承诺。但是，量刑承诺不是普遍的制度安排，仍存在他国以“承诺不足以令人信服”为由拒绝引渡的可能。在当前对贪腐犯罪不宜完全废除死刑的情况下，我国可以延续与西班牙、法国和澳大利亚双边条约的作法，在条约中接受西方国家“死刑犯不引渡”的要求，尽快促成双边条约的签订。

（二）合理选择符合缺席审判适用条件的案件

刑事诉讼法第291 条和《最高法解释》第599 条都有“符合缺席审判适用条件”的提法，但内容不详。按照缺席审判的“最后手段”定位，并不是任何贪官外逃案件都可缺席审判，个案是否缺席审判应当立足于境外追逃的整体视野，综合分析全案、权衡利弊后谨慎决定。

“符合缺席审判适用条件”应当同时包括：其一，其他追逃措施已经适用但收效甚微且外逃者拒不归案。在缉捕、境外追诉和移民法遣返均不可能的案件中，如外逃者经劝返后摇摆不定甚至出现反复，则须持续掌握其情况，定期评估其心态，发动亲友继续劝返。与此同时，可视情况通过刑事司法协助手段请求逃往国扣押、冻结其财产，或在国内启动违法所得没收程序后再请求资产追回，挤压其生活空间。如外逃者仍不归案，则启动“追诉引渡”；在“追诉引渡”不能成功的情况下，再考虑启动缺席审判以求“执行引渡”。其二，判决后的引渡障碍较小。引渡既是法律问题又涉及外交因素，办案机关须根据请求国法律和该国引渡判例，结合两国外交状况，对引渡障碍充分评估。如果引渡障碍太大，则不宜启动缺席审判，可继续采取其他措施追逃。其三，出庭文书便于送达。无论出庭文书采取何种送达方式，都须与刑事司法协助条约和逃往国的国内法相符，否则将导致送达不能，或者是送达后的缺席判决不被对方承认。其四，“零口供”可以定案。在缺失被告人口供的情况下，只有客观证据确实、充分的，才能启动缺席审判。由于贪污案件客观性证据较多，受贿案件主要依赖于行贿受贿双方的供述，缺席审判应尽量选择贪污案件而非受贿案件。

（三）积极探索在线审判的灵活方式

国内已有文献对缺席审判大胆假设，提出了境外被告人在线审判的方案。具体是：如果所在国法律允许，可以在外逃人员人数较多国家的大使馆内设置庭审远程视频中心，被告人通过该平台线上参审；如果国外法律不允许，则开发可以自动录音录像的远程视频小程序，直接用手机或者电脑软件让被告人实时参审。二是法律规定被告人参与远程视频庭审至宣判期间，司法机关应裁定对其暂时免予缉捕。三是将被告人视频参审作为一个酌定减轻的量刑情节。[25]

在线审判须保证数据信息的及时固定与安全保护。上述方案中，由被告人直接用手机或电脑软件参审的建议存在信息篡改的可能。如果办案信息被篡改后流出，则可能被他人利用作为抹黑我国司法的依据。可在国内法院智慧庭审平台的基础上，强化区块链技术的运用，确保庭审全程留痕、信息安全、公开透明。外逃者也可通过该平台向办案机关递交材料，如辩解意见、上诉状等。

关于调动被告人参审积极性的建议也须斟酌。由于愿意视频参审的外逃者大都心态纠结，我们的制度设计应当鼓励而不是阻碍其视频参审。将被告人视频参审地点定为驻外使馆的设想无疑加重被告人心理负担。将视频参审作为酌定减轻量刑情节虽可调动被告人积极性，但“减轻”幅度太大，我国法对自首只是“可以从轻或者减轻处罚”，而被告人视频参审不能与自首相提并论。对于接受在线审判的被告人，可从制度上设定“从轻处罚”的激励。

（四）优化细化审判程序的部分内容

第一，将《诉讼权利义务告知书》与出庭传票、起诉书副本一并送达。在国内审判《诉讼权利义务告知书》的基础上，增加两项内容：一是敦促被告人回国投案，列明被告人回国投案视为自首的政策；二是列明被告人境外视频参审可从轻处罚。

第二，适当延长部分诉讼行为的期间。一是传票、起诉书副本和《诉讼权利义务告知书》至迟开庭60 日前送达，国际条约另有规定的除外。二是缺席审判的一、二审及上诉期间参照对席审判的法定期间进行，但不包括文书送达的所用时间。

第三，优化缺席审判的补救措施。如我国缔结的双边条约强制性要求请求国在引渡后将案件重审，则即使被告人归案后不提出异议，案件也须重审；如双边引渡条约只要求请求国给予被请求引渡人有重审机会，则按现行法规定执行。建议将刑事诉讼法第295 条增加一款作为第2 款，即国际条约规定案件必须重新审理的，不论被告人是否提出异议，都应当重新审理。

第四，明确重新审理的几个问题。一是是否重新提起公诉的问题。被告人在审理过程中自动投案或者被抓获，或者被告人在交付执行刑罚前提出异议的，原已经过的审理程序或缺席判决自动失效，案件退回检察机关重新审查起诉、再次提起公诉。二是遵守特定原则的问题。检察机关重新起诉指控的犯罪，应当与引渡请求所列的犯罪事实保持一致；法院重审后判处的刑罚，须遵守之前的量刑承诺。三是原合议庭成员应否回避的问题。为保证重新审判的公正，审案法院应当重新组成合议庭，原合议庭成员不得继续参与案件的审理。

（五）科学填补审前程序的立法盲点

第一，严格设置监委移送审查起诉的条件。调查终结后，监委对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的案件，应当加大追逃力度继续追逃。只有同时具备以下条件时，才能将案件移送检察机关审查起诉：（1）已通过国际刑警组织对嫌疑人发出了红色通缉令；（2）嫌疑人经劝返后多次表示拒绝回国投案；（3）缉捕、移民法遣返或境外追诉措施不可行或无效果；（4）案件须尽早审判。

第二，明确检察机关提起缺席审判和违法所得没收程序的条件。检察机关审查起诉后如按缺席审判程序提起公诉，则应按前文所述的“符合缺席审判适用条件”操作。如向法院提出没收违法所得的申请，则应同时具备以下条件：（1）嫌疑人经劝返后多次表示拒绝回国投案；（2）已查明嫌疑人国内外财产的具体信息且具有资产追回的价值；（3）对涉案资产采取了查封、扣押、冻结等保全措施；（4）案件不符合缺席审判适用条件或暂不宜按缺席审判程序提起公诉。

第三，落实审查起诉阶段嫌疑人的诉讼权利。一是诉讼权利义务告知。检察机关可通过刑事司法协助、辩护人或亲友转告、电子邮件等多种方式告知嫌疑人在审查起诉阶段享有委托辩护权等权利，同时也敦促其回国投案。二是规定强制辩护。嫌疑人及其近亲属没有委托辩护人的，检察机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

五、结语

追逃类案件缺席审判以成功追逃为终极目的，其所涉因素决不限于法庭之内。决策者在该程序“用与不用”的方向选择上，须立足境外追逃措施体系，将视野投射到逃往国，评估其法律、引渡判例、与我国有无条约及外交关系等情况后谨慎决定。如决定适用该程序，则司法者须将视野前移至审前程序，将审判程序与审前程序一体化考虑。基于“执行引渡”的最后手段定位，追逃类缺席审判“适用少”现象属于常态，我们对其适用案件数量不应有过高的预期。如以精细化的程序尽量保障被追诉人辩护权，则能部分弥补其天然缺陷，成功实现“执行引渡”也可期待。