从互联网平台巨头的市场行为看垄断与竞争

2021-12-23冯兴元

中国经济报告 2021年5期

冯兴元

提要：

对互联网平台巨头的“反垄断”成为一个关键词。本文结合相关学理、法理和当今的竞争法实践对我国一些互联网平台巨头具体的市场行为做一分析，澄清一些有关垄断和竞争的看法，明确如何看待垄断和竞争。

今年以来，互联网平台巨头遭遇监管风暴。对互联网平台巨头的“反垄断”成为一个关键词。两大事件值得特别关注：一是市场监管总局于2021年4月6日下达《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，认定阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位，并且“滥用市场支配地位”，对该集团罚款182.28亿元。二是市场监管总局于2021年4月13日会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，一方面肯定了平台经济的积极作用，另一方面分析了一些互联网平台企业存在的突出问题，要求充分发挥“阿里案”警示作用，明确提出互联网平台企业要知敬畏守规矩，限期全面整改问题，建立平台经济新秩序。

本文结合相关学理、法理和当今的竞争法实践对我国一些互联网平台巨头具体的市场行为做一分析，澄清一些有关垄断和竞争的看法，明确如何看待垄断和竞争。

我们可以从市场监管总局对阿里案的调查认定与行政处罚和互联网平台企业行政指导会所披露的信息来观察一些互联网平台企业存在的问题。

2020年12月，市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。市场监管总局认定，阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。市场监管总局认定，自2015年以来，阿里巴巴集团存在“滥用该市场支配地位行为”，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求的执行，维持、增强自身市场力量，获取“不正当竞争优势”。根据市场监管总局的认定，阿里巴巴集团实施“二选一”行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，妨碍了商品服务和资源要素自由流通，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，损害了消费者利益，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。为此，根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑阿里巴巴集团违法行为的性质、程度和持续时间等因素，市场监管总局于2021年4月6日下达《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元的4%的罚款，计182.28亿元。

2021年4月13日，市场監管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会。会议分析了一些互联网平台企业存在的突出问题，包括强迫实施“二选一”，滥用市场支配地位，实施“掐尖并购”，烧钱抢占“社区团购”市场，实施“大数据杀熟”，漠视“假冒伪劣”“信息泄露”以及实施涉税违法行为等问题。其中，强迫实施“二选一”问题尤为突出，是平台经济领域“资本任性、无序扩张的突出反映”，是“对市场竞争秩序的公然践踏和破坏”。互联网平台企业行政指导会强调，强迫实施“二选一”行为限制市场竞争，遏制创新发展，损害平台内经营者和消费者利益，危害极大，必须坚决根治。互联网平台企业行政指导会提出了要做到“五个严防”和“五个确保”：严防资本无序扩张，确保经济社会安全；严防垄断失序，确保市场公平竞争；严防技术扼杀，确保行业创新发展；严防规则算法滥用，确保各方合法权益；严防系统封闭，确保生态开放共享。会议强调了互联网平台市场的发展目标和监管目的，即“建立公平竞争、创新发展、开放共享、安全和谐的平台经济新秩序，推动实现平台企业更加充满活力，线上消费更加便捷优质，平台经济更加繁荣有序”。

市场监管总局把阿里集团“二选一”定性为“滥用市场支配地位行为”和“获取不正当竞争优势”，这是一项较为严重的裁定。其背后就是阿里集团的行为事实上被依法定性为“垄断行为”，只是没有直指而已。这是因为，根据我国的《反垄断法》，垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这里“经营者滥用市场支配地位”即“滥用市场支配地位行为”，属于该法规定的一种“垄断行为”。根据该法，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。我国反垄断法属于后来者，受到当代欧美国家反垄断法的影响，也主张不反对存在市场支配地位，但反对滥用市场支配地位。根据我国的《反垄断法》，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。该法禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：一是以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；二是没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；三是没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；四是没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；五是没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；六是没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；七是国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。阿里占据网络零售平台服务的“市场支配地位”，强迫推行“二选一”，符合其中“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”这条滥用市场支配地位的界定。

但是，从学理上看，阿里集团是否构成垄断呢？我们首先来看看垄断和垄断者的定义。根据芝加哥学派经济学家斯蒂格勒的定义，“垄断是指[在一个行业中]存在唯一的商品或服务的卖方。在没有政府干预的条件下，一个垄断者可以自由地设定它选择的任何价格，通常会设定产生最大可能利润的价格”。按照萨缪尔森在《经济学》中的定义，垄断涉及“一个单一的卖方完全控制一个行业”，而“垄断者是在其所在行业中唯一的生产商，[在所有行业中]没有一个行业能生产出一个相近的替代品”。

按照斯蒂格勒和萨缪尔森的定义，阿里集团算不上是“垄断”，但符合我国反垄断法有关“垄断行为”即“滥用市场支配地位”的界定。阿里的主打平台淘宝网（加天猫）提供的是网络零售平台服务，具体而言，这种服务包括：供众多网店栖息的虛拟营业场所的入驻服务、虚拟物业服务、撮合供求信息服务和其他便利交易的增值服务等等。但是，京东之类平台公司也在提供这类服务。目前在国内，小型网络零售平台很多。很显然，阿里集团并不是作为单一卖方或服务商提供零售网点平台服务。同一个行业中能够提供相近替代品的公司也多的是。不过，淘宝网（加天猫）在当前的行业市场结构中占据“市场支配地位”，这一点大概应该是公认的。我国《反垄断法》规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：一是该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；二是该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；三是该经营者的财力和技术条件；四是其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；五是其他经营者进入相关市场的难易程度；六是与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。《反垄断法》以对下列情形“三选一”的方式确定经营者是否具有市场支配地位：一是一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；二是两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三是三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。不过在后两个情形中，有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。此外，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

但是，这里我们一定要注意，根据奥地利学派的观点，市场过程是动态的，市场结构是演化的。需要看到维护竞争和保护创新的特点和重要性。我们虽然要关注实现现有行业市场结构下的静态资源配置效率，更需要长远来看行业市场结构变迁，尤其是行业市场结构的潜在的“被颠覆”，要放眼实现企业家竞争和创新带来的跨时动态效率。按照奥地利学派经济学代表人物米塞斯的观点，如果存在开放的市场准入和退出，即便市场上只存在一家企业作为卖方，只要它没有限制供给数量、推行远远高于竞争性市场价格的“垄断价格”，那么这一企业的行为仍非垄断，而是竞争。按此标准来衡量，阿里集团在行业中并非仅此一家，而且为多家，其可能被指称的“垄断行为”或者本次行政处罚所认定的“滥用市场支配地位”，实质上仍然属于竞争行为。其所在行业的市场准入和退出是开放的，也就是存在来自当前其他竞争对手的竞争，还存在来自潜在进入者的进入威胁。但是，竞争行为也有正当和不正当行为之分。按照奥地利学派的逻辑看，阿里案的“二选一”不属于垄断，而属于竞争，只不过很多经济学家和法学家会把它视为不正当竞争行为。这一次政府对阿里案的定性除了有“滥用市场支配地位行为”之外，阿里还被指责“获取不正当竞争优势”。根据维基百科的解释，“不公平竞争优势”，也是指排他性的竞争优势或特有的竞争优势，它为经营者消除竞争提供了一定程度的确定性。关于“不公平竞争优势”，需要考虑的要点是，并非每一个经营者都有相同的商业机会，除非“不公平竞争优势”的拥有方决定允许其他经营者分享商业机会。阿里集团的“二选一”情况就是如此。

还需要注意的是，今日的任何一家互联网平台巨头，很难长期占据“市场支配地位”。这种“市场支配地位”很容易被颠覆。同行业不同的互联网平台巨头都在提供差别产品与服务。在开放市场准入环境下，只要一家企业通过引入一种新的商业模式而提供同类产品或服务、在同等质量下的价格能够低于占据市场支配地位的企业，后者的优势很容易烟消云散。这也恰恰是“马云们”所担忧的。在互联网平台的竞争中，确实存在“赢家通吃”的势头。但是，创新所带来的“颠覆”可能性持续存在。淘宝网这样的网络零售平台对于单种商品的容量是有限的。如果在淘宝网（含天猫）搜索一件商品，最初几页之后的同类商品及其网店就只能是陪衬了。与此相较，整个网络零售平台市场仍然在持续扩容。更不用说现在我们谈的还仅仅是国内市场，还没谈及跨境网络零售市场。现在跨境市场运作的发展障碍还非常巨大，还没有成为国内民众的关注焦点。

当然，“二选一”问题不仅仅发生在阿里的平台。很多大型互联网平台企业都有“二选一”问题。而且“二选一”也不是唯一的问题。正因为如此，互联网平台企业行政指导会指出互联网平台企业存在一系列的问题。

值得关注的是，不仅我国有人在高喊“反垄断”，而且最近美国也有类似的声言，像谷歌和脸书这样的科技公司，已经成为巨无霸，它们已经不仅仅是一家公司，而是更像一个国家。也就是说，它们既富可敌国，又力压群国。此人进而提出应该分拆谷歌和脸书。有意思的是，我国也有人提出应该分拆某家大型电子商务平台公司和某家大型金融科技平台公司。

不过，当代竞争政策或竞争法基本上不再把分拆大型企业作为一种政策选项。在当代欧美主要国家，近年来看不到反垄断当局寻求分拆大型企业的案例。美国最近期的分拆事件是著名的1984年AT&T公司分拆重组案。其后美国反垄断当局再没有提出要通过对大企业的拆分来抑制垄断的案例。至于AT&T公司被裁定分拆重组，这一裁决是否正确，也有不同的说法。

竞争政策的变迁是耐人寻味的。追溯竞争政策背后的学理也同样引入入胜。对竞争政策影响最大的是美国的哈佛学派和芝加哥学派，两者的观点相互影响，进而影响到当代竞争政策实践。简单而言，“二战”以后，美国的竞争法实践最初强调打破垄断的市场结构，只要构成垄断，形成市场支配地位，就倾向于严加惩处，甚至分拆。这里，对垄断的认定主要先要看若干主要经营者的行业集中度和主要经营者所占的市场份额，再看该主要经营者的市场行为以及对市场绩效（即经济效率等若干要素）的影响。这种做法主要是受哈佛学派理论的影响。该学派奉行“结构-行为-绩效”范式，认为产业结构决定企业行为，企业行为决定市场的经济绩效。不过后来美国竞争当局较之于之前越来越容忍市场支配地位的存在，把反垄断政策的重点放在反对滥用市场支配地位。这一转向受到芝加哥学派理论的影响。芝加哥学派在20世纪70年代以来对竞争政策和竞争法发挥了重要的影响，在80年代支配了美国的竞争政策和竞争法。芝加哥学派的影响甚至延续至今。该学派把经济效率视作竞争政策和竞争法的唯一目标，认为保护竞争可以带来经济效率，并以此增进消费者福利。芝加哥学派更强调保护自由竞争，更容忍在开放市场准入前提下大型企业的一家独大即市场权力的存在，或者说更容忍一个企业占据市场支配地位，但是反对滥用市场支配地位。

虽然被称为“垄断”的市场结构或者行为可能导致形成远远高于竞争性市场价格的垄断价格，但是它并不必然导致形成这种垄断价格。米塞斯认为，虽然存在市场垄断结构，但是不一定出现垄断价格。只有出现垄断价格才是有害的。正因为如此，按照米塞斯的逻辑去推演，只要不出现垄断价格，企业的市场行为仍然是竞争行为。

哈耶克作为米塞斯的弟子，区分了“画地为牢的垄断”和“以高效率为基础的垄断”。“画地为牢的垄断”就是一些经济学家讲的“行政垄断”，即政府强加的垄断，由政府法規政策限制了来自外来企业的竞争而造成的企业独家垄断。米塞斯指出，很多限制竞争的政策的明显意图，是给某些生产集团特权，保护他们免于更有效率的对手的竞争。在许多情形下，这些政策造成了这些生产集团能够通过限制供给施加远远高于竞争性市场价格的垄断价格的必要条件。哈耶克指出，“以高效率为基础的垄断”则是开放准入前提下企业自由竞争、优胜劣汰的结果，是高效率导致的结果。他认为，“画地为牢的垄断”的代价超过了必要，但“以高效率为基础的垄断”并无太大的害处。对于“画地为牢的垄断”，包括哈耶克在内的奥地利学派成员是一致反对的。对于以高效率为基础的垄断，奥地利学派均认为只要存在市场开放，这种垄断就不会持久。芝加哥学派也对开放市场条件下形成的“以高效率为基础的垄断”持较为容忍的态度。该学派认为，如果存在开放的市场准入，只要有潜在市场进入者，垄断者的定价就会倾向于低于垄断模型中的最高垄断定价，介于最高垄断定价和竞争性市场价格之间；而潜在进入的威胁越大，定价越是接近竞争性市场价格。在开放市场条件下，垄断者为了威慑潜在进入者，往往采取较低定价的策略。所以，如果真的是行业内只存在一家企业作为卖方，只要没有形成垄断价格，也就没有必要反垄断，甚至拆分企业。

分析到这里，我们要探讨竞争的功能，也就是探讨为什么要维护竞争。

竞争的第一个功能就是作为筛选过程，发挥优胜劣汰的作用，其结果就是绩效竞争，实现经济效率，带来经济繁荣，增进整个社会的福祉。按照经济学家塞缪尔·约翰逊的观点，竞争“是一种努力获得别人同时努力获得东西的行为。”奥地利学派经济学家哈耶克把竞争视为一种作为“一系列事件的连续”的动态过程。他在《个人主义与经济秩序》一书中指出：如果我们把竞争过程看作是一系列事件的连续（我们应该这么看），那么我们就能更加清楚，在现实生活中，任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品，而且他事实上能以仅次于其成功竞争者的成本出售其产品。哈耶克认为，由于该生产者在试图扩大其市场时常常被他人赶上，而后来者又会再被其他人赶上而无法占领整个市场，这种竞争显然绝不会处于完全竞争状况。他认为，与此相反，竞争不但会非常激烈，而且也是使有关产品在任何时候都能以已知的最廉价方法供应给消费者的关键因素。哈耶克所描绘的竞争画面无疑是一种绩效竞争。根据哈耶克的观点，在市场经济中，需要让私人产权和竞争发挥主导作用。若非如此，则难以维护一种面向绩效的竞争秩序。竞争要求参与者遵循一整套的规则。在竞争结果出来之前，我们事先不知道谁是竞争的胜出者，谁会是竞争的失败者。竞争不以消灭对手的肉体为目的，而是以获得市场份额、实现利润或者取得类似的结果为目的。市场竞争如此，足球比赛也如此，赛诗会也是如此。哈耶克认为，竞争之所以具有合理性，就是因为参与者遵循同一套规则，但是事先不知道对具体竞争结果的决定因素，事先不知道谁是竞争的最后优胜者。如果我们事先就知道谁是最优者，再安排竞争便是毫无意义的。

上述绩效竞争的结果就是实现经济的动态效率。联邦德国首位总理艾哈德写过一本书《来自竞争的繁荣》，指出了竞争是一条通往经济繁荣和增进整个社会的福祉之路。

竞争的第二大功能就是它能带来许多非意图的、甚至往往令人惊喜的结果。竞争的结果存在“前向无知性”。至少对于消费者，竞争的很多非意图的结果往往令人惊喜。当然竞争意味着优胜劣汰，有赢家就有输家。这也意味着竞争使得众多企业有喜有悲。多年前诺基亚手机充斥全国，现在已经基本上看不到。我们现在看到的大多是iPhone、三星、华为、小米等品牌的智能手机。几年前新浪微博占据社交媒体的霸主地位，谁也没想到微信帝国后来居上。在网络零售平台市场，我们最初看到淘宝网，后来出现京东，现在还有美团和拼多多这些巨头，小型平台企业则更多。哈耶克的如下观点很到位——“竞争之所以有价值，完全是因为它的结果不可预测，并且这些结果就其总体而言不同于任何人本来有意追求达到的目标。”没有竞争，就不会出现上述令人眼花缭乱的产品。

竞争的第三大功能是，竞争可作为发现程序

发挥作用。哈耶克曾经在1968年专门发表题为《竞争作为发现程序》的文章，论证为什么“竞争作为发现程序”。在文中，他建议把竞争作为一个发现某些事实的方法，如果不利用竞争，这些事实将不为任何人所知，或至少是不能得到利用。那么，竞争到底能够发现什么呢？我们似乎难以确定竞争到底能够具体发现什么。哈耶克指出：“如果我们不知道我们希望通过竞争去发现的事实，我们当然也就根本不可能确定，竞争在发现那些有可能被发现的事实上，起了多大作用。”但是，我们能够感觉到：没有竞争，很多事实本来不可能被发现和利用。这是因为，有关很多事实的知识本来就是散布在无数经济主体中的、涉及具体时间和地点的、有关特定情形的知识，比如有关某地某种土特产的供求和价格信息，有关某个地方的投资机会，这些所谓的“局部知识”中的很多本来不会被利用，而在竞争中却会被利用。没有竞争，本来就不可能出现苹果手机、苹果电脑、自动驾驶汽车、无人飞机，或者淘宝网、京东网、美团、拼多多等平台服务。人们在竞争中发现和发明了这些新产品或服务。一个社会为了发现和利用很多需要借重竞争而发现的事实，就需要让竞争发挥主导作用。在这方面，哈耶克也帮着我们指点迷津：“我们有望发现的仅仅是，从整体上说，为此目的而依靠竞争的社会，比其他社会更成功地达到了自己的目标。”