文化创意知识产权保护机制局限性及其突破多元进路

李珮璘 黄国群

(1.上海社会科学院 世界经济研究所，上海200020；2.华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)

0 引言

文化创意产业与知识产权保护关系密切，英国学者约翰·霍金斯提出版权、专利、商标和设计产业4个部门共同构建了创意产业和创意经济。理论界也普遍认同文创产业发展与知识产权保护存在着较高的契合性：文创产品是具有创新性的智力成果、文创产业发展离不开知识产权保护制度等[1]。在实践中一些文化创意借助于以版权法为主导的知识产权法律保护机制得到了较好的保护，有力促进了文化产业发展。然而现有理论研究和实践中似乎有忽视知识产权保护机制局限性的倾向，往往把文化创意的保护与文化创意的知识产权法律保护等同起来，如表现为习惯性地援引著作权法等知识产权法进行维权成为很多企业或者个人的一类选择，而结果上却很难奏效。本文分析文化创意保护中知识产权机制的局限性，从知识产权法律自身特色所导致的局限性以及排除知识产权法律原因之外，文化创意因强保护等带来的局限性两个方面分析，分析局限性表现、机理及产生根源。并依据相关理论，给出相应突破进路与解决办法，希冀能促进文化创意领域健康快速发展。

1 知识产权保护机制局限性类型、表现及成因

知识产权保护机制可以有效对文化创意进行救济，但该种保护机制远非完善与强大，很多类型的文化创意被侵权时并不能得到知识产权法的有效救济，无法或很那得到保护。排除一些纯粹“点子”等的创意外，一些有价值的创意也并非一定能得到知识产权法的救济与保护；在一些情况下，相关创意即使能有效得到保护，但如果过度保护，反而出现创意主体之间合作难以发生、公共领域相关知识欠缺等不利于整体的发展，这些不利局面出现的原因即知识产权保护机制的局限性。根据局限产生的原因及影响，本文把知识产权保护机制局限性分为两个大类，一类是由于知识产权立法及法律运行特点决定的，具有一些保护不力与限制，加之创意自身特点，难以适应著作权法等知识产权法的要求而呈现出的难以保护的局限性。该类因知识产权法中的“客体法定”“思想/表达”二分法等法律体系自身的特点与属性决定了知识产权机制对文化创意保护具有一定的内在局限性；另一类过于强调知识产权保护，比如强保护情景下会导致的一种不利的“外部性”，借鉴经济学的外部性概念，称之为“外部性局限”。两种局限显示了知识产权机制对文化创意保护的有限性及不足性。从保护程度来看，第一类局限体现为保护不足，或事实上的难以保护。该类保护在实践中体现较为明显。第二类局限表现为过度保护或过于重视知识产权导致比如出现合作方面障碍或不利等结果；从知识产权保护机制的影响范围来看，第二类局限是外部性局限，因保护机制的原因导致的在特定知识产权之外的不利的外部性或负外部性。

(1)著作权保护中只保护表达，不保护思想的“思想/表达”二分法原则决定了对一类创意不能给与著作权法的保护。实践中一些点子，思想层面的创意，因停留在创意层面、思想层面，缺少具体表达，无法适用知识产权法进行保护。以著作权法为例，能得到著作权法的保护需要满足一定条件，一些创意设计仅仅在功能性层面而非创造性层面提升的设计，诸如民间的很多传统饮食服务、烹饪技巧、制作工艺等方面的一些有限改进，因著作权法只保护具有独创性的表达，而非功能层面的改进，这些创意与改进都不能得到著作权的保护。还有一些文化创意因独创性程度不够，虽然有较高艺术价值，但包含了大量公共因素，如利用京剧造型等，独创性不高也得不到著作权法的保护。

由于知识产权法中知识产权客体法定，很多创意产品因不符合客体法定的要求，无法适用知识产权法进行保护。所谓知识产权的法定性又被称为法律确认性，是指“知识产权客体的种类只有经过成文法的确认和认可，才能成为知识产权法律关系的客体，成为知识产权法的保护对象”[2]。其具体的内涵包括：一是知识产权客体类型法定，即法律强制性地规定知识产权的种类，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得违背法律设定新的知识产权类型。客体法定意味着并非所有智力成果能通过知识产权法律保护，进入知识产权法律调控的保护对象必须经由法律进行选择并公示。二是知识产权权利内容法定，法律明确规定各种知识产权的权利内容，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得随意解释以扩张大其权利范围。知识产权客体法定是世界范围内知识产权保护制度的一个普遍共识性规律。尽管由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因，英美和大陆法系国家在法典化方面存在差别，但在知识产权的问题上却没有什么分歧，无一例外都采取单行制定法的形式予以保护，包括奉行判例法传统的英美法系国家也遵循这一规则，如以美国与澳大利亚为例，其客体法定甚至是上升到宪法层面，以宪法的规定为标准的。美国《宪法》的第1条第8项是为“版权与专利条款”，这是国会制定版权法和专利法的依据。澳大利亚《宪法》第51条第18项规定联邦议会有权制定版权、发明和设计专利权、商标有关法律。澳大利亚的高等法院在1908年的Union Label case中确认，国会1905年颁布的商标法案(The Trade Marks Act 1905)的第7部分规定的标识不符合《宪法》中商标的含义而无效。其首席大法官清楚说明除非宪法明文规定，议会无权自行创设新的知识产权[3]。

知识产权客体法定是由知识的本质特征所决定的，由此给创意的保护带来了一定的局限性。对于文化创意的保护，权利人会寻求知识产权的保护，但知识产权的客体法定原则决定了其对文化创意产业新兴的智力成果无法提供救济。这无疑不利于新的创意继续产生。目前纳入到知识产权保护的创意仅仅是那些已经作品化、技术化、足够高创造性的，且仅止于作品、商标、技术、图形外观设计、实用新型等具体有限的形态。然而创意产业发展迅速，新的智力成果层出不穷，诸如商业方法、节目模式等经济价值颇高的创意无法纳入知识产权法的保护范围。知识产权客体法定的局限性说明仅仅依靠知识产权法一个法律体系不足以保护文化产业的创意内容。为了避免文化创意产业出现公地悲剧，需要去探索知识产权法外的制度去保护文化创意。

(2)与因知识产权机制自身特点导致一些创意难以得到保护带来的不利，知识产权机制的第二类局限性体现相关创意即使在能保护的范围内，如果保护程度过高，过度强调知识产权保护，知识产权强保护也会带来合作及公共领域智力成果增长缓慢等若干困境。

1.2.1 知识产权强保护导致出现一些难以调和的悖论，加剧文化创意产业利益相关方的冲突

如同在工业等领域表现一样，过于强调知识产权保护，知识产权机制会出现信息披露悖论、反公地悲剧以及价值悖论等[4]。在文化创意领域，过度的知识产权保护也将加剧文化创意产业不同利益各方的冲突。以一个简单的模式为例来说明，文化产业中三个基本的利益相关方，即企业、个人和创意社群(creative communities)共同构成了主要创意阶层。此三者对于驱动创意产业都同等重要，却彼此间都有利益冲突。信息披露困境要求实行严格的私人占有制度，如强调专有权的知识产权制度，其目地在于对创新成果进行保护，激发私人向社会贡献信息和知识。互联网时代，大部分智力成果都被数字化并在网络上传播的时代，如果没有知识产权，人们可以免费使用创意，就没有谁再愿意将创意向公众披露。因此，创意产业的企业和个人创作者都会寻求严格的知识产权保护来提高知识占有程度。然而过于严密的知识产权保护却又会阻碍权利人之间的合作，从而阻碍公共利益的有效实现，导致“反公地悲剧”。正如Laursen和Salter[5]指出的那样，如果企业过多强调对知识的保护，就会导致保护近视症，即企业禁锢于所有权中，狭隘地寄希望于知识产权来保障其从创新中获利，而忽视了对外部资源与支持的整合。

创意的产生需要个人和文化社会环境，以及尽可能多样化的社会组织进行交互交流。只有通过这种复杂的互动过程，已经存在的想法和信息才能被丰富并结合成一个全新的创意。创意产生的过程是各个主体相互影响的过程，很少有哪一个创意产业的创新只依靠公司企业或者只依靠才能出众的个体[6]。企业的作用主要在于组织大规模的生产销售，将新的创意推向市场。但企业却不能只靠自己提供足够多的创意。因为创意的孵化需要时间与成本，而企业的时间和成本都有限。对于个人也是如此，某些有才能与天赋的个人并不总是能够被很好的理解或者刚开始很难说服其他人他们活动具有价值。这也是为什么创意发展过程的第一步漫长复杂的原因。不同于企业和个人，创意社群十分仰赖公共领域的存在和各个权利人的合作。创意社群繁荣和发展要求削弱知识产权保护，希望把更多的智力成果纳入公有领域，以便能够更为容易地利用和重新结合现存的智力成果，为新创意提供源源不断的材料。这就形成了不同利益相关方的利益冲突。正如苏力[7]指出，芭蕾舞剧的特点是产权的高度碎片化，如简单套用个人产权/著作权制度，将导致财产无法被有效使用的“反公地悲剧”。过于强调知识产权保护将会导致公有领域创意空间被极度压缩，更甚至浇灭“创意的火花”。

1.2.2 过度强调知识产权保护导致文化创意产业利益相关方的合作程度降低

一些必要的合作难以开展，或合作后因创意价值归属难以确认等易出现纠纷，创意的价值发挥离不开文化产品的传播与使用，这过程中其最终价值因受到市场环境等多要素影响呈现出很大不确定性，由此创意的贡献主要合作方的价值在事前难以确认，比如电影的制片人、编剧、原作者、主要演员等多方创意主体的贡献很难衡量或衡量成本过高而在事前通过合同约定的方式很难体现出创意者真实贡献的大小，相关合同的公平性一直是理论和实践中的难题，近年来法律界争议的导演和主要演员是否在电影发行之后根据市场票房获得“二次获酬权”等。创意产业价值的创造离不开具有社会属性和经济属性的创造者，此过程中如果过分强调知识产权，必然导致参与者因过分重视知识产权出现或因成本过高或难以达成共识性协议，导致合作不顺或难以开展深度合作及长期合作等不利于更多创意产生与价值创造的局面。

2 知识产权保护机制局限性突破思路与机理

2.1 主要理论依据及思路

知识产权保护既是宏观层面法律问题、政策问题，也是微观层面企业经济行为与法律行为问题。为应对这种局限性，一是需要法律层面的改进与完善，比如立法与司法层面，优化现行知识产权法律制度，使得相关制度复合国家总体发展阶段的实际需要，能满足社会经济发展需要，体现公平正义，法律制度更完整及完善，因而其依据是法律层面的制度建设与优化，包括知识产权法的基础理论，法经济学在内的相关学科及法律基础理论是其理论依据；二是在政策层面，作为制度的一部分，公共政策可为弥补现行法律的不足，相关公共管理的基本理论，如治理理论，知识产权政策理论可作为相关的理论依据；三是微观主体层面的应对。除此之外，本文借鉴一个链接微观和宏观的理论：创新获益理论(PFI)作为分析的依据和参照。该理论探讨如何在创新中获利并独占创新收益，用来解释和预测创新者为什么会从他们的创新中产生持续的利润，以及他们何时容易受到后进入者的策略性行为的影响。PFI从整体层面把战略和组织创新与产业特征、行业特点及法律制度背景等链接起来，扮演了多个领域的枢纽作用，引发对企业战略、创新和占有性等法律背景之间联系的更深层次的探索，并在不断丰富和完善中。在PFI理论中，Teece的独占性机制是指创新者保护其创新的能力，包括专利、版权和商业秘密等知识产权法律保护机制和技术特性等。基于以上理论视角，为突破各种困境，本文提出从微观企业层面的策略到宏观层面法律制度变革的综合性应对之策。其思路为：

(1)以适应现有法律制度和政策为导向的突破之策。微观主体企业的创意生产者、传播者、使用者，以适应现有政策与法律制度环境的方式对局限性的进行突破。从创意主体角度出发，微观层面企业或创意权利个人为保护权利人特有的创意与或相应的权益、知识产权，从自力救济到借助于现有法律制度和相关政策层面的公力救济，包括行政救济和司法救济。其中公力救济需要应对现有制度的充分应用，最大化发挥现有制度的作用。

(2)在公共政策和公共治理层面，发挥、专业组织的第三方治理作用，弥补现有知识产权法律保护的不足。

(3)宏观层面的优化制度环境的法律制度变革，建立创意保护友好型的法律制度。使得原有法律制度中对一些创意没有设权进行保护的部分能得到有效保护，适时纳入到知识产权客体范畴。所谓创意保护友好型的保护制度(Pro-creativity)是在现有法律制度中体现对创意及其传播的未来收益的中增值及合理分配，包括设置追叙权、二次获酬权、多人合作作品的归属、职务发明归属等，完善创意增值分配制度。

2.2 局限突破的相关机理分析

2.2.1 立法与司法层面的优化与完善

知识产权法律与其他部门法律的不同，对社会经济整体的发展、创新等影响比较直接，影响范围也比较大，唯有不断优化完善，方能适应社会发展的需要，发挥应用的规范、调节、激励与引导作用。随着我国社会经济发展，知识产权制度在不断完善与发展中，可以说是调整频率最快的部门法律，能纳入到知识产权法中认定的客体逐渐增多。

2.2.2 推动专业性的创意自治，发挥专业组织的第三方治理作用，弥补知识产权法律保护的不足

所谓创意自治，发挥本领域专业人士的作用，遵循本领域惯例与特定的发展规律，经由专门机构的同行评价和仲裁，达到本领域游戏规则自定和行业内部纠纷化解机制，弥补现有体制难以保护，激励不足的弊端，实现对业内专业人士创意的激励与保护。专业性的机构发挥专家，内部人角色，能相对创意的贡献进行相对客观公平公正的评价，如给出贡献程度。这样的机构游戏规则自定和行业内部纠纷化解机制，可以发挥专业结构推动的行业自治作用，实现行业内生态内的自治，能有效避免外部人员因不了解本领域特殊情况而阻碍本行业的发展。以法国的职务发明为例，针对现有法律保护不足，发明者贡献难以评价等弊端，法国建立了行业自治性的仲裁委员机构：法国国家雇员发明和解委员会(CNIS)处理任何额外报酬的争议，有效弥补了其法律系统的不足，或者说是其法律制度中更加考虑了本领域专业人士的作用。再比如在电影领域，涉及到作者、导演、编剧创意内容贡献的定性及归属问题，好莱坞的美国法院将其交给行业工会认定，充分发挥了行业创意自治机制的作用。如美国全美作家公会下属的西部作家公会对好莱坞地区编剧的创意内容进行判定，美国导演公会对导演的创意内容进行判定。该种模式是发挥行业公会的专业团队的作用，行业工会下设仲裁机构，对纠纷中涉及的知识产权原始归属认定，对包括创意人的权利人地位、贡献大小等问题作出裁决，裁决结果将作为法庭审理的依据，具有较高的法律效力。

2.2.3 微观主体(企业等)独占性机制与内生化机制

现代创意获益理论(PFI)的发展与不断修正表明，开放式创新、开放版权以及创意众包现象都验证了创意获利中的独占性机制并非是一成不变，它可以内生为企业的战略举措，如文化企业通过共享知识和技术、开放版权、弱化对创意的独占，降低文化资源的获取障碍，将分散的创意资源整合以加快创意产生，与此同时，建立文化创意生态的自创生机制，营造宽松的创意氛围对一类创意企业，如平台型文化创意企业是总体有利的，比起强有力的知识产权保护机制，这些企业充分发挥已有制度作用的同时，还会通过策划性的合作、版权共享等实现总体创意获利。

2.2.4 借助于互联网等技术创新，促进知识的分享与交流，改变传统的占有模式，弱化知识产权机制作用

互联网等加速了知识的流通，从而促进了创意产业的发展，缩短了其更新周期。借助于网络技术等现代技术创新，商业模式创新，可在一定程度上化解现有知识产权保护制度带来局限性的张力。如知识共享协议是促成三者合作互惠互利的一种重要方式，知识共享协议(Creative Commons Licenses)是一种版权许可授权机制，它既不同于传统的著作权“保留所有权利”模式，也并非完全属于“不保留任何权利”的公有领域。知识共享协议介于二者之间的灰色地带，试图保持一定的弹性，使得创作者可以“保留部分权利”，可以供著作权人自由选择权利保留的方式，使用者也能明确权利的边界自由合法地使用作品。通过这种方式使得著作权人的利益得到一定保护，使用者又能合法使用、分享和传播，二者的利益得以平衡。现在数以百万计的网页都在使用知识共享协议，1994年沃德·坎宁安(Ward Cunningham)首次发明的协作式网页——维基百科。它通过协作产生文档集合，使用者可以便捷地创建、增删或修改其中的文字内容。这种共享方式鼓励人们准许他人合法地使用和改进自己的图像、文本或音乐，而无需额外许可。除此外类似掘客、轻博客、豆瓣、知乎这样的社交评论网站使得普通人可以将自己的创意和资源与别人彼此分享。除了上述的知识共享协议，还有许多其他旨在促进知识分享与交流的协议，像GNU 自由文档许可协议、GNU 通用公共许可协议、自由艺术许可协议等。要解决知识产权强保护的悖论，可行的解决办法不是“堵”而是“疏”。

3 突破文化创意知识产权保护机制局限的多元进路

3.1 制度层面的改进机制

3.1.1 立法层面的改进

(1)对第一类局限的克服与改进策略。知识产权法是修改比较频繁的法律，随着科技的发展与进步，创意产业不断涌现着新型的智力成果。经过观察，立法者如发现对于某些类型的创意成果的保护，知识产权机制是最为有效的，就应当及时的修改旧法或者用新的单行法将这一创意成果纳入知识产权法定客体范围，或者对某一知识产权的权利内容进行相应的扩充。例如2001年颁布的《计算机软件保护条例》便是对计算机软件这一迅速发展的新兴智力成果保护需求的回应。该法为计算机软件行业日后的发展起到了至关重要的作用。但是立法的修改无疑要经过繁琐的立法程序，历时较长。有学者主张“立法者可通过法律的授权，给行政和司法机关留下可活动的适当空间”[8]。《著作权法》第三条第一款第九项即是授权法律或行政法规可以规定其他《著作权法》尚未规定的作品类型。或者可“采取概括式和列举式相结合的立法方式，保证司法者遇到新问题时，在法定主义原则的指导下，通过法律解释解决新问题”[9]。《著作权法》第十条第一款除了明确规定了著作权人的十六项人身权与财产权，通过第十七项 “应当由著作权人享有的其他权利”给了司法机关解释适用的空间。

(2)对第二类局限的克服与改进。在立法层面借鉴国外相关经验，发挥专业团队的作用，在法律层面肯定专业机构，特别是行业协会或其指定的专门机构的法律地位和对其和解机制的合法性条件、程序等解机制予以支持。行业协会的专业自治作用，以其代表行业的组织的地位，汇聚行业内所具有特别的专门知识和专业技能为基础，某种程度上是一种第三方治理机制 (third-party governance)，其对创意的专业性事后调解可一定程度上弥补现有法律制度的一些不足。为适应我国文化创意产业发展，可考虑加强行政程序立法，通过法律界定特定社会组织参与相关纠纷解决的范围、方式以及程序等。同时培育行业协会的自治能力，并对其进协调机制提供有效的司法救济机制, 为社会组织参与权提供实质保障。

3.1.2 司法层面的改进

鉴于立法具有一定的滞后性，及时对创意产业源源不断的各种创意给予保护难免力有未逮。而司法所具有的能动性可以弥补知识产权客体法定的这一缺陷。但与此同时也要警惕司法者走的太远，过多甚至不恰当地对新的创意成果给予保护，以致于损害了公共利益。对此有学者提出解决司法解决渠道存在以下三种。其一是可以通过侵权构成的非限定性来保护那些尚没有被知识产权制定法明文类型化为“绝对权利”的利益。但对那些法定权利之外的利益享有者只赋予其债权性质的请求权(损害赔偿请求权、补偿金请求权或者使用费请求权)[10]。这样的方式可在一定程度保护了尚未被法定化的创意成果，又不致于对公共利益产生过多的不良影响。其二是可以通过《反不正当竞争法》第二条处理一些明显不当的竞争行为，但所涉的不正当竞争应当符合一些严格的限制[11]。第三种方式对知识产权客体法定一定程度的突破，即“国家可以通过制定法律，提出一套确认知识产权客体的法定依据、标准和法定程序，并授权较高等级的法院，依法定程序对新型知识产权的客体作出认定”[2]。

3.2 微观主体的保护策略

(1)创意产品化、作品化、技术化，适应现行法律制度的保护需要，获得必要的保护。以著作权法为代表的知识产权保护机制具有较强的保护与保障作用。创意产品一旦作品化、产品化，技术化，就有可能纳入到现有知识产权法的客体范畴，能因而获得法律框架的保护。作品化、产品化、技术化也是文化创意产业适应知识产权制度的要求，充分发挥知识产权制度的一种举措。

(2)基于模块化模式的保护机制。模块化最初被应用在技术流程中的优势是可以促进合理分工，提高生产效率；但是在知识产权保护中它却存在相反的两种可能：要么是方便了第三者对相关知识的学习和模仿，要么是因为技术分解而避免了对整个知识产权的窃取。卡莉·鲍德温和约阿希姆·汉高区分了“生产中的模块”和“使用中的模块”，他们认为后者因为具有可模仿性或可替代性而增加了知识产权的风险，但前者通过分解技术过程交给不同的人来操作，隐藏了完整的流程信息，从而有利于保护知识产权[12]。模块化的保护机制运用于文化创意产业时，需要将生产过程中的关键接口隐藏起来，其他的模块生产必须与“接口”配合才能形成一个完整的创意产品，将有效地防止仿冒行为。比如在文化创意衍生品中，如果只是将知识产权图像印制在杯子、衣服上，并不能体现其创意设计，模块的简单拼接非常容易被仿制。如果能结合知识产权自身的特点进行衍生品制作，反而不容易模仿。

(3)适度改变传统的占有与创新模式。一些特定的领域，企业传统的独享式占有和封闭式的创新模式，已经不足以使企业保有其竞争优势。企业应当从封闭式创新的利己主义转变为基于自利的利他主义，进行开放式的占有与创新，通过整个创意生态和创意发展的价值链获得更多创意并实现其价值。开放式创新中，企业可以吸引与汇聚企业之外多元化的创新者、特定知识拥有者，将其拥有的知识、技术与创造才能与自身内部的资源有机融合，向市场不断提供新产品与服务，最终在满足市场需求的同时成就一个多赢的格局。随着UGC模式的出现，开放式创新平台的兴起，文化消费者开始广泛参与到文化生产之中，版权在一些领域也呈现出开放趋势：世界知名博物馆加入“CC0无权利保留协议”[9]，开放馆藏作品图像版权；阿里文学提出开放版权策略，版权收益由作者与合作方共享等。尽管这些企业将自身的知识与众多企业和社群分享，但这并没有削弱其市场地位，而是收获了更多的创新，获取了更大的市场份额。必要的合作，进行开放式的占有与创新，企业、个人需要削弱自己对知识产权的排他性控制，开放自己的边界与文化创意社群合作，从而加快内外知识的流动和交换，不断产生新的创意。通过整个创意生态和创意发展的价值链获得更多创意价值的趋势明显，随着创新不断推陈出新，通过合作，共享等有利于克服现有知识产权机制的不足。

(4)知识产权保护机制内生化、策略化。现代创意获益理论(PFI)的发展与不断修正表明，开放式创新、开放版权以及创意众包现象都验证了创意获利中的独占性机制并非是一成不变，它可以内生为企业的战略举措，如文化企业通过共享知识和技术、开放版权、弱化对创意的独占，降低文化资源的获取障碍，将分散的创意资源整合以加快创意产生，与此同时，建立文化创意生态的自创生机制，营造宽松的创意氛围对一类创意企业，平台型文化创意企业是总体有利的，比起强有力的知识产权保护机制，这些企业充分发挥已有制度作用的同时，还会通过策划性的合作、版权共享等实现总体创意获利。

4 结语

“创造力是创意产业的精髓。创造力是个人在社会、经济以及教育的背景或环境下的产物”[13]，创意生成的过程是包括企业、个人、创意社群在内的各参与者相互影响的动态过程。作为创意产业的核心，人的创造力和文化艺术的社会属性明显，这决定了创意产业发展的有机性，即其生存、发展、成长需要适宜的文化生态和社会生态”[14]。要使创意能持续产生，需要保持排他性与公开性的适度平衡，以确保企业、个人和创意社群共同合作发展创意。促进创意产业的发展就必须平衡企业、个人和创意社群的利益，既不能给予权利人过于周延的知识产权保护而蚕食公共领域，也不能不保护新生的创意导致文化创意的“公地悲剧”。作为对文化创意进行法律保护的核心机制，知识产权机制有其特长，比如著作权法对作品“美”的保护不以载体、介质为转移，已经在实践中发挥了积极作用。但由于知识产权客体法定等法律自身的特点，以及创意的自身保护的一些悖论，使得知识产权保护机制无论在理论层面还是实践中均呈现出一定的局限性。知识产权保护机制的局限是客观的，由此带来知识产权保护与激励的一些问题。不难理解以著作权法为代表的知识产权部门法律很难单独承受创意保护与创意激励之重。如何突破知识产权保护机制的局限性，化解由此而来的各种问题，促进更多有益的创意发生，促进作品的创作、传播与公正运用并最终推动文化繁荣与社会发展等是待进一步深入研究的主题。

文化创意产业发展需要独占与分享之间的平衡，二者需要在互动中相互促进更新与完善。创意企业也应当更加灵活的应用现有的知识产权制度，通过知识共享协议等方式与其他创意发展参与主体保持良好的互动，从而进行开放式创新，以提高自身的市场竞争能力，甚至是促进整个文化创意产业的良性发展。