对完善法官评鉴制度的思考——兼及如何最大化法官的效用

沈明敏

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

司法是守护正义的最后一条防线，如何构筑这条防线便是每一个民主国家所必须直面的问题。与此相关联的则是，作为一种制度/程序的司法本身需要由法官予以推动，如何对待深嵌其中但仍然具有很大能动性的法官则是问题的关键。考虑到法官也是一类雇员，必然也会遇到所有雇员都会存在的问题——诸如偷懒、消极怠工、卸责甚至是腐败等。如何科学公正地对法官予以评鉴，制度化地防止这些问题发生，进而使之发挥最大的预期效用则是关键问题中的关键。本文拟在阐述、论证司法裁判本来的逻辑属性基础上，反思当前的法官评鉴制度存在的问题，并提出替代之方案。

一、评鉴法官的难度与研究思路

由于法官的“产品”（狭义上说，也就是判决）不像普通雇员的“产品”那么有形和单一，而是有其特殊性与复杂性，使评鉴法官具有相当的难度。第一，法官的“产品”是无形化与异质的。由于没有完全相类似的案件，导致法官的判决至少在逻辑上不存在一致，增加了审查的难度，毕竟面对的是一个个不同的产品。由于产品是无形的，这里的“无形”并不是指没有一个实在的载体，而是说法官的产品最终要落实到社会当中，在一定程度上扩展甚至改变了法官产品的“物理外形”，事实上，法官的许多判决都由于这样或那样的原因得不到执行或变相执行。如果我们承认可执性也是评鉴法官产品质量优劣的一个重要指标，就不得不认真对待这种情况。第二，相对于其他产品消费者，法官产品的预期消费者更为多元，这也意味着消费者对法官产品有着不同的偏好与需求。例如，普通大众和法学专家对司法判决的需求就有着相当大的区别，这也解释了为何法官有时很难在二者之间做到自处，往往还会落得“两面不讨好”的下场。第三，寄希望于通过指标（例如，改判率、发回重审率等）精准地对法官产品进行评鉴较为困难。因为指标本身能否反映法官产品的优劣存在一定的问题，就好比用引证来测度学者一样，计算引证所测度的是影响而不是质量[1]，即使影响与质量之间也存在一定的关联；第四，法官产品作为一种智识性产品，决定了其不能也不应以一般产品的标准予以评鉴，而必须考量其本身的生产逻辑。

中国当前的法官评鉴制度非常零散，包含但不限于诸如业绩考核、司法责任追究、舆论监督甚至是晋升压力等。必须承认这些评鉴机制还是发挥了一定的作用，尽管它们存在这样或那样的问题。其中最为关键的是这些机制都是“结果导向”的。易言之，它们都是以结果来推断司法行为本身的好坏。但若我们认同罗尔斯（J.B.Rawls）的论述，即司法程序是一种“不完善程序”[2]，那么我们就必须承认司法程序的运行与司法结果的优劣并没有科学意义上的“因果关系”。司法既有的裁判逻辑也证明判决的优劣不是单一标准的，请想想美国那些为后世一致赞誉的判决，在作出时往往可是受到了广泛批评。

既然不能仅仅通过司法判决之结果来衡量司法行为，就必须立足于司法裁判本身的逻辑属性，给予法官一个客观并公平的评鉴。尽管根据司法过程、逻辑来评鉴法官，可能短期内会因某些案件判决结论事实上的不那么“讨喜”，而受到一些人的批评。但这并不是退回结果导向思路的充分理由。第一，价值多元的时代，有人对判决结果有异议、不满，几乎是必定存在的现象——只要这种异议控制在一定的范围之内，即使当时可能会受到一些人的批评，但这是法治发展所必须承受的代价。在一个法治国家，异议/多元性并不是其要消灭的对象，事实上，这恰恰是法治国家的象征。但需要再次强调的是异议必须控制在一定的程度之内，否则社会便会趋于分崩离析，而程序本身就有凝聚共识、吸纳不满的作用。第二，从长远来看，如果可以确保每一个案件的审理都符合程序、并按司法的逻辑展开，这种异议就很可能将仅仅停留在情绪性的不满层面，而并不能构成对司法结论以及司法本身合理性的有力质疑。司法裁判是一种程序（即使不完美），对司法裁判的责任者的评鉴也必须附着于程序之上。

二、对两种司法裁判模式的述评

司法裁判的模式基本可以划分为两大阵营：一类是法条主义式的（“原旨主义”“概念主义”“文本主义”等大体也是属于法条主义），基于“立法—司法”的二分模式，认为司法在本质上是确定的，也就是对先存立法的逻辑适用，其中又以三段论演绎为基本模式。立法早已给了案件以答案，问题在于法官能否有足够的能力予以发现。如果法官是德沃金（R.M.Dworkin）意义上的“赫拉克勒斯”，那么所有问题都会在法律中找到答案。另一类则是非完全法条主义式的。顾名思义，非完全法条主义式的司法裁判既承认司法裁判的依据有（甚至主要是）法条，但又不完全是法条。它强调对司法裁判的过程展开经验的观察，力求揭示司法裁判的真正面相，即使它不会迎合我们既有的道德预期。这一流派深受法律现实主义、法律实用主义、批判法学等影响。概括言之，非完全法条主义式的法官认识到自己的司法裁判并不是规范与事实的简单逻辑演绎。它承认法条主义并不是万能的，在很多非常规案件中，法条主义往往不能带领我们找到答案或是强行找到了答案也是不可欲的。这时就需要对多种因素予以系统考量，以便取得法秩序范围内的最优解。即使在常规案件中，非完全法条主义式的法官也认为司法裁判不是纯粹的，其依旧充盈着法官本人的“前见”与“自由裁量”。法官不是法条的简单传输者而是解释者，而有解释就有“前见”与“自由裁量”，无怪乎有学者直言，司法的本质就是自由裁断[3]。当然，肇始于美国的“法律过程学派”曾努力想开辟出第三条道路，完全寄希望于法律过程的正当演绎和法官的中立客观分析，但这显然不具有现实基础。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所说：“以为内容只能出自形式即程序的人，实际上是自欺欺人。”[4]程序必须也具有一定的内容/标准，否则必然就是空洞与不可行的。

虽然在道德情感上我们更希望法条主义是司法裁判的逻辑基准，因为这更符合我们接受的对法治的基本教义。但我们却不得不承认非完全法条主义对司法裁判的过程的描述更为经验也更符合逻辑，因为从本质上来说，司法裁判并不是机械的法律适用。法官也并非如孟德斯鸠所说：“国家的法官无非只是法律的代言人而已，他们对法律无能为力，既不能削弱其力量，也不能减轻其严峻。”[5]法官在司法裁判中的作用至少体现在如下三个方面：

第一，回构法律事实。因为案件的发生总是先于法院的受理（这是司法“被动性”的基本要求），在逻辑上就存在着如何打捞发生于过去的事实。在“时光穿梭机”发明之前，我们只能寄希望于证据。但证据提供我们的往往只是“零碎的”且可“多种解释的”的材料。如何将这些材料勾连起来，在逻辑上做出最为融贯且一致的解说——也就是回构的法律事实——则是法官的首要任务。从这个方面来讲，法官与历史学家从事的工作很相像——都致力于打捞遗失在过去的事实并予以解说。虽说如此，但社会却强加给法官远较于历史学家的责任。我们理解甚至赞同历史学家对过去进行多元的解说并让其形成竞争，可我们却要求法官对法律事实的解说是“客观”且“全面”的。譬如《刑事诉讼法》第2 条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实……”在感情上我们能理解这个吁求的合理性，笔者也十分希望司法裁判能建立在“法律事实等于案件事实”的基础之上，并进而形成真正意义上的“证据确凿”“铁案如山”。如果每一个法官都将案件办成铁案，则意味着每一个潜在的被告（也就是我们每一个人）都将不会被法官的主观裁量所侵害。但我们不能仅仅作一道德上的呼吁而不考虑现实的可行，因为如果赋予了司法裁判所不可能完成的任务，直接的后果就只能是消解司法裁判的权威与公信力。当然，法官具有历史学家所不具有的优势，譬如，证据的收集、对抗式庭审、合议制审判等，这些制度总体来说都是为了最大限度的查明案件事实，但这并不能在逻辑以及经验上改变案件事实中的“主观性”——也就是其本身是由法官所回构的。

第二，搭建法律规范。可以从以下两个层次理解这里的“搭建”，其一，法律规范本身并不是明确的。有必要区分法条与规范的区别，特定的规范是隐藏在法条背后的，主要是由于两个原因造成的，一方面，法律总是由语言构成的，而语言具有不确定性与模糊性，即使是法条中的看似毫无争议的数字概念在某种程度上也是不确定的。另一方面，法条总是针对具有一般性（这个一般性可以是实然的，也可以是立法者构造的）的事物进行描述，决定了其必须采用类型化的表达。正如拉伦茨（Karl Larenz）所言，“在很多情况，法律利用‘类型’，而非概念来描绘案件事实的特征，类型与概念不同，其并未借不可或缺的要素而被终局确定。”[6]如何将模糊与不确定的法条适用至具体的案件，也就是实现其具体的规范内涵并进而达到确定性，这显然少不了法官在其中的“沟通”作用。其二，在一些非常规案件中，法官还必须从事偶尔的立法者的工作。传统的“立法—司法”思维是“向后看的”，也就是从历史的立法中寻求答案，而一旦立法未能预见未来发生的事情，不论法官如何诉诸法典，也不可能找到答案。譬如，我们不能要求法官依据19 世纪的法典来处理今天涉及互联网的诸多纠纷。也许有论者论辩说，立法具有的前瞻性可以化解这个问题，这只是一种自欺欺人。相对于变动不居的生活，立法总是滞后的。如果法官遇到这种案件，且法律早已要求法官不能因为没有法律依据而拒绝审理，那么他唯一的出路就只能是依据多种因素进行造法。很难想象一个机械呆板的法官可以完成这个重任。

第三，将案件事实与法律规范进行三段论演绎以得出判决。亚里士多德对三段论演绎下了一个定义：“一种论证，在这种论证中，如果某些陈述被预设，那么一些不同于那些预设的东西就必然会显露出来。”[7]亚里士多德认为结论是前提预设进行逻辑推演的必然结果。可这里有个前提，那就是大小前提本身是属于同一个范畴。例如，大前提：所有人都会死亡；小前提：皇帝也是人；结论：皇帝也会死亡。但从逻辑上讲，案件事实与法律规范并不属于同一个范畴，其中案件事实在理论上属于实然，而法律规范属于应然（价值判断），如何能将这两者适用于三段论演绎呢？原因必定在于法官“悄悄地”对其中一个前提进行了“置换”与“包装”，使两个前提属于同一范畴。关联着上面的论述，我们知道法官是对案件事实动了手脚，将案件事实转换为法律意义上的规范事实或制度性事实。但仅仅将大小前提归属于同一范畴还只是个前提。在运用三段论演绎的过程中，法官还必须将眼光往返于大小前提之间，随时做出修正，以最大限度地将两者勾连起来并得出结论。换言之，得出法律判决的三段论演绎并不是线性的而是循环的。也就是说，三段论演绎并不是结局式的而是过程式的。它本身也处在较大的不确定性当中，仍需要法官于其中发挥调适的作用。

三、司法裁判的逻辑属性与法官评鉴制度的设置

笔者对于司法裁判逻辑属性的倾向是非完全法条主义，即认为司法裁判的过程处在一个相对不确定的场域之中，其并非如法条主义者宣称的那样，消极被动的法官仅依凭于法条就将得出确定的结论。如果承认司法裁判过程中法官的主观能动性（这既不可避免也不应避免）以及司法裁判过程的不确定性，就不应仅依凭于司法裁判的结果来逆推评鉴法官司法裁判的过程及其判决。因为这种结果导向的评鉴理据根本不符合司法裁判的逻辑属性。

具体而言，第一，结果导向的评鉴建立在一种“正确—错误”二分的逻辑基础之上，它先天地假定司法裁判的结果只有这两种，而忽视了司法裁判本身的不确定性以及在此基础上的相对性。事实上，法律上的正确并非司法裁判所追求的唯一目标，可接受性也是一个“好”判决的重要评价指标。第二，正因为司法裁判过程的不确定性，我们就不能寄希望于司法裁判的结果满足所有人的欲求。毕竟，司法裁判的结论只是诸多潜在结论中的一种结论，仅仅由于司法判决的公权力属性才使其成为法律上的唯一结论。如果只是根据司法裁判之结论而非其他评鉴法官的工作，很容易使法官放弃自己的真实立场而迎合评鉴者预期的立场。与此同时，间接地使得法官独立自主审判成为空壳，甚至可以说是一种消极的司法腐败。第三，一旦评鉴工作仅仅围绕司法裁判之结果展开，又会进一步导致法官轻视审判程序而只注重审判结果，这对于我们这个传统上一直具有“轻程序，重实体”的国家来说，并不是什么好事情。因为程序不仅具有输出结果的作用，更具有保护人权的作用。即使我们退一步承认结果好就一切都好，那么这个结果好的标准又该如何确定呢？脱离了程序的结果只会引起更多的争议。第四，由于司法裁判的现实依凭不仅仅是法条，还需要发挥法官的主观能动性，譬如对法条的解释等。如果我们仅仅围绕司法裁判之结果来评鉴法官无疑会打击法官的能动性，因为司法裁判的很多工作依赖于法官的自身能动性，而这些大多是不可观察到的。正如波斯纳（R.A.Posner）所说：“许多重要的司法活动都是雷达扫描不到的，意思是很难为之开发司法表现的测度。”[1]不能仅仅依凭司法裁判之结果而忽视这些虽不可见但不可缺的基础性工作。

法官评鉴就是一根“指挥棒”，它引导着法官的司法裁判活动，其重要性不言而喻。当前的评鉴制度建立在司法裁判的结果导向基础之上——典型的如以错案追究为核心的司法责任制度。应当说，它满足了人们对法官评鉴制度最为直观的感受与要求。可问题在于，此种制度在实践中存在诸多弊端，例如，“错案”的定义一直处于模糊状态；错案追究导致二审制度被架空；错案追究极易使法官举步失措，加剧司法体制的科层制趋势进而削减法官审判的独立性等。必须从根子上改变目前的法官评鉴现状，立足于司法裁判本来的逻辑属性，以最大限度给予法官一个公正且全面的评鉴。

四、迈向一种具有内容的程序论评鉴

本文的基本主张是，法官评鉴必须迈向一种具有内容的程序论评鉴。程序论评鉴意识到了司法裁判的逻辑属性并在此基础上有所展开。需要强调的是，此处的程序本身也必须蕴含着价值判断或者说内容，否则它只能走向虚无或者无政府主义。

程序论评鉴的核心特点是追求一种过程化评价，追求将法官置于整个司法裁判程序当中并努力于其中给予其客观评鉴。具体而言，程序论评鉴有如下特质：第一，它不再仅仅依据判决结果来评鉴法官，因为司法裁判程序的逻辑属性告诉我们其并不能保证所得出的结果能令所有人都满意，特别是在当今这个价值多元的时代。如果仅仅以某些结果标准——例如上诉率、改判率、结案率等——来评鉴法官，可能会无形中伤害法官。但这并不意味着结果评鉴不重要，毋宁是强调结果评鉴一定要附着于程序评鉴之上。此外，结果本身也还可以当作我们启动司法责任追究的导火索。譬如说，一个法院有50 个法官，我们为什么偏偏启动程序查其中的A法官，而不查其他49 位法官？其原因就在于A 法官办的一个案件结果被改判了。但必须立即明确的是，“导火索”毕竟不是追责的“理由”，通过结果被改判这一导火索，我们启动了追责程序，但到底是否实际上要追责A 法官，则应该看他的审判活动、行为是否符合前文讲的各项程序性、过程性标准——只有后者才构成直接的追责理由。换言之，在本文的法官评鉴思路中，结果仍然扮演着相当重要的角色，尽管它不再是标准、甚至不再是直接理由。

第二，程序论评鉴要求对司法裁判过程与法官行为作真实化而不是理想化的观察与理解。申言之，它不再完全以法条主义视角来理解司法裁判的过程，它努力还原真实世界中的司法裁判程序与嵌在其中的法官。它并不把法官看成是全知全能上帝并且永远不会犯错，相反，它承认司法与法官的局限性，承认实践的不完美。这并不意味着它是一种消极的不思进取，正如沃缪勒（Adrian Vermeule）所说：“司法女神必须小心谨慎地前行，以便使她可能受到的伤害降低到最低限度，并放弃追求完美的雄心。我认为，提供给司法女神一些与她的能力相符的建议，比将她推到她无法达到的高度，更能表达出我们的敬重。”[8]同理，只有承认司法实践的不完美，才能给予法官一个与其自身能力相适应的评鉴。这不仅是智识上的诚实，更能带来实践上的指导。

第三，程序论评鉴也必须具有一定的实体内容，没有任何内容的程序实际上并不能发挥程序应有的作用，只会导致自说自话。就好比一场辩论赛，如果没有划定辩题范围，辩论双方是不可能展开真正有意义的辩论。那么程序论评鉴的一般内容是什么呢？这还是得回到司法裁判程序本身来寻找。司法裁判最为基本的特征可用如下几个关键词来概括：中立、辩论、独断/自由心证。所谓中立就是指法官要在诉讼两造之间保持一个超然的姿态，在得出结论之前不偏向任何一方。关联着法官评鉴则是重点关注法官在程序运行之中有无偏向一方，而不是仅仅根据裁判结果的偏向来予以评鉴。因为在实践中，裁判的结果绝大部分都是偏向一方的。辩论则是强调诉讼两造要有充分、平等的机会展示自己观点。辩论未必会说服对方并进而达成一致意见，但这却并不构成我们反对辩论的理由，特别是在司法裁判程序当中，很多当事人往往就是在寻找一个倾诉的机会而不是其它。此时的法官应当就像是一位耐心的倾听者，他不能随便打断甚至剥夺当事人陈述自己观点并反驳对方观点的机会。是否充分地尊重了当事人的这个权利关系到当事人如何看待司法裁判程序以及经由它产生的判决。实践中的很多当事人事后认为法官存在渎职、腐败等行为都基于其认为法官没有耐心聆听他们的陈述与辩解。可一旦如此，我们的法官却要喊冤叫屈——事实上他们真的没有渎职与腐败。与此关联着的则是，这又极易导致上诉或者上访。在目前的法官评鉴体制下，无论是出现上诉还是上访，都是评鉴的一种“负面”指标。由此可知，是否充分尊重诉讼两造辩论的权利关乎着评鉴的客观性。至于独断，似乎与“中立”存在着一定的张力。其实不然。司法权在本质上就是一种判断权，它需要法官在听取诉讼两造的意见之后，得出自己的判断。独断意味着法官在形成自己的判断之时不需要屈从于其他各方的压力，而只需听从自己内心的真实想法——也就是自由心证。可我们知道，自由心证并不能总是保证裁判结果为真。既如此，自由心证和仅根据裁判结果正确与否来评鉴法官之间存在一定的张力，二者需要反思性的平衡。自由心证是现代法治国家法官的核心特征之一，因为它关乎着司法独立。如果我们将自由心证作为程序论评鉴的内容之一，那么这种张力就将得到相当程度的缓解并走向平衡。具体来说，法官评鉴不能干涉自由心证的正当行使，更不能意图通过评鉴来消解自由心证。法官在司法裁判过程中正当化行使的自由心证即使被事后证明是错的，也不应成为追究其责任的缘由。

五、结语

总而言之，具有内容的程序论评鉴突破了仅仅根据裁判结果来衡量法官工作质量的弊端。程序论评鉴是全面的，它不再是断点式评鉴，而是历时性评鉴。断点式评鉴的典型代表就是结果导向型评鉴，它一定程度上忽视了司法裁判的程序属性。程序并不仅仅是结果的向导，它具有自身独特的价值。正如卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）所说：“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。……事实上，程序忠实地映射出我们时代所有的迫切需要、存在的问题以及不断的尝试，也是对我们时代巨大挑战的客观反映。”[9]具有内容的程序论评鉴立足于司法裁判程序本身，最大限度地照顾到了程序自身的价值。同时，也因为具有内容的程序论评鉴回归了司法裁判程序之本身，故而能更加全面与公正的对程序当中的法官予以评鉴，并在此基础上给予他们最大化的激励进而使其发挥其最大化的制度效用。

当然，本文对何为具有内容的程序论评鉴的勾勒仅仅是论纲式的，但无疑表明了具有内容的程序论评鉴的核心特征，至于其具体的操作细节则仍需要在实践中逐步细化、总结经验并予以适度的理论总结与提升，这显然不是本文所能一并解决的。况且，本文的核心任务在于通过阐述和证成司法裁判本身的逻辑属性，并在此基础上论证当前的法官评鉴制度存在方向性的错误，与之对应的则是，本文所主张的具有内容的程序论评鉴则符合司法裁判本来的逻辑属性。