“言论”或“程序”：美国终身教职的双重宪法逻辑

范奇

（重庆大学法学院，重庆 400045）

美国终身教职制度始创于20世纪初的新泽西州，目的是让大学教授免于“因普遍的裙带关系、政治偏袒和行政人员的专断而被解雇”[1]。几年后，终身教职作为一种权利保障手段覆盖至中小学教育领域。然而，大学与中小学教师的教育对象、工作性质等明显不同，两者对终身教职的利益诉求也存在差异，由此美国终身教职形成了双重宪法逻辑。

一、美国终身教职宪法权利的两分法

宪法权利至上价值导向决定了美国终身教职的权利品质。[2]大学教师与中小学教师在终身教职权益上各有侧重，依据美国宪法第一与第十四修正案的内涵，可区分基于言论自由（学术自由）和基于正当程序（财产权益）的两种宪法逻辑。

（一）大学领域：基于言论自由的终身教职

美国宪法第一修正案体现出对言论自由的强烈保护意愿，塑造出基本权利的严格审查模式。言论自由有三种价值：一是认知价值，检验事实对错和发现转瞬即逝的真理；二是自我实现价值，激发个人探索世界的动力以挖掘自身的潜力；三是民主或政治价值，是促进民主协商必不可少的交流途径。[3]其中宪法保护的核心是第三类，它不仅揭示了言论自由自身的脆弱性，也体现了宪法权利的防御功能。学术自由与言论自由的关联正是以保护政治（公共）言论为起始的。例如，在20世纪中叶“麦卡锡主义”的笼罩下，法院将学术自由视为宪法修正案的“特别关切”，让大学和教师摆脱“主义思想”的禁锢。经历1957年到21世纪初的演进，“格鲁特案”(Grutter)中法院指出，学术自由是一项独立的、未列举的宪法权利，最高法院也日益把言论自由原则适应于学术自由纠纷。[4]

学术自由是大学教师全心全意为科学事业服务完整“人格”的体现，[5]这也被视为“共同体”与“本质意志”两种机制相互作用的结果。“共同体”指“根据不同制约条件下的个体之间的各种必然的、既定的特征”而形成各种各样自发组织形态，是“真实的与有机生命”的体现；“本质意志”指一种真实的、自然的思维活动，是一种源于内部包含“各种情感要素相互关联且都从属于心灵”的有机整体。[6]大学起源于精神共同体[7]，精神共同体对应“本质意志”，最终指向“良知”（Gewissen）这一本质目的。美国大学终身教职的首要价值即是保护这种依据“本质意志”从事教学科研事业的自由，表现为“保护了教师的学术观点，特别是保护了与主流观点不一致但方法正确的教师和从事政治、种族、性别、环境等敏感问题研究的教师”[8]。这一点在1907年哈佛大学校长查尔斯·W·艾略特（Charles W. Eliot）的毕业典礼致辞中已有强调，随后在美国大学教授协会、美国大学协会和美国律师协会的声明文件中得到阐述。

（二）中小学领域：基于正当程序的终身教职

美国宪法第十四修正案第一款强调了对基本权利保护的正当性与普遍性，正当程序是财产权保障的基础，例如“洛克纳诉纽约立法会案”①纽约州为规范面包行业工作时限出台一部禁令，要求每天工作不超过10个小时、每月不超过60个小时；法院认为由于“面包师”不是一类可有效识别的权利“子群体”，因而政府对面包商财产权的限制行为缺乏紧迫性与必要性，是一种“非理性、不必要且专横恣意的干涉”个人权利行为。参见Lochner v.New York ,198 U.S.45(1905):56.（Lochner v. New York）确立了对劳动契约自由的支持。对财产权的程序保障也是对自由与生命的尊重。

美国中小学属于公共机构，“卡拉马祖案”（Kalamazoo Case）后，州政府获得“‘在所有阶级都能进入的学校里，给州的青年提供一种普遍教育’的权力”[9]。义务教育是实现公民权基础——选举权的重要手段，美国州宪法要求政府积极履行教育职能②例如，17个州的宪法要求政府建立基本的公共教育体系，18个州要求政府维持良好的公共教育体系，另有14个州要求政府提供优先于其他社保领域的公共教育保障义务。参见范奇.美国教师终身制的诉讼新危机——以“维加拉案”为例[J].比较教育研究，2020（6）：71.。中小学受州政府与教育委员会的管控，精神共同体光环褪去，作为学区政府公职人员脱离了“本质意志”而受“抉择意识”机制影响较深，职业行为受政府政策文件和指示命令的引导与决定。学区教育委员会对中小学教师有任命与管理权，州教育法也对中小学校的终身教职作了细致规定。以加利福尼亚州教育法为例，终身教职主要包含三项制度：“永久雇员”、解雇的正当程序原则和“资历”制度。“永久雇员”指实习期届满2年的教师自动获得终身教职；解雇程序包括：调查→通知→纠错→控罪→听证→结算等流程；“资历”制度要求解雇教师时将工作资历作为决定因素。[10]加州一名中学教师通常只要正常实习16个月即可能获得终身教职，而想解雇他会耗时较长且费用颇高（可能需要2～10年，耗资达5万～45万美元）。[11]随着教师工作年限的增长，被解雇的可能性更低，这强化了正当程序在中学终身教职制度中的核心地位。在此，终身教职可谓一项稳固职业的象征，一种由正当程序条款强制保护的国家法衍生和界定的财产权。[12]

虽然大学终身教职同样适用正当程序，但大学终身教职不以资历作为晋升决定因素，学术能力是一名综合性大学教师赖以生存的基础。实际上，在大学解聘纠纷中学术言论时常成为导火线，若不赋予学术自由实质性宪法权利地位，大学董事会只要履行了正当程序就可能解聘教师。[13]就此而言，正当程序保护往往具有间接性。而中小学终身教职是一种基于公职身份的职业保障，正当程序是基础。

二、两种终身教职权利保障的困境

两种终身教职权利保障遵循的宪法逻辑不同，在实践中也会面临差异性的困境与挑战，有效区分两者是终身教职制度改革的前提。

（一）言论自由对大学终身教职保障的不力

首先，整体上法院会从言论的公共性与民主性程度来考量教师言论的受保护程度。一般认为以1968年“皮克林案”（Pickering v. Bd. of Education）为起点，法院逐步演绎出一套“公共雇员言论自由理论”，但与其说是“自由范式理论”不如说是“限制范式理论”。在“皮克林案”中，法院提出了限制雇员言论的利益平衡准则：以关切话题利益是否超出学校内部人事管理事项为分界，由此给大学董事会以校内规范性文件等规制方式限制教师权利提供可能。15年后，“康尼克诉迈尔斯案”（Connick v.Myers）中，法院进一步扩大内部人事管理事项认定范围，大学获得了更多“不得有碍‘公共雇主’对工作效率和秩序的维护”的权衡空间，著名的“皮克林-康尼克标准”形成。1994年“瓦特诉丘吉尔案”（Waters v. Churchil）中，法院压缩了教师公共言论的成立要件，提出“行政遵从原则”；2006年“加塞蒂诉塞巴洛斯案”（Garcetti v. Ceballos）中，“公共雇主”的利益明显扩大，只要公共雇员行为与机构职责关联就可能得不到第一修正案的庇护；在“沃德·丘吉尔诉科罗拉多大学案”（Churchill v.University of Colorado）中，当事人也是基于科研职责而被处罚的。[14]事实上，从20世纪60年代起，大学教师言论纠纷的胜诉率在逐渐降低（平均不到1/4）。

其次，法院常常拒绝以第一修正案来支持教师课堂主张，并排斥教学方法作为学术自由权的组成部分，大学机构管理权也优于教师个人选择权。如2005年“约翰逊·库克案”（Johnson-Kurek v. Abu-Absi）中，第六巡回法院明确，“第一修正案虽保护教师的教学理念，但它并未否定大学的禁止性命令，也未赋予教师教学理念与大学教学要求相冲突时的拒绝权，否则大学教学规定将毫无意义”；而“赫特里克案”（Hetrick v. Johnson）重申了教师行为应对学校予以尊重的理念。[15]2014年，美国律师协会修订法学院教学评估认证标准，第302号标准要求法学院增加“与法律教育计划相关”的学习内容；2015年6月，该协会发布针对教学大纲的301号标准，规定“个别课程的学习成果必须在课程大纲中公布”。[16]这类教学强制性评估要求进一步压缩了大学教师教育理念和内容的选择空间，会触发对是否侵害学术自由的争议。可见，给予教师学术自由特殊保护只是州宪法上的“神话”（myth），“尽管法院用华丽的辞藻支持‘学术自由’，但它‘从未承认教授拥有宪法第一修正案所赋予的完全自行决定课程、科研的自由权利’”。[17]在责任制与绩效制大背景下，教师只有与大学机构展开有效合作才能生存。

最后，遵循政治问题不宜审查教义原则，当大学教师言论涉及公共政策、触及党派纷争问题时，法院不会冒险为教师群体提供“政治庇护”。近年美国政府当局对学术研究也表示出相当的漠视①例如，2016年美国大选后，时任总统唐纳德•特朗普（Donald Trump）任命迈伦•埃贝尔（Myron Ebell）领导环境保护局（EPA）的科研团队，迈伦•埃贝尔（Myron Ebell）曾否认科学界普遍认为的事实——全球变暖问题，这招致学术界和科学界的愤怒和愤慨，也反映美国政府当局对学术态度的任性和漠视。，政府部门对大学事务介入增多。此外，后疫情时代财政缩紧使得大学越来越多地依赖于外部捐助，捐赠者往往“出于政治或意识形态的动机会对教师教学和研究构成威胁”[18]。例如，查尔斯·科赫基金会向西卡罗来纳州大学捐赠180万美元时曾明确学校研究项目须符合其政治观点，教师以违背大学自由传统为由提出异议，但遭到教务长和董事会的否决。[19]实际上，州立大学往往为符合主流政治形态会采取一项言论守则，禁止教师制造一种紧张、冲突、具有攻击性的教育氛围。在此背景下法院趋向保守，“布兰纳姆案”（Branham v. Thomas M.Cooley）中，第六巡回上诉法院认为终身教职未赋予教师“合同之外的任何特定权利”，学术自由可以和工作保障有效分离，若要得到学术自由权必须将已有的政策、法律条款写入雇佣合同。[20]终身教职实际降格为一类合同权利。

（二）正当程序对中小学终身教职保障的挑战

正当程序为美国中小学终身教职提供了稳固的职业（财产）保障，但法律权利的边界止于他人权利，当正当程序允许教师“懒惰”而可能损害他人利益时，它的正当性将受到挑战。这种挑战源于美国州宪法要求政府提供优质基础教育与教师资源的张力。2002年，布什总统启动新一轮K-12教育绩效改革；2009年，奥巴马总统下发《美国复苏与再投资法案》，拨款1000亿美元启动“力争上游”（Race to the Top，RTTT）计划，目的是通过提供竞争性资助“鼓励州立法机构和决策者通过提高学生成绩和毕业率来改变本州的教育现状”[21]。大量证据表明教师质量是学生成绩高低的重要变量。斯坦福大学汉纳谢克（Eric Hanushek）教授得出结论：“对排名垫底的教师群体进行最低限度的改进，将使美国教育在世界名列前茅，并增加数万亿美元国民生产总值。”[22]在此背景下，一种基于教师绩效评估的任期制改革呼声高涨，并引发了宪法诉讼。2012年，加利福尼亚州法院受理一起针对加州终身教职制度的控告案件——“维加拉案”（Vergara v. State of California）。2014年，法院得出初裁，加州终身教职三项规定因违反宪法而无效，依据是终身教职留任“无效教师”，而正当程序保障使得解雇这些“无效教师”不可能或代价太高，导致学生“良好的受教育权”被侵害。[23]正当程序制度是控诉的核心，原告认为，一旦中学教师实习期满几乎自动获得终身教职，即使效率低下的教师也不会被轻易解雇。中学教师一般不是学术自由权主体，基于正当程序的稳固工作是这项职业魅力所在，因此这项裁决引发了争议。加州大学欧文分校法学院院长欧文·切梅林斯基（Erwin Chemerinsky）认为：“取消任期和正当程序将会劝退更多的教师，并在一开始就阻止其他有资格的人进入这个行业”；布朗教育政策研究中心的前研究主任马修·辛格斯（Matthew Chingos）认为：“盲目的取消程序保障和解雇教师并不能解决问题，提高学生成绩的关键在于整个公共教育体系如何能留住最优秀的教员。”[24]

正当程序原则主要是保障教师的地位和财产权，若绩效能成为解雇的正当理由，在绩效概念自身不确定性的情况下，程序可能仅是一种形式过程而不具有实质正当性。2016年8月，加州最高法院以1票优势推翻了“维加拉案”初裁也是基于此点考虑。

三、两种终身教职权利保障的出路

（一）大学教职：动态平衡中重塑学术自由的保护标准

在传统言论自由范式下，学术自由究竟由谁享有、又基于何种客体存在、最终面向哪些群体，目前法院都未做出有力回答。学术自由权的宪法内核需要重构，这离不开对自由条款的释义。“动态解释”作为一种精致的“活法解释论”，以反映当下面貌的“活的宪法”为基础，强调宪法解释的进化、动态、实用性。有三种考察角度：实用主义、哲学解释学和实证政治哲学[25]，它们的共同特征是将宪法文本内涵、法学理论价值以及特定时期政治力量博弈要素统合起来，形成能够融贯先例与文本、历史与当下以及立法、行政、司法和民众之间共同利益诉求的回应性解释方案。

动态解释理论运用的典例是宪法对商业言论的保护。因商业言论的利导性，政府需进行风险规制，而政府规制行为一般会受到普通审查，只有涉及传递政治议题（公共性）时审查才会严格，如“中央哈德逊案”（Central Hudson Gas& Electric v. Public Service Commission）[26]，这种动态审查标准比传统单一标准更灵活，是动态解释理论的运用。近年来，美国法学界关于学术自由内涵重构的讨论此起彼伏，耶鲁大学法学院罗伯特·波斯特（Robert C.Post）教授的“民主胜任”理论正是比照商业言论的动态保护逻辑建构的。罗伯特教授认为，传统言论自由的价值是建立在“民主正当”逻辑基础上，目的是通过舆论澄清事实、监督政府行为，对公共言论的限制必须接受平等原则基准进行严格审查，但是商业言论具有一定的专业性，目的是促进政府市场公共决策的科学性，承载着促进管制市场经济“明智意见的形成”这一重要公共议题任务。商业言论服从于“知识正确”的“民主胜任”逻辑突破了传统言论自由的价值范式，为确保商业宣传的准确性，政府有管制与剔除“误导言论”的权责。[27]学术言论在性质上与商业言论十分趋近，由此可以得出学术自由与一般言论自由的内核差异。在价值基础上前者基于“民主胜任”，后者基于“民主正当”，在要素空间上前者基于专业知识，后者基于公共意见，在处理原则上前者可以歧视与选择，后者要平等对待。[28]两者因遵循不同的公共价值理念发挥着相异的功能作用，也决定了权利对象以及保障规则之不同，国家在对待两类信息的处理原则以及指引、整合国家公权力机构的运作方式自然存在差异。针对公共论坛的言论，美国政府一般不得进行事前限制或设置模糊限制条款，并且容许存在异议和反面意见，发挥信息的社会交往、互利与公共性价值。教师学术言论则以创造科学知识为目的，作为一种专业较强的真理内部性筛选过程往往排斥信息的社会交往与公共性价值，而要受到学术专业行规、标准的约束。如为确保学术活动的“正确性”，业界会设置较为严苛的学术规范及伦理标准，防止学术不端，在学术评价过程中同行评议遵循内部规则“筛选与淘汰”错误知识。这揭示了学术自由异于传统言论自由的权利内核，由此不难得知为何传统言论自由模式在保护大学教师的学术自由权上往往“难以着力”。大学教师学术言论在保护范围、强度和内容上比一般公共言论更具受限性。

揭示学术自由保护的受限性并非是要消解宪法对其的保护，而是要以正确逻辑寻求大学教师言论的多维度动态平衡保护路径。首先，法院在审查标准上根据言论的实际形态采取动态标准模式。例如，基于动态平衡理论，大学教授在课程教学或演说时可能处于“有限公共论坛”中，当教授不是在直接“执行或宣讲大学政策”，则教授的言论可能处于“政府论坛”与“公共论坛”两个论坛之间的某个频谱中。事实上即使教授在执行大学政策言论也可能需要讨论言论自身暗示或表达政府观点的性质。如限速65的交通标识虽出自艺术家之手，但它摆放之处和意图决定了受言论范式的保护程度，因此对于教授的言论要以动态解释观在两个论坛之间寻找到最有利于自由保障的恰当位置。[29]其次，法院在个案中平衡自主与管制的张力时，外界通用的行规标准和大学自治传统也是重要的关联因素。美国教师及学术委员会一般拥有和董事会抗衡的权利，以便挑战苛刻的职业人事管理规则。美国大学教授协会可为大学终身教职制度的改革发展提供规则指引，2021年6月召开的“美国大学教授协会共享治理大会”对“管理和教员招聘、晋升和任期”“教师治理与行政立法的关系”“终身教职及临时教职员工在共享治理中的作用”等重点领域展开研讨[30]，相关研究成果直接影响到后疫情时代美国大学终身制的发展。最后，美国宪法要求整个国家权力机关积极履职，当司法机关整体谦逊、大学受到主流政治意识干预程度加深的情况下，一些州的立法机构正在积极为校园公开辩论创造条件。如2019年南达科他州通过了公立大学《知识多样性法案》（IDA），为大学提供“一个智力和思想多元化的环境”。[31]学术自由实质成为美国高等教育治理中的宪法跷跷板游戏，“小心权衡、依赖惯例、充分说理”的动态平衡方式是大学教师权利保障较为现实的路径之一。

（二）中小学教职：实质正当程序下推进终身教职改革

实质正当程序是独立于一般法律文本而遵循宪法平等原则的最高“善”，强调法律制度的公平、理性及是否有正当理由，其要求制度的设置与改革充分考量到对不同主体的负面影响。在“维加拉案”中，若仅以存在部分“无效教师”即废除正当程序和终身制将会使得改革违反实质正当程序。促进教育资源优化的终身教职改革需要将体现“诸位全权大使——正义法原则”[32]的实质正当程序作为试金石。

中小学终身教职宪法诉讼本质是美国学校财务诉讼形式的新发展，主要经历了三次讨论。第一次讨论了学生人均财政支出的差异化有违平等权等问题，但在“罗德里格斯案”（San Antonio Independent School District v.Rodrigue）中，联邦法院却否认受教育权是宪法权利；第二次是在州宪法层面讨论学校财政平等问题，受教育权得到了州宪法的承认；第三次是讨论州宪法教育权利的保障程度问题，法院认定教育机关不仅要实现所有资助平等、还需保障资助“充分”。[33]“维加拉案”将“受教育权实现”从财政资助向组织人员保障层面推进一步，可能引发以教师质量与终身教职优化为核心的第四次学校诉讼。在美国这个以“成本-效益”分析方法著称的国度，制度推行或改革时进行经济评估往往必不可少。加州大学伯克利分校法学院斯蒂芬·张（Stephen Chang）博士将这类以学校诉讼方式推动的改革效果总结为经济正当性评估模型，即“效率—效益”框架。“效率”是指利用诉讼方式解决制度弊端的总时间，当法院下达补救判决后能够立即解决问题（执行或和解），可认定为效率高，反之经过长达数十年诉争都未解决问题则效率低，处于中间值是效率适中；“效益”是通过诉讼方式给原告和社会民众带来的实际利益，可分为高、低效益。如肯塔基州“罗斯案”（Rose v. Council for Better Education）改革效益较高，新制度出台一年后，该州的学生成绩跃居全国第二。[34]借用“效率—效益”分析框架可对案件推动的终身教职改革效果进行归类，若要达到某一改革效果必须满足相应的要件，具体如表1所示。

表1 终身教职改革理想评估类型要件图

依据表1可对中小学终身教职宪法诉讼改革进行评估预测。首先，“维加拉案”的原告虽暂时败诉，但并不排斥原告在收集有力的证据后进行“诉讼拉锯战”，表明本案的“效率”不高。其次，“维加拉案”本质上是在处理一对基本权利冲突：教师财产权与学生受教育权，两者在宪法“价值位阶”上不存在绝对的优劣，法院难以作出非此即彼的选择；面对可能陷入价值或道德辩护的困境，法院需要考虑判决的可执行性及对公众道德层面的冲击，提高制度的平衡性可实现社会“高效益”。最后，州立法机关具有宪法赋予的立法职能，在任期制改革呼声高涨的背景下，州立法机关出台改良政策可能阻力相对较小。因此，目前美国终身教职宪法诉讼的效果大致会处在“高效益”，“中”或“低”效率之间。正如学者认为，原被告以及法院、政府之间具有和解的共同利益，诉讼和解是这场诉讼的最好结果。[35]这种效果决定美国中小学终身教职改革需在实质正当程序检视下以一种“和解”的方式推进。实质正当程序检视的主要方法是比例原则，包括目的是否正当、手段是否必要、利益是否均衡以及是否有更小损害的替代办法。在目的上，终身教职改革是为提高学生成绩、促进教育资源优化，改善国民教育素质和提高整体竞争力，“竞争及其对公共意见的影响是宪法治理国家的真正君主”[36]，因此改革目的可谓妥当。在手段上，废除终身教职倒逼教学绩效与学生成绩提高有关联，但既往学校诉讼中已指出政府教育职能较广，包括改善“教学的通道、种族和地理的结构性驱动、教师职业的普遍需求以及教师工作的条件”[37]等，终身教职只是解决问题的一环，并非唯一手段。在利益上，既要实现教师合理激励又要降低合法权益的损害，废除终身教职并不符合利益均衡原则。在替代方法上，一种更小的损害办法是改良终身教职制度。事实上，从2015年起，美国各州陆续走向了一种“和解”的改良策略，在试用期资历与解雇规则上都进行了完善。总之，借助终身教职宪法诉讼的“法律窗口期”，美国教育当局正在“原则与妥协”中寻求终身教职的温和改良之道。

四、结语

通过前述二分法考察可以弥补传统学界认识的三点不足。第一，美国终身教职制度贯通高等教育与中小学教育领域，终身教职承担着类似于大陆法系公务“编制”的职业保障功能，反映各国对教育公共性的共同诉求，教育是一项“全球公共利益”[38]。第二，在美国高等教育领域，终身教职的首要价值是保障学术自由，但在言论自由的范式下其权利内涵是模糊的，学术自由与言论自由存在明显分野决定了学术自由保护范围、强度和内容的受限性，因此需要在动态平衡中重新划定权利的边界和找寻新的保护路径。第三，在美国中小学教育领域，终身教职的主要价值是保障职业稳定，正当程序是制度核心，教育的新发展使得正当程序有阻碍教师绩效改革推进之嫌，一场挑战终身教职及正当程序制度的宪法诉讼在所难免，目前终身教职制度改革在实质正当程序的检视下正以一种温和的改良方式进行。

通过双重宪法逻辑考辨也可以得到三方面的认识。其一，注重教育制度改革的内发性动力，美国终身教职遵循两分法，在各自逻辑框架下迎接挑战、驱动变革。其二，区分两类教师任期制度权利保障重心。在高等教育领域，职业保障与科学研究等学术自由权关联密切，设置“非升即走”试用期或晋升途径时需要考量对学术自由的影响，无论是通过合同权利或是建构宪法权利方式来保障与落实学术自由权都离不开司法机关的积极作为。中小学教育主要属于义务教育阶段，“良好受教育权”的实现需要政府对教育资源的公平配置，优质教师资源是其中重要的组成部分，但是在经济落后地区完全实行考聘制（优胜劣汰）可能导致优质教师流失更为严重，终身教职或可成为其吸引教育人才的一种方式。其三，重构两类教师差异性的法律地位。大学终身教职的首要价值是保护科研自由权，因此权利的内核是赋予大学教师更多的“主观公权利”地位，实现传统科层制管理内部松绑。中小学教师公职属性较强，在建构人事关系时改良后的科层制比较适合，但是在义务教育日益绩效化改革过程中也要注重教师财产权（职业）的保障，防止因只承担特殊职责而未匹配职业保障机制引发权利义务结构失衡。