浅析中标通知书的法律性质

刘英雷 武永清 纪媛媛 吴燕 赵学辉

摘 要：中标通知书的法律性质到底是什么？这个问题到目前为止还没有明确的法律规定。在司法实践中一直存在着“本约说”和“预约说”两种主流的观点。本文希望通过提出自己的拙见，以达到抛砖引玉的效果。

关键词：中标通知书;法律性质

1 问题提出

现行的《中华人民共和国招投标法》（以下简称“招投标法”）第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承擔法律责任”，本条明确了中标通知书对招标人和中标人都具有法律约束力。但是这种约束力究竟是何种性质的法律约束力，需要依法承担何种法律责任都没有予以明确的说法。在司法实践和理论研究中，有关中标通知书的法律性质始终是争论不休的问题之一。2020年公布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第五十条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后， 招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。征求意见稿似乎要对中标通知书的法律性质一锤定音，但意见稿发布后又掀起来新一轮的学术讨论，不少知名学者、行业专家对此问题再次开展了针锋相对的大讨论。

2 中标通知书法律性质的主流观点

就目前而言，有关中标通知书的法律性质主要有以下两种主流观点。

2.1 预约说

预约说认为，中标通知书发出使得招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，合同在签订书面合同时成立，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任[1]。这种观点在司法实践中也得到了充分的体现。如天津市高级人民法院在2013年审理林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷等案件中。

预约说观点的支持者认为：首先，这符合民法典第490条有关合同成立规定。其次，符合买卖合同司法解释第2条的规定。中标通知书就是招标人确认向中标人购买商品或者服务的意向，与认购书、意向书等在内容、性质上并无不同。

2.2 本约说

本约说认为，中标通知书发出后合同成立，签订书面合同后生效。中标通知书发出到达中标人构成承诺，根据“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书发出后承诺生效合同即成立，但要以签订书面合同作为生效的特别要件。除此以为还有一种更进一步的观点认为中标通知书到达中标人时合同不仅成立，也同时生效，即不以签订书面合同作为合同生效条件[2]。江苏省高院在审理江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案就持这一观点。

本约说支持者认为：第一、招标投标过程符合民法典关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论。中标通知书属于承诺的观点在要约承诺理论框架内并无太多障碍，招标人发出中标通知书能够产生承诺效果。第二、更加符合实践情况，中标通知书发出后，中标人经招标人同意便会开始进场履行义务，如果认为当事人之间只是构成预约合同，那么中标人完全没有必要进场。第三、在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下，招标过程中确定当事人权利义务依据的最重要文件是招投标文件和中标通知书，而非备案合同。中标通知书发出后，招投标文件和中标通知书即构成当事人之间的书面合同。第四、如果将招投标过程理解为成立预约合同，那么对于当事人权利义务的保护是极为不利的。而将招投标过程认定为在当事人之间成立本约，则一旦合同与招投标文件相背离，就完全可以根据招投标文件确定当事人之间的权利义务关系，当事人之间的权利义务就不会存在真空地带。

3 简要评析及建议

3.1 预约说与本约说的区别关键点

预约说和本约说的区别关键主要是按照传统“要约-承诺”的合同订立模式，谁能更加合理地解释或者解决招投标过程。预约说和本约说之所以产生分歧其根本就在于如何理解并解释，中标通知书发出后，双方签订书面合同并且约定合同自双方签字或者盖章之日起生效的问题。预约说为了更加合理地解释后续合同签署程序，将中标通知书发出的行为解释为双方约定将来签署合同的预约合同，可以较好地解决后续签署书面合同的性质和逻辑。本约说则从招投标行为及内容出发，认为招投标过程中双方就合同的权利义务等主要内容已经达成了一致意见，合同已经成立或者生效，符合传统观点有关要约-承诺的性质。同时，本约说从实践出发认为， 将中标通知书定义为合同成立或生效，有利于提升中标通知书发出后对双方的约束力，有利于督促双方公平合理地履行招投标中的承诺，提高社会的交易效率，有利于社会经济的发展。

3.2 预约说和本约说区别的现实意义

预约说和本约说最本质的区别主要体现在双方的责任和违约后承担什么责任的问题上。具体而言，如果采取预约说，则中标通知书发出并达到中标人后，双方都有义务按照中标结果签署书面合同的义务。任何一方放弃中标结果，未按照约定签署书面合同的，则对方有权要求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿。该责任的范围多为招标人/中标人为履行书面合同而付出的缔约费用、准备履行所支出的费用、所失去的利息等。

如果采用本约说的观点，那么中标通知书发出并达到中标人后，双方按照中标结果为内容的合同已经成立或者说已经成立并生效，任何乙方违反合同义务的，对方有权要求其继续履行中标结果为内容的合同义务;任何乙方违约的，则对方有权要求其承担本约违约责任。该责任的范围除了招标人/中标人为履行书面合同遭受的直接损失之外，还有整个招投标项目的可期待利益损失。由于招投标法主要适用并约束于工程建设项目，投资金额较大，项目建成后的可期待利于往往也较高，这就彰显了两种不同观点在现实司法实践中的意义。

3.3 思考建议

笔者更倾向于本约说的观点，主要理由如下。

第一、本约说更符合“要约-承诺”的合同成立的逻辑。目前无论是学术界还是司法实践界，对招标行为为要约邀请，投标行为为邀约，中标通知书为承诺的观点基本没有争议。本约说立足招投标行为本身以及招投标文件的内容，更符合合同成立的内在逻辑关系。

第二、本约说更符合实践的实际情况。我们都知道，无论是工程建设项目还是货物、服务的招标文件，对采购目的、内容等都已经给予了明确地说明。投标文件作为对招标文件的响应，对投标内容、计划以及其他诸如付款条件等也都给予了明确地说明。合同的主要条款、主要内容在中标通知书发出并到达中标人时已经达成了一致。这更加符合实践的实际情况。如果仅仅将中标通知书认定为预约，约定双方将来就招投标的内容签订一个合同。笔者认为这与实践情况是脱节的。

第三、本约说有助于我们构建和推动社会主义市场经济的建设。本约说加大了对违约责任的补偿力度，不但包括了乙方的实际损失还外延到了预期利益损失的补偿。这有利于督促双方当事人更加慎重地去决断违约的代价， 而不敢轻易违约。在一定程度上也提升了招投标行为的法律严肃性，更加有利于国内招投标市场的发展，尤其是工程建设领域，也有利于我们构建契约至上的市场氛围和环境，从而推动市场经济的繁荣和持久发展。

结束语

有关中标通知书的法律性质问题争论由来以及，我们应当借助本次招投标法修订的时机，明确中标通知书的法律行为，维护招投标市场的稳定和健康发展。

参考文献：

[1] 中华人民共和国民法典合同编理解与适用，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，2020。

[2] 最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，最高法院民一庭编著，2021。