独董制度亟需价值回归

何小民

平均年薪不到10万，却有可能承担上亿元的连带责任，上市公司独立董事，这份曾经只需“懂事”（读懂并顺从大股东心思）的兼职“美差”，开始变得有些烫手。

我国的独董制度从2001年为起点，已经走过了20年，如今，随着上市公司发展到4000多家，独董群体也逐渐庞大起来，从曾经的700人，壮大到1.4万人。

如今，股民接近2亿，独董也逐渐被大众关注，但无奈，刚出圈就被贴上了“不独不懂”“漂亮的花瓶”的标签，透过这些标签，由一批高校学者组成的独董生态，也浮出水面。

今年11月以来，约60名独董相继离职让大家浮想联翩，事实上，过去10年，曾发生过3次大规模独董离职潮，为何越来越多的独董选择离职变成了不可回避的问题，业内也因此展开了一场如何完善独董制度的讨论。

11月26日，中国证监会发布《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》（《以下简称《独董规则》），不失为一种隔空回应，也让事情有了新的期待。

官员到高校学者

谈及独董，就不得不提2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下称《指导意见》），它是中国独董制度的发端。在《指导意见》中，明确界定了独董的身份，即“独立董事属于公司董事”，同时，在上市公司董事会中，会设立四个专业委员会，公司战略委员会、提名委员会、薪酬委员会和审计委员会，证监会规定，后三个委员会的主席，一般由独立董事来担任。所以有统计显示，八成左右上市公司的董事会中，都含有3名独董。

真实环境中，独董一般如何履职呢？据南京大学法学院教授曾洋对江苏400多家上市公司独董的问卷调查显示，参加董事会是九成以上的独董的主要履职方式，独董每年在上市公司最长的工作时间也只有一周，如此一来，獨董的兼职属性确定无疑，所以不少独董都会选择在多家上市公司担任独董，只要不超过5家，都符合监管要求。

现实中，独董的兼职属性让其公司董事的身份大打折扣，独董的身份认同也因此出现了偏差。曾洋教授的上述调查显示，超过六成上市公司、独董自身，都倾向于认为独董是专业人士，在上市公司充当智囊或者咨询顾问的角色，而不是制度最初设定的维护中小股东利益的非执行董事。

事实上，独董制度运行的这20年来，关于独董的定位为监督者还是咨询专家，一直都有较大分歧，从维护中小股东的利益出发，独董自然是监督者，这也是监管的意志。但实际中，中国的上市公司大多数是一家独大的治理结构，即便是分散的股权结构，背后也有实际控制人，且独董一般只占董事会人数的1/3，这种情况下，上市公司没有意愿、兼职的独董也不具备履行监督职能的客观条件。相反，上市公司聘用独董的真实需求或许在于，借助独董的资源和影响力等无形资产为上市公司背书。

所以，可以看到，国外上市公司独董为其他公司的董事、CEO或高管等职业管理人为主，而相比之下，过往20年，中国独董基本以官员或高校学者为主。

如今，随着上市公司发展到4000多家，独董群体也逐渐庞大起来，从曾经的700人，壮大到1.4万人。

论带资源的能力和影响力，在中国的经济发展环境下，官员型独董似乎更吃香，2013年以前，官员型独董确实占有不少比例。但2013年10月，中组部“18号文”改变了独董的生态。“18号文”严格规定了党政领导干部在企业中的任职资格、并限定了报酬，至此，官员型独董面临“二选一”的境地，独董本就是一份兼职，于是，大批官员型独董纷纷请辞，掀起了第一波独董离职潮。

第一波离职潮后，一批高校学者型独董补位，高校型学者的比例也在提升。这一现象也引起了相关监管部门的重视。

2015年11月，教育部转发中组部“18号文”，要求各高校遵照执行。1个月后，教育部就通报了两位高校学者独董的处分，他们在任职上市公司独董期间违规兼职所得也被悉数追缴，新一场离职潮在高校学者独董中蔓延开来。据不完全统计，仅2015年12月一个月，就有274位独立董事离职。

不过，“18号文”能约束的只是高校（事业单位）中“领导班子和其他六级以上管理岗的党员”，换句话说，约束的只是处级及其以上的高校学者，这依旧不改近几年独董高学历化的趋势。统计显示，截至去年年底，当前1.4万名独董中，约八成的独董拥有硕博学历，且6成具备财务或法律等专业背景。他们中的相当一部分是大学教授，如近期轰动行业内的一起对5名独董的处罚中，就有4人为大学教授，也就是高校学者独董。

伴随两轮离职潮，以高校学者为主的中国独董生态更加稳固，究其根本，主要是因为，与发达国家不同，中国没能形成成熟的职业经理人和独董人才流通的市场，在严监管下，官员兼职独董的“隐性成本”比高校学者更高，于是便造就了现在的独董生态。

收益和风险在变

随着对资本市场的监管加强，作为上市公司治理治理的一环，高校学者到上市公司兼职独董的风险开始慢慢显露。

2016年，两起投资者诉上市公司虚假陈述民事责任纠纷案的判决，拉开了独董们为上市公司承担民事责任的序幕，不仅如此，在曾洋看来，“上市公司独立董事被认为属于《刑法》第161条的‘其他直接责任人员而承担相关刑事责任的可能性也是存在的”。

让独董觉得最没有安全感的是，新《证券法》中，对独董这类“其他直接责任人员”的行政罚款数额增加了十多倍，以处罚频次最高的信息披露违规为例，罚款金额为50万元～500万元，而以前的处罚标准是30万元～60万元。

但是，中国A股上市公司的独董，年薪并不高，且分化严重。数据显示，七成以上独董，年薪不足10万元。仅有2位年薪百万的独董，其中，君实生物独董陈列平年薪最高，2020年薪酬高达543.08万元，但也有500多位“0薪”独董。

当没有吸引力的年薪遇上不断在增加的法律风险，可以预见，独董离职潮不可避免。所以，在2020年3月1日，新《证券法》正式实施前，2019年出现一次独董离职潮，有300多名独董以非换届的原因辞职。

这也是中国独董发展过程中第三次离职潮，不难看出，这次离职潮与前两次因政策收紧不同，此波离职潮无疑是独董们对新《证券法》实施下，未来可能的行政、民事甚至刑事法律风险所采取的规避举措。

事实上，从2019年以来，这种因可能的法律风险引发的离职潮并未停歇，据证券时报数据中心统计显示，2018年至2020年，每年独董辞职人数分别为503人、497人、679人。2021年目前独董辞职人数已刷新近年来的新高，超过700人。

值得一提的是，在2016年至2018年间，曾出现过独董因不服证监会处罚而提起的行政诉讼，但这类讼均以提告的独董败诉而告终，理由是，独董将“异议记载于相关决议上并且投反对票或违法披露后及时向证监会报告的，才可以构成免责事由”，这相当于重申了，独董作为公司董事履职时，也逃难“签字则罚”的命运，也再次向独董们敲响了警钟，并不是“懂事”就可以高枕无忧。

不仅如此，监管对独董不能勤勉尽责，对异常事项没有尽到主动调查、积极核查，也有相应的处罚案例。

值得注意的是，独立董事在坚持原则情况下，对异常事项主动调查，这一点在现行的独董制度下并没有明确的能获得哪些部门的支持与帮助。这种情况下，独董的履职保障就只能寄托董责险，但现实是，有九成的上市公司并未为独立董事购买责任险。

这种情况下，独董的履职保障就只能寄托董责险，但现实是，有九成的上市公司并未为独立董事购买责任险。

如此一来，独董“签字”履职或不勤勉履职，不仅没有履职保障，还可能收到法律或行政处罚，独董离职就变得不稀奇了。

“权力”很大的董事

接连不断的独董离职潮，有人说是独董在跑路，有人说是独董以集体离职诉说他们的无奈，那么，独董的无奈从何而来，既不独又不专的为何是独董的职业标签？

要回答这个问题，还得回到《指导意见》当时对独董职权的设定，可以看到，在《指导意见》的第五和第六条规定里，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，独董还被赋予了六项特别职权，包含对重大关联交易的判断、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构等。

这意味着，独董，不仅要履行作为一般董事成员参加董事会、处理事务等内部董事的责任，也要承担外部董事的义务，俨然被设定成了全能式的独董。这样的职权设定，实际上已经消解了独董作為外部董事的独立性，也让独董承担了比内部董事更多的职权，对兼职独外部董事而言，履职效果可想而知。

当然，独董的专业性也经常被诟病，确实，大部分独董是高校教授，专业知识丰富，与成熟的职业经理人相比，实战经验较为缺乏，但更为重要的前提是，作为兼职的外部董事，他们不参与日常管理和运营，对公司事务信息不对称严重，即便有专业能力，也难以作出专业而准确的判断。尽管《指导意见》中提出了上市公司要为独董提供履职保障，但在真实环境中，这些恐怕都形同虚设。

值得注意的是，独董的选举是需要上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司1%以上股份的股东提名，薪酬标准也是董事会制定，在中国A股的上市公司，无论是一家独大还是分散的股权结构，背后都有实控人，也就在董事会享受较高的话语权，换句话说，大部分独董的提名和薪酬设定都控股股东手中，一旦出现分歧，在中国的人情社会里，独董履职的独立性有些尴尬。

话说回来，在中国A股的上市公司中，独董在董事会的比例最多为1/3，想要让独董的独立意见发挥实际作用，客观上也很难。

此次新出的《独董规则》中，在赋予独董的6项特别职权中，补充要求，独立董事行使前5项特别职权时，应当取得全体独立董事的1/2以上同意后，才能提交董事会讨论；行使前款第6项职权，即“独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询”时，应当经全体独立董事同意。这无疑给独董在履行职责时又增加了新的难度。

如果一旦遇到坚持发表独立意见的独董，在真实世界里，会发生什么情况呢？从复旦大学管理学院教授李若山撰文分享自己对董事会提案说“不”的经历中可以看到有两种结果，一是，暂缓或撒销提案，通过修正或沟通后，要么再次上会，要么就取消提案。“上市公司只有在矛盾比较尖锐，或利益出现巨大反差，只有在治理结构极差时，才会愿意冒着独立董事投弃权或反对票的情况下，强行通过这样的提案。”二是，如果通过沟通并不能撤销提案，也不能改正的，坚持自己观点的独董就只能主动离职了，李若山本人就曾遇到这样的情况。

不难看出，制度对独董职权设定的期待过高，承担的完善上市公司治理的责任颇重，但又没有为其设置独立的薪酬激励机制，也没有为其提供切实可行的履职保障，结果导致，制度将独董设立为内外兼顾的全能式独董，但实际中，独董却成了既不独又不专的“懂事”花瓶。

完善在路上

接二连三的独董离职潮，集中暴露了独董的问题，复旦大学管理学院教授李若山在其上述文章中总结为“四个不够”：独立董事的制度体系不够完善、法定职责不够清晰、激励机制不够“诱人”，问责机制不够震慑。不知不觉，独董制度亟须完善也已成了业内共识。

不得不说，11月26日发布的《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》，来得正是时候。南风窗记者仔细对比2001版的《指导意见》和这份《独董规则》，发现有两处较大的变动， 一是，引入《公司法》《证券法》等上位法作为制定依据；二是，对独董职权有所补充和限定。如在独董的一般职权里，增加了“独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行说明”。如前文所述，也细化了另外六项特别职权的履行条件和程序。

这份《独董规则》仍在征求意见阶段，但从目前的情况来看，这份《独董规则》并未对上述四个问题有实质性的完善。

接二连三的独董离职潮，集中暴露了独董的问题，复旦大学管理学院教授李若山在其上述文章中总结为“四个不够”：独立董事的制度体系不够完善、法定职责不够清晰、激励机制不够“诱人”，问责机制不够震慑。

针对如何完善独董制度，不少学者撰文提出自己的建议。独董职权的进一步明晰和界定被认为是亟须解决的问题。鉴于当前制度设定的“全能型”独董，署名为方重（中国证监会）的作者建议，适当减少并聚焦独立董事监督职责内容以及合理缩减独立董事履职内容，“将独立董事的履职重点聚焦于上市公司的独立性、关联交易、中介机构的聘用、高级管理人员的薪酬、核心骨干的股权激励、董事会成员的任免等事项上”。

无独有偶，曾洋在《重构上市公司独董制度》一文中也表达了类似的观点，在他看来，独立董事制度是上市公司治理中适当的外部干预机制，独董职权的主体内容应该聚焦在监督控制权私人利益上。而这些建议无疑都回应了独董维护中小股东权益的初心。

独董的选举和薪酬机制，也是此次业内讨论的焦点问题。因当前独董的提名和薪酬标准大部分掌控在大股东手中，独董履职的独立性堪忧，于是，有人建议引入第三方，还独董的独立。如南京大学经济学教授刘志彪建议，探索第三方派独董的制度，设立专门机构选拔，而不是由上市公司自己选择独董。方重则明确建议，独董由中国上市公司协会统一委派，且由协会统一相应的薪酬标准、完善相关的激励机制，“明确独立董事的津贴金额与工作量、工作效率和评价结果等挂钩”。

不仅如此，为了规范、敦促独董更好的履职，有专家建议加强独董的问责机制，设立独立董事评估机制，如独立董事履职情况“黑名单”等等。

过去20年，独董在中国上市公司的发展颇为尴尬，这些建议围绕独董的独立性以及如何更好履职，给大众展现了独董在上市公司治理中新的可能，未来，以《独董规则》为起点，将酝酿出怎样的独董生态，值得期待。