论生态环境损害赔偿制度的鉴定评估

文|李嘉欣

鉴定评估管理是生态环境损害赔偿制度的一项重要内容。司法实践中，围绕诉前生态环境损害鉴定评估报告的争议与采信，对该事件的磋商和诉讼解决均有重要影响。

生态环境损害鉴定评估作为诉讼证据的分析

根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》的规定，“开展生态环境损害的调查、鉴定评估”是生态环境损害赔偿权利人预判和“发现生态环境损害需要修复或赔偿”与否的基础，是赔偿权利人与义务人开展主动磋商的“根据”。因此，如果磋商未果，由赔偿权利人诉前单方委托、完成的“鉴定评估”则会进入生态环境损害赔偿诉讼中，经依法审查、质证后“可以作为证据”，对法官查证案件事实和做出司法裁判产生影响。

然而，作为一种新型的司法鉴定类型，环境损害司法鉴定是指“诉讼活动中鉴定人运用环境科学的技术或者专门知识，采用监测、检测、现场勘察、实验模拟或者综合分析等技术方法，对环境污染或者生态破坏诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。环境司法鉴定需符合生态环境部颁发的《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节》等技术性规范，同时，更须符合我国《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释对“鉴定意见”的制度规范。根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，基于司法鉴定活动所形成的“鉴定意见”是民事诉讼的法定证据，既可依当事人申请，也可由法院依职权委托而启动。当事人申请鉴定是指，负有证明责任的当事人可以在人民法院审查释明之后于法院指定期限内提出鉴定申请，在鉴定申请得到准许后，须由双方当事人协商选定鉴定机构，如当事人协商不成，则由法院指定；而法院依职权委托鉴定则是在当事人未申请鉴定，但人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，即在《民事诉讼法》第六十四条第二款及其相关司法解释规定的情形下，人民法院应当依职权委托鉴定。不论依何种方式启动，关于司法鉴定的法律规范均强调审判人员对鉴定程序的参与，均重视保证鉴定意见的中立与公正。

生态环境损害鉴定评估与环境损害司法鉴定，在鉴定内容、鉴定技术方面援引相同、相似的技术性规范，但从诉讼证据角度看，存在以下两点不同：

序号 案 号 日期 申请鉴定主体 诉讼程序 文书类型 鉴定人员出庭鉴定意见采信1 （2020）浙06民专家辅助人意见鉴定内容初172号2021.03.22市生态环境局（诉前）一审判决书是否损害事实 修复费用采信2 （2020）鲁11民初428号 2020.12.18 县人民政府（诉前） 一审 判决书 否 否 损害事实修复费用 采信3 （2020）津民终411号2020.09.10区生态环境局 （诉前）二审判决书否否损害事实 修复费用采信4 （2020）渝01民初195号 2020.11.11 区生态环境局（诉前） 一审 判决书 否 否 修复费用 采信5 （2020）黔民终893号2020.11.10省生态环境厅（诉前）二审判决书否否修复费用采信6 （2019）渝01民初1171号 2020.08.26 区生态环境局（诉前） 一审 判决书 否 否 修复费用 未采信7 （2019）黔05民初104号2020.05.21省生态环境厅（诉前）一审判决书否否修复费用采信8 （2019）津03民初248号 2020.03.13 区生态环境局（诉前） 一审 判决书 否 否 损害事实修复费用 采信9 （2019）内05民特4号2020.02.11市人民政府 （诉前）其他裁定书否否修复费用 确认10 （2019）赣04民初201号 2019.11.04 市人民政府（诉前） 一审 判决书 否 否 损害事实修复费用 采信采信12 （2018）苏民终初1467号 2018.12.21 省生态环境厅（诉前） 一审 判决书 是 是11 （2017）鲁01民损害事实因果关系修复费用1316号 2018.12.04 省人民政府（诉前） 二审 判决书 否 是 修复费用 采信13 （2017）渝01民初773号 2017.12.22 省人民政府（诉前） 一审 判决书 是 否 损害事实修复费用 采信

第一，启动的时间和主体不同。环境损害司法鉴定发生在诉讼活动中，在我国“令状主义模式”下，鉴定事项的最终启动权和决定权归属于法官。如此，环境损害司法鉴定意见的客观中立可以得到更大程度的保障，双方当事人也享有平等的鉴定请求权和救济权，不致双方权利失衡。生态环境损害赔偿诉讼的鉴定评估则由行政机关在诉讼开始前单方启动，其相对随意的启动模式使得该鉴定评估的客观中立性难以得到令人信服的保证。进入诉讼阶段，赔偿义务人提出与鉴定报告相反证据的难度系数较高，这也将进一步加剧双方当事人的权利失衡。

第二，补救的时间和程序不同。环境损害司法鉴定和鉴定意见在诉讼过程中启动、完成，双方当事人均有权通过鉴定机构的选任和对鉴定意见进行举证质证，以及提出重新鉴定申请等方式，依法维护自身权益。生态环境损害赔偿则需经过磋商的前置程序之后，才有可能进入诉讼阶段。行政机关对自己单方委托完成的生态环境损害鉴定评估，一般不会质疑；而赔偿义务人针对该鉴定评估意见有异议的，却只能待生态环境损害赔偿诉讼进入质证、庭审辩论阶段方得提出、质证，而此时由于鉴定机构已经选定完毕，鉴定评估报告也已制作完成，其质证、质疑的难度会进一步加大。

生态环境损害鉴定评估争议案件的实证分析

笔者通过认真研读生态环境损害赔偿制度改革典型案例，以及在裁判文书网、北大法宝检索到的相关案例的裁判文书及资料，遴选出13件涉及诉前生态环境损害鉴定评估且有争议的典型案件，据此展开实证分析。

首先，简单的数字统计可见，诉前生态环境损害鉴定被诉讼采信、确认的比例很高。13件典型案例中被采信的有12件，占比超过92%，未采信的只有1件，占比不足8%。审判实务中，当事人对鉴定评估的形式要件持有质疑时，法官仅对鉴定评估依照鉴定意见法规进行形式审查；如质疑鉴定所涉专业问题时，法庭可能会要求鉴定人员出庭就鉴定技术、鉴定方法进行陈述。同时，双方当事人还可聘请专家辅助人出庭提供质询意见。13件典型案例中，鉴定人出庭陈述和有专家辅助人的案件分别只有3件、2件，占比为23%、15%；同时采用鉴定人员出庭和专家辅助人措施的仅有1件，占比超过7%。

其次，审判实务中，与诉前生态环境损害鉴定评估认定、采信相关的问题主要有：

第一，关于生态环境损害赔偿诉讼与环境民事诉讼的交叉与衔接。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）规范了生态环境损害赔偿诉讼与环境民事诉讼等的次序和裁判内容，但是，法院在诉讼实务中仍容易混同。其原因在于具体案件中同时存在民事纠纷和生态损害赔偿问题时，诉讼类型本身较难区分。所以，有的法院直接将交叉案件命名为“环境污染责任纠纷生态环境损害赔偿诉讼”。如果环境民事公益诉讼案件涉及生态环境损害赔偿问题居多，且通过同一鉴定活动能够完成有关因果关系、赔偿范围等的鉴定评估的话，那么，强制将生态环境损害赔偿问题从环境民事公益诉讼中拆分出去，则加重了法院的审案负担，加剧了裁判实务的混乱。

第二，关于生态环境损害赔偿诉讼与刑事案件对同一环境污染事实的认定标准与差异。《若干规定》第八条第一款规定：“已为发生法律效力的刑事裁判所确认的事实，当事人在生态环境损害赔偿诉讼案件中无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。”如在山东省生态环境厅诉山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司生态环境损害赔偿诉讼案件【（2017）鲁01民初1467号判决】中，法院认为：生效的刑事判决已经将环境损害鉴定评估报告作为定案依据，污染者没有充分理由推翻鉴定意见，修复费用计算方法也遵循国内外通行做法和一般惯例，故应当采信该鉴定意见。但在绍兴市生态环境局与浙江嘉业化工有限公司、王光祥环境污染责任纠纷案件【（2020）浙06民初172号判决】中，因法院认为刑事诉讼案件与民事诉讼案件审理重点、证据采纳及标准均不相同，对生态环境损害事实和赔偿并不必然以刑事案件处理结果作为裁判依据，民事审理可以直接对生态环境损害进行裁断。尽管如此，刑事和民事法官针对生态环境损害鉴定评估报告的确认与采信，往往仅依法组织当事人对鉴定意见的形式要件进行审查，当事人举证质证也以形式要件审查为中心。也就是说，实际案件审理中关于鉴定评估的认定标准、证明标准在不同类型诉讼中并不存在明显差异。此外，笔者通过对多起基于同一生态环境损害事件分别经过刑事审判和生态环境损害赔偿诉讼裁判的案件进行裁判文书对比分析发现，针对同一损害事实一般会形成一份鉴定报告，法院对鉴定意见中涉及的专业问题仅能进行形式审查，鉴定意见的具体内容受不同判决采信标准的影响较小，而且不同判决关注的内容也不尽相同，刑事判决侧重对损害事实存否的采信和判断，民事判决则更注重对赔偿修复费用的鉴定与甄别。

第三，关于生态环境损害鉴定及修复费用的负担，存在两方面的问题，一方面是鉴定评估费用过高，甚至比鉴定评估的生态环境修复费用还高。比如，环境污染的生态修复费用经评估仅为千余元，但该鉴定评估费则可能是生态修复费用的五至十倍不等。该费用的负担问题，在赔偿义务人已经提供或实际履行了替代性修复方案的情况下尤其突出。如天津市宁河区生态环境局与于春恒、于彬环境污染责任纠纷案件【（2020）津民终411号判决】，两被告在一审质疑鉴定明细和收费标准未获采信后，提起了上诉。该案一审法院认为鉴定评估费不以修复费用高低而作为计费标准。鉴定机构有合法资质，鉴定意见依据充分，量化评估结论是确定案件损失的主要依据，被告应当支付鉴定费用。二审法院驳回了被告的上诉。该案值得关注的问题是，被告作为污染行为人、生态环境损害赔偿义务人已经采取措施“修复”了污染土地，法院最终也没有认定鉴定报告所确认的修复费用，在此情况下却仍判定被告承担鉴定费用。笔者认为，导致这一问题的原因可能与行政机关对生态环境损害事实的前期调研工作职责有关，由于生态环境损害赔偿诉讼鉴定评估费一般由赔偿义务人负担，而行政机关为证明自己实际履行了监管职责，在诉前调查阶段通常不会认真研判生态环境损害事实而倾向于一律开启委托鉴定评估活动。另一方面则是存在生态环境损害修复费用过高，生态环境损害修复费用与赔偿义务人的实际支付能力不对等的问题。根据虚拟成本估算生态环境修复费用，即使存在强制执行措施，但当其远超赔偿义务人实际履行能力时，也在实质上影响了环境修复的实施。如果生态环境赔偿义务人已经破产，那么，其所应负的生态环境修复费用、生态环境修复期间服务性功能损失的赔偿责任等，将会引发复杂的、难以落实的执行问题。

最后，在生态环境损害赔偿诉讼实践中，最棘手的问题则是围绕原告诉前完成的鉴定报告所依据的科学原理和技术的可检验性、社会认可度常常难以令被告信服。关涉生态环境损害“鉴定评估”的争议，多少均与鉴定评估依据的科学技术性有关。比如，在山东省生态环境厅诉山东金诚重油化工有限公司、山东弘聚新能源有限公司生态环境损害赔偿诉讼案件【（2017）鲁01民初1467号判决】中，多名被告分别从事了不同污染物的排放行为，针对不同污染物与环境损害之间的因果关系、损害范围以及修复费用均有待证明。在案件审理中，法官依法要求鉴定人员出庭陈述，原被告和法院也均有专家辅助人提供支持意见。但是，由于该鉴定所涉问题的科学技术原理未有定论，针对该鉴定报告的专家质询意见均是基于科学可能性而做出的推论，没有哪一方的专家质询意见居于明显的“优势”。在这种情况下，该案法官却将有很大分歧的生态环境损害鉴定评估报告视为“鉴定意见”予以采信，并将采信理由简单归结为“被告无充分意见证明鉴定报告存在明显不足”。诚然，法官必须依据证据行使裁判权，针对专业性较强的争议需要借助“鉴定意见”作为定案依据，专家意见不能代替，也不足以推翻合法有效的“鉴定意见”。然而，如前所述生态环境损害赔偿诉讼中的鉴定评估作为证据，并非当然就具备了“司法鉴定意见”的证据属性。因此，针对因“科学不确定性”而存疑、而有争议的鉴定评估报告，法官在采信与否、法理阐释方面应抱持怎样的原则与规则，有进一步探究和规范的必要。

完善生态环境损害赔偿制度鉴定评估管理规则的建议

第一，细化和规范鉴定评估的启动程序的建议。针对实践中赔偿权利人（行政机关）因担心被追责、抱有将启动诉前生态环境损害鉴定评估作为其履行行政职责的证据表现的问题，建议在增加非正式磋商阶段的同时，也尝试开展转由其上级行政主管部门监督管理鉴定启动的办法。具体规则可以是：当发生可能引发生态环境损害赔偿的环境事件后，由行政机关优先组织潜在的赔偿义务人开展非正式磋商。如果赔偿义务人确认并自愿承担修复责任，则无须启动鉴定程序。如果赔偿义务人对损害事实、赔偿范围、修复方案存异，可以首先仅对是否启动鉴定程序进行协商，确认需要启动鉴定的，可以共同选任鉴定机构进行鉴定。如果关于鉴定评估的协商无法达成一致时，可以向行政机关的上级主管部门申请确认鉴定及鉴定机构。同时，赔偿义务人如质疑行政机关单方启动生态环境损害鉴定评估或在履行职责过程中存在其他违反程序规范的行为、影响鉴定评估的公正性时，建议赋予赔偿义务人具有可以就此提起行政复议的权利。

第二，扩大磋商适用的建议。目前，环保组织可以依法直接提起环境民事公益诉讼，为进一步协调生态损害赔偿诉讼和民事公益诉讼制度，建议增加环保组织发现生态环境损害赔偿事件后，应优先向生态环境行政主管部门通报信息、进行沟通的要求。行政机关接到通报信息后应当及时进行环境损害情况调查，认为有必要委托鉴定的，再依照前述第一条建议依次开展有关协商、磋商等工作。本条并上条建议，目的是最大限度地保障各方当事人的诉讼权益，同时，也在一定程度上提高生态环境损害赔偿类案件的解决效率。

第三，规范鉴定及修复费用的建议。进一步完善环境管理的行政监督与公众参与规范，积极推动企业主动承担修复责任，应对鉴定评估中虚拟治理成本法的适用条件做出适当限定而不宜再大力推广适用。追求超负担能力、过高的鉴定和修复费用的生态环境损害赔偿诉讼，并不能真正起到提高责任人环境法治意识的作用。

综上，诉前鉴定评估程序的合理启动和运用，审判过程中对诉前鉴定报告采取更审慎的证据质证、证据标准审查，注重争议双方当事人的权利制衡，逐步完善生态环境诉讼赔偿制度，方能发挥助推生态环境修复的作用。