体外胚胎的权利生成与民法典保护模式选择

2021-12-10刘云生

现代法学 2021年5期

摘要：以近年来体外胚胎纠纷裁判文书为对象，探讨体外胚胎的问题由来、权利构成等问题。主张体外胚胎既包含人格权、身份权，也兼具“物”的属性。民法典实施过程中，無论是以“人”的视角，还是以“物”的视角，体外胚胎在人格权独立成编的体系构造中都能获得有效保护，但在保护模式上尚需强化、细化具体条件和相关程序。进而提出以人格权编为主的人格权一体保护模式，辅之以《民法典》第1183条第2款为依据的侵权法保护，以第996条为依据的合同法保护三种模式，力求为体外胚胎的法律保护及纠纷解决提供有效的制度供给。于确证民事权利的同时，为司法裁判提供有益的适法参考和进路选择。

关键词：民法典;体外胚胎;权利谱系;保护模式

中图分类号：DF55文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.02 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

体外胚胎技术的迅猛发展，向传统哲学、法学、伦理学提出了严峻挑战。《民法典》颁行后，体外胚胎在传统“人-物”二分的哲学命题假设和法学制度建构语境下是择一而从，还是双向兼顾，不仅关系到体外胚胎法律权利的定性定位，还关系到基本的人道人伦。

近年来体外胚胎司法裁判案件，游弋于“主体-客体”之间，迷困于“人-物”之分，出现“三同三不同”的司法困局：同案不同判、同判不同法（判决保护但适法依据不一）、同法不同权（适法依据相同但权利界定有异）。本文追溯“人-物”二分的历史语境，比较域外胚胎立法精神和司法判例，主张在人格权独立成编的体系效应下，应当认可并尊重体外胚胎的生命属性，进而提出人格权法保护为主、侵权法、合同法保护为辅的三种保护路径，在证成体外胚胎权利的同时，力求为司法裁判提供统一的适法参考和进路选择。①

一、裁判路径与司法难题

检索近年来司法裁判文书，对于体外胚胎诉讼，无论是案由确定，还是权利认定，都呈无序之势，既缺乏统一的裁判路径指引，也缺乏明确的权利认定标准，最终导致“三同三不同”的司法困局。

（一）案由确定

2020年，最高人民法院发布《关于修改〈民事案件案由规定的决定〉的通知》（下称《法[2020]346号》），申明案由体系的编排制定是人民法院“进行民事审判管理的手段”。实际上，人民法院如何确立案由，不仅影响到基础法律关系的认定，还直接关系到当事人的请求权基础和法官的适法依据。有学者据此主张，案由的定性就是法律关系的定性，凡可产生请求权的法律行为或法律规范，均得为请求权基础。②

检索中国裁判文书网，近年来体外胚胎民事纠纷不断，人民法院受案后的案由认定或尊重当事人自主选择，或法庭查明后予以变更。但总体而论，因认定标准不同，导致了法律关系认定结果的不同。即便属于同一法律事实，但各级人民法院确定的案由亦难归一统。

1.合同纠纷

以体外胚胎返还为例，2018年以来，广东、江苏、湖北等地人民法院一般将此类诉讼归为合同纠纷。但究竟属于保管合同纠纷，还是医疗服务合同纠纷，则分属不同案由。以湖北已审结案例为例，一审人民法院认为，当事人夫妻将冷冻胚胎交由医院保存，后要求医院返还系保管合同纠纷;二审人民法院则认为，当事人与医院之间形成的合同关系并非基于物的保管关系，而是基于双方之间的医疗服务合同关系，其目的是胚胎移植。如胚胎无法成功移植，医疗服务合同目的自然落空，继续保存胚胎既无合同依据，也无必要，故判令医院返还胚胎。③

2.物权纠纷

对于体外胚胎返还案件，某地人民法院认定法律关系为合同关系，但将体外胚胎视为保管物，确定案由为物权纠纷而非合同纠纷，支持寄存人诉请，判令医院返还原物。针对同一法律关系、法律事实，同一人民法院同一法庭的三份判决确定案由时都标注为返还原物纠纷。其中两份判决认定为体外胚胎为保管物，保存期间届满，寄存人可依照《合同法》第376条、第377条领取保管物，保管人应当归还原物①。另一份判决则认为，一旦保管合同期间届满，体外胚胎权利人未续费，则医院已不具有占有胚胎的合同依据与法律依据，应依照《物权法》第243条返还胚胎。②

3.侵权纠纷

就目前审结案例考察，此类案件主要集中于夫妻离婚后对于婚姻存续期间内提供的体外胚胎的处理纠纷。虽然被确定为婚姻家庭纠纷，实际上属于侵权纠纷。如湖北一对夫妻协议离婚后，女方单方植入胚胎并成功受孕。男方以医疗机构进行胚胎移植未经其同意，侵犯其生育权并造成精神伤害为由，诉请医院承担侵权责任。再审人民法院最后认定，该男性于婚姻关系存续期间内曾与医院签订有书面授权委托书，从提取精液、胚胎冷冻至胚胎移植受孕成功的过程中，均未向受托方主张撤销委托并销毁精液样本;同时，离婚协议中亦有自愿承担婚生子女抚养费条款，据此推定胚胎移植显系其真实意思表示，医疗机构并不构成侵权，裁定驳回其诉讼请求。③

（二）权利认定

司法实务中，不仅案由确定呈多元化趋势，在权利（益）认定标准上也呈多元化趋势。

1.主体性权利（益）

2018年以来，大量裁判文书法院侧重于从主体性权利（益）层面界定体外胚胎的法权属性，认为体外胚胎承载了人格、伦理的特性，具有人格和人身的双重要素，理应归为人格权和亲权的保护对象，权利人对体外胚胎享有天然的、自然的、理所当然的权利（益）。④《民法典》施行以来，广东省出现第一例冷冻胚胎纠纷案，法官在审理过程中认为，胚胎系当事人精子、卵子的结合，不仅含有当事人的遗传信息，在生命伦理上与当事人具有最密切联系。最终依据《民法典》第3条，认定供体提供者夫妻是胚胎“理所当然的权利人，享有保管、处置胚胎的民事权益。”⑤

2.客体性权利（益）

虽然不否认体外胚胎的生命潜能和人身权属性，但部分地方人民法院并不认同体外胚胎人的属性，而是将其界定为所有权客体，保管合同标的，或径行界定为保管物，甚至将剩余胚胎定性为“医疗废物”。⑥通过认定保管合同关系，判令医疗机构返还原物。如深圳市福田区人民法院认定“胚胎为保管合同的标的，被告作为保管人对涉案胚胎不具有所有权及处分权。”其逻辑显然将所谓所有权、处分权归属于委托人。⑦武汉市江汉区人民法院则直接将冷冻胚胎界定为“保管物”，寄存人随时有权领取。⑧

3.特定物权利（益）

此类判决秉持学界“中间体”观念，界定体外胚胎为“人”和“物”的过度体。①该类学说认为，体外胚胎虽具有发展为“人”的潜能，但并非“人”本身，应归属于需要特别保护的“物”的范畴。如四川省成都市中级人民法院坚持“人格物”定性标准，一方面认定体外胚胎负载有人格性、身份性权利，以此排除医疗机构对胚胎的处分权，另一方面又认定体外胚胎属于“物”，权利人随时可以要求医疗机构返还保管物。②

（三）司法困局及成因

1.“三同三不同”的司法困局

截至2021年，对体外胚胎的价值认知和审判立场可谓三水分流，各行其道：或以“人”的属性强调人身权保护，或以“物”界定权利归属，或以中间体双向保护。由此，体外胚胎纠纷裁判出现“三同三不同”的司法难题：

（1）同案不同判最典型的是一审法院与二审法院对同一案件出现截然不同的判决。例如妻子意外死亡，其丈夫、父母以继承人身份要求医疗机构返还冷冻胚胎被拒后诉请人民法院保护其继承权。一审人民法院认为冷冻胚胎属于具有生命潜能的特殊物，不能成为继承权标的。二审人民法院则一再强调死者丈夫、父母的法定第一顺序继承人，赋予其诉讼主体资格，但又技术性地回避了体外胚胎是否可以继承的难题，转而从身份权角度推定继承人诉请返还体外胚胎权益具有身份法上的正当性，最终判决支持返还。③该终审判决对当地下级人民法院影响极大，后来一审人民法院涉及此类案件，多遵从该判决的精神和逻辑。④

（2）同判不同法如深圳市福田区与罗湖区人民法院对体外胚胎返还请求都持肯定态度，且都认同体外胚胎属于保管合同标的，但在具体法律适用上各有不同。福田区人民法院适用原《民法总则》第3条、第8条以及《民法通则》第5条;而罗湖区人民法院则适用《合同法》第376条、第377条。⑤

（3）同法不同权如无锡冷冻胚胎案，一审和二审都适用原《民法通则》第5条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”但一审人民法院从专属权和继承权角度，认为体外胚胎具有专属性且不能继承，由此阻却体外胚胎提供者之外具有亲缘关系的其他利益关联人的权利。二审人民法院则从人格权和身份权角度解读法条。首先，认定胚胎蕴含人格权。当事人双方虽然死亡，但冷冻胚胎“成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。”其次，认定胚胎具有身份利益，双方父母“不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。”最终判决死者双方父母对涉案胚胎享有监管权和处置权。①

2.成因

为什么会出现“三同三不同”的司法困局？窃以为有三方面原因：一是理论研究层面，近代大陆法系民法中的“人-物”二元界分理论引致体外胚胎法权定性定位的困难。理论界众说迭出，莫衷一是，难以形成统一、权威的学说。二是立法层面，关于体外胚胎所涉民事权利尚无明确文本规范，导致法官寻法适法困难。体外胚胎移植系新兴技术，涉及宗教、哲学、科技、法律各大领域，所涉生命伦理问题更为复杂，民事立法难以及时回应新技术所带来的难题。三是实践层面，我国目前体外胚胎的技术实践呈现双向进路，既有生殖性的体外胚胎，也有研究性或治疗性的体外胚胎，直接影响了体外胚胎法律属性的统一界定。在以生殖性目的进行的体外受精移植领域，显系以孕育生命为前提，胚胎即生命本体;在以研究性或治疗性目的而进行的科学研究和医学实践领域，体外胚胎仅仅是可供研究的物化素材或救助生命的工具。

比较之下，后两个原因属于次生性因素，真正引发司法困局的还是来自理论层域的分歧。本文后续部分结合民法典的文本表达，逐步梳理体外胚胎所涉理论分歧和司法难题，进而解读民法典的立法旨意和制度供给，力争从解释论层面为破解上述司法困局提供新的角度和方法。

二、体外胚胎的问题由来与法律应对

体外胚胎的法律属性如何定位？有学者称其为“天字第一号问题”。②究其实，体外胚胎是“人”还是“物”的问题是近代“主体-客体”哲学命题与现代高科技二者交织的产物。要识别、对标体外胚胎的民事权利（益），必须对其所涉历史语境和法律关系进行有效识别和理性界分，否则就可能陷入非此即彼，甚至舍本逐末的价值困境和逻辑迷局。

（一）位格与人格

考稽罗马法，法学被定义为关于“神和人的事物的知识”③，尚未出现抽象、统一、独立的“人格”观念，“人”也并不是超越于神和自然的唯一存在，而是被涵括进更高位阶的“位格”体系，属于“神-人-自然”三位一体结构中的共时存在。

位格指外在于他者的独立、自主、完整的存在，只要具备上述质素，都理应成为独立的哲学、宗教、法律意义单元。在罗马法中，神、自然（动物、植物等）和人一样，都具有位格，分别归属于神法、自然法、人法调整。人虽然不具备超然性、唯一性，但却是最重要的连接点，是有效连接神与自然的中介，是对神和自然人格化（personification）的手段。正是从这个意义上，罗马法赋予了人极为重要的法律意义，也致力于保护胎儿生命。所以，只要是活体胚胎，罗马法都视其为具有人格的人。④即便尚在母腹，都被视为孕产者的“子女”，与已出生子女享有同等权利。乃至身在母腹后来才出生的胎儿都享有提出遗嘱无效的权利。①

更重要的是，无论胎儿出生后是市民法上的物（奴隶）还是人（自由人），在自然法上都被视为具有独立生命权的个体，具有法律人身份（persona），是人（homo）而非物。②乌尔比安认为，如果孕妇为了堕胎，故意对自己身体施加暴力，导致胎儿生命终止，行省长官应当判处其流放之刑。同样，如果孕妇死亡，在取出腹中胎儿前禁止埋葬，否则就“熄灭了一个生命的希望之火”，构成严重犯罪。③

罗马自然法生命至上理念影响深远。近代以来，不少国家如《秘鲁民法典》《阿根廷国家民商法典》都主张人的生命始于受孕。意大利议会《医学辅助生殖规范》直接将人工受孕体视为主体，享有与已出生者同等的生命、健康、身份、尊严等权利。④法国2004年《生命伦理法》修订稿虽然不承认体外胚胎是法律人（personne juridique），但也界定其为生物人（êtres humains）。⑤

即便《德国民法典》严格区分人与物，司法裁判也并不承认体外胚胎享有权利主体的法律地位，仅仅认定其为具有人格利益的特殊物，也拒绝比照胎儿赋予其拟制人格并享有继承权，但仍然承认体外胚胎具有正当权益。如果作为物的人类胚胎遭遇侵害，出生后作为享有主体地位的人与胎儿一样可以拥有主张加害人损害赔偿或替代赔偿的请求权。⑥

（二）主体与客体

近代民法典运动秉持笛卡尔、康德、黑格尔等哲学家的理性主义哲学命题，人类自身通过“思”确证自我本质，实现了人从“能思之物” （res cogitans）向“思想主体” （cogitoergo sum）的世纪转型。人上升为思想主体的结果有二：一是对罗马法中神的疏离，人成为自在自为的独立存在;二是人与自然的对立，自然成为一种扩延之物（res extensa），沦为人类理性之工具和手段。⑦

法学领域如响斯应，为实现人的绝对化、均质化平等，近代民法突破了罗马法三位一体的位格结构，通过人格抽象，从法权上确立了人的唯一性、至上性主体地位。随着主体、人格、权利能力等概念生成和体系建构，主体之外的一切皆成为客体，成为可供人类意志征服、控制的对象。

“主体-客体”的哲学二分最终转换为法学上的“人-物”二元区分。此点对体外胚胎的法权定位产生了绝对影响力，成为现代体外胚胎界定三水分流的核心和源头。《德国基本法》《德国民法典》据此确立了两大关联性原则：第一，唯有享有权利能力者才能成为权利主体;第二，权利能力始于“完全出生”（Vollendung der Geburt）。据此，从主体意义上而论，体外胚胎无大脑、四肢、情感、知觉、意识以及器官，自然不能成为主体意义上的人;从客体意义上而论，体外胚胎吻合了德国物权法非人身属性、有体性、客观存在性、可控制性等一切物的属性。⑧易言之，近代民法典的人格抽象催生了“人-物”二分的价值内核和逻辑标准，大陆法系除部分国家将体外胚胎视为人之外，一般国家都追随德国，将其视为物或者中间体。普通法系如美国除宗教氛围较为浓厚的州将体外胚胎视为人之外，其他州或将体外胚胎视为中间体，或径行视为物，甚至财产。显例如 York v. Jones一案中，法官判定体外胚胎为夫妻个人财产，当合同目的变更，医院的占有就变为非法占有（detinue），必须返还。①

“主体-客体”二分是近代理性主义哲学的獨创，虽然让人获得了法权意义上的初始性、均质化的绝对平等，但却将体外胚胎、遗体、冷冻人、动物等置于物或中间体的范畴，如果没有特别保护程序，很容易诱发生命伦理风险。正因为如此，一些学者如涅斯哲（Federico Nietzsche）等坚决反对“主体-客体”哲学分类，认为既背离了罗马法，也背离了教会法。②

（三）人格权益与身份权益

“主体-客体”二分引发的不单纯是体外胚胎的定性定位问题，还涉及其他问题。其中最重要也是必须明确的问题就是：如果界定为物，并且为特别程序保护的特殊的物，体外胚胎本身是否具有人格权益和身份权益？

就生殖性体外胚胎而论，现代技术下的胚胎脱离人体，在未成为独立个体之前，确乎难以将其界定为人，其本身并不享有人格权益和身份权益。但与治疗性体外胚胎不同，生殖性体外胚胎属于供体提供者自我生命、尊严的物理延伸和精神寄托，仅仅是存在形式或物理空间发生了位移，其生命原权的本质和目的并未发生实质改变。

循此思路，作为孕育生命的生殖性体外胚胎，其本身就是个体生命和伦理身份的延续。如此，合子的形成，本质上就是生命的存在和开始。生命的时间应当延伸至胚胎形成之日;生命的空间应当延伸至每一个细胞组织和器官。这些组织体虽然以物质形态存在和维持，但具有独立的生命伦理意义，与人类的伦理关联、精神需求、身份认同高度同一。

由此而论，体外胚胎不仅具有生命伦理的人格权益，还具有身份权上的身份权益。即便在《德国民法典》“人-物”二分逻辑下，体外胚胎不能获得权利能力和主体资格，但法律仍然通过保护供体提供者的权利达成对体外胚胎的间接保护。

这种解读可以最大程度扭转、缓解“人-物”二分所带来的价值悖离和制度刚性。

（四）绝对权与相对权

如此定性，又涉及《德国民法典》关于绝对权和相对权二元区分的逻辑困境。如果认定体外胚胎具有人格权益和身份权益，则其自然归属于绝对权，不得转让、继承、抛弃;如果能为转让、继承、抛弃，则显然又属于相对权。

本文的立场是：对生殖性体外胚胎而言，即便被界定为特殊的物，也并不影响其绝对权属性。美国有些州允许将人体胚胎无偿捐赠给不孕夫妇，在我国现有审结案例中，也存在有限认可基于特定身份对体外胚胎享有权利的判决（如前列“江苏无锡冷冻胚胎案”）。但必须明确的是，捐赠或继承的并非是作为物存在的胚胎，而是生命自然延续的机会选择和亲缘身份的继承或拟制，这是生命存在的社会性内核，毋庸否认。如此解读，既可以确保人体胚胎的绝对权属性，维护其作为生命潜能的至高无上地位，还可以保护当前失独家庭的身份权益，维护基本人伦。

此外，因为体外胚胎承载有家族基因组，有学者提出体外胚胎应当归属于家族共同享有。①此种逻辑不仅会引致体外胚胎被物化、沦为所有权客体的道德风险，还有违作者自己主张的基因自主权，更会危及人格权的绝对权地位，以家族共有者身份强制或限制后代生育，陷入价值和逻辑的双重悖论。

由上述论证可知，就生殖性体外胚胎而言，“人-物”的二元区分也就是一种技术手段或逻辑区分，原则上都不会影响法律对其进行强力保护。无论视其为人的主体性保护，还是如德国法将其视为特殊的物，甚至视其为财产的客体性特别保护，各个国家一般都遵循了人的生命伦理价值和逻辑。极而言之，即便体外胚胎被法律界定为特殊的物，也并不妨碍对其比照人的标准进行特别保护。

三、体外胚胎的权利证成与谱系生成

我国民法典主体标准借鉴了《德国民法典》。按照第13条和第15条的规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。那么，民法典体系中，生殖性体外胚胎处于何等地位？其所涉权利如何证成？其权利谱系如何归纳？

（一）体外胚胎的权利证成

虽然《民法典》总则编未能将体外胚胎涵摄为人的范畴，但在人格权独立成编的体系效应下，完全可以通过第3条和人格权编的具体规范对供体提供者的人格权、身份权保护实现对体外胚胎最高位、最优化保护。

1.体系化位置

就其价值意义而论，体外胚胎属于自然人生命的延续、人格的再现和身份的确证，理应归位于人法范畴，其语义链接的主体是作为自然人的供体提供者，其权利涵摄的是自然人的各项人格权、身份权。如此，对体外胚胎的保护实际上就是对人的保护，其体系化位置可以以主体权利纳入总则编和人格权编。

就其工具意义而论，体外胚胎未植入、着床前，可以从技术上和逻辑上将其归位于特殊的物，由《民法典》人格权编和侵权法编第1183条第2款共同调整。但必须明确的是，虽然属于物，不具有意识、情感且脱离人体存在，但其系生命的早期形态，有可能发展为生命个体，应当比照人的标准进行特别保护。非因特别原因和法定条件，任何人不得侵害。由此，无论是属于人的范畴，还是属于物的范畴，生殖性体外胚胎都能进行体系归位并获得全方位保护。

2.权利属性

按照上述思路，无论是界定为人，还是界定为物，无论是针对供体提供者，还是针对体外胚胎，权利最终指向的都是以人格和身份为核心要素的绝对权。

所谓绝对权，就其本源意義而言，在德国法上系指可针对一切人产生效力的权利。自供体提供者而言，体外胚胎系其人格尊严、生命延续的权利所在，理应属于绝对权;自体外胚胎本身而言，虽不能称其为人，但仍然属于供体提供者人格权的实现或再现，属于权利之上的权利，同样属于绝对权。①

绝对权内涵丰富且复杂，就体外胚胎保护而论，最重要的有两种：一是至高无上性。体外胚胎的生命特质包蕴了人的尊严，而人的尊严处于超越一切实在法的绝对存在，是一种绝对价值。 ②二是绝对排他性。所谓人格权的绝对排他性，系指权利人之外的任何人，非经权利人同意且无法定违法阻却事由，不得侵害、限制、剥夺特定主体之人格权。否则，无论是否存在过错，无论是否造成损害，都必须承担侵权责任。③

3.权利行使与限制

虽然将体外胚胎的权利定性为绝对权，但在权利行使过程中，并不意味着权利的绝对化。权利人行使权利尚需受限于法律的禁止性规定和公序良俗原则。

萨维尼将人对自身的权利（in persona cujusque）称之为“原权”（Urrecht），认为这些权利是所有真正权利的基础和前提且不受亦不容任何人干涉、侵害。具体包含生命（vita）、身体不受侵犯（incolumitas corporis）、自由（libertas）、名誉（existimatio）四类。但萨维尼原权论在认可人格权的自然性、绝对性、排他性的同时，并不赞同将上述原权设计为具体法律权利。其理由是，如果过度拘泥于权利的自然性、绝对性，就可能导致两个后果：一个是个体对自身权利的绝对支配力，引发自杀的权利，违背自然法则;二是个体对自身权利的绝对排他力，可能引发对他人权利的排除，导致对他人的物化甚至奴役。④易言之，将体外胚胎定性定位于绝对权，仅仅是为了保障其作为生命特质存在的人格尊严、人身自由、人伦地位，并不意味着赋予权利人绝对化的自由权利。

（二）人的界域及其权利构成

在民法典“人”的视野下，为最大程度尊重生命伦理和人格尊严，价值上和逻辑上都可以赋予权利人对生殖性体外胚胎享有人格性和身份性权利（益）。

1.人格权（益）

既可能涵括《民法典》第990条第1款所列具体人格权，也包蕴该条第2款的人身自由、人格尊严等人格权益。王泽鉴先生将其统称为“人格法益”。⑤具体包括但不限于如下几类：

（1）生命权《民法典》第1002条生命权规定了生命安全和生命尊严两类。就供体提供者而言，体外胚胎本身就是其生命的本质属性和物理呈现，虽然暂时与人体分离，但最终会回归母体，诞育生命。换言之，体外胚胎就是供体提供者按照自然规律和技术条件的自我生命续造，其生命权属性自不待论。

就体外胚胎而言，虽然其并非个体生命的现实存在，也不具备生命的形式和要件，法律也未赋予其主体地位，但因其与供体提供者的权益具有一体性、同质性，承载了权利人的人格权，法律对其特别保护无非基于两个原因：一是对未来可能生命的尊重;二是对胚胎权利人现实权利的保护。两者似二实一，不可分解，否则，权利人的权利既无可寄托，亦无从保护。2001年，日本颁发《关于管理制定胚的指导原则》，仅允准用14天以内的体外受精所产生的剩余人体胚胎开展研究，其目的就是为了维护人体胚胎作为生命体的尊严。2004年，法国《生物伦理法》虽然没有界定其“法律人”地位，但也不再如以前认定其为物，而是强化其生物人地位，强调人体胚胎是生命的开端，必须受到尊重。①

（2）身体权主要涉及《民法典》第990条第2款中的人身自由和第1003条身体权中的“行动自由”。按照各国立法的主流趋势，与体外胚胎相关的身体权天然应包含了精神自由和行为自由两大内核并不断被宪法、民（私）法确证。② 以生育权为例，是否生育，何时生育，以何种形式生育，都属于权利人的自由。正因为如此，即便法国司法界有判决将体外胚胎视为“动产”者，但必须冠以“特殊”限定词，且不得作为财产权利之标的被估价。③盖因体外胚胎属于人体的附属物、衍生物，应当比照《法国民法典》第16条身体权进行特别保护。

（3）健康权《民法典》第1004条健康权涵摄了身与心的健康。体外胚胎的特殊法律地位决定了其对特定主体具有不可或缺的伦理意义和情感价值。如果体外胚胎意外灭失毁损，必然对权利人带来身体、精神两方面的压力，危及其健康权。2004年，因医疗中心停电导致一对夫妻寄存的体外胚胎无法植入，法国亚眠行政法院判令医疗中心赔偿各种损害10 000欧元，其中即包括财产损害，也包括精神损害。2005年，在上诉环节，法国杜埃上诉法院认定体外胚胎既不是人，也不是具有神圣价值的“人体产品”，甚至不属于“珍贵生物”，据此驳回这对夫妻的一切诉讼请求，引发了学界广泛的质疑和尖锐的批判。④

（4）人格尊严体外胚胎还涉及《民法典》第990条第2款规定的人格尊严。体外胚胎本身是否享有生命安全和人格尊严目前尚难达成共识，但根据已审结案例，所有判决都无一例外地认可了体外胚胎对权利人具有特定的人格意义。在最近一起案例中，女当事人因年龄原因无法进行胚胎移植，要求医疗机构返还所寄存的两枚人体胚胎。但医疗机构认为，既然人体胚胎已无法着床，生殖目的无法实现，所存胚胎应当认定为“医疗废物”，应由医疗机构处置。但当事人主张，体外胚胎有自身的遗传基因，即便不能延续生命，但其情感价值和人格尊严并不因此而消灭，不能被视为“废物”，也不能任由他人随意处置，而应当返还给权利人。该诉请得到法庭的支持。⑤

本案判决的积极意义就在于，体外胚胎蕴含权利人的遗传基因和人格尊严，即便要通过医学方法废弃，亦不应当视为“医疗废物”，且必须在废弃前进行充分的伦理评估。

2.身份权（益）

《民法典》没有明确规定身份权及其种类，而是通过第112条、第1001条和婚姻家庭编对身份法上的权利（益）进行统一整合。其中，第1001条是连接整部法典的身份法核心条款。该条规定，如总则编、婚姻家庭编对身份权利有规定者，从其规定;如未规定，则可比照适用人格权规定予以保护。

究其实质，体外胚胎并非生命个体，并不存在现实意义上的身份權利关系，但对体外胚胎权利人而言，体外胚胎是其缔造生命和建构身份的前提。特别是独生子女夫妻双双而亡，法律对体外胚胎的保护就不单纯是对未来可能生命的权益保护，更是对失独家庭基因传承权利和亲属身份伦理的维护。

比如基因传承权利与身份建构。体外胚胎包含了特定的基因密码，代表着个体和家族的身份传承，也是能够进行身份确证的生物学依据。《民法典》颁行前，关于基因权的研究，学界有过广泛而热烈的讨论。①有学者将基因遗传权界定为人格权，②但从生物学、社会学、法学角度考察，该项权利更接近身份权，是自然人基于自然法则和特定身份而享有的创造、延续自我生命的权利。

按照鲍曼的共同体理论，体外胚胎不仅是一种生物基因遗传，还是一种社会身份建构（identity building）。③在传统中国，养育子女、传递血嗣与其说是自然权利，倒不如说是身份义务。“不孝有三，无后为大”的俗谚不仅揭示了婚姻的本质，也诠释了家庭的功能，最终上升为道德和法律双向保护的文化策略，形成了马林诺夫斯基所谓的“文化迫力”，以期实现血缘传递和种群强盛。④

此外，无论称之为基因遗传权，还是称之为生育权，对于家庭家族而言，每一个生命的诞生，都会产生特定的身份关联和利益关联。为什么在人格权外还需要关注身份权？因为特定身份是享有特定身份利益和财产利益的前提，最终从伦理共同体走向利益共同体，实现社会团结。史华兹主张，传统中国政治和法律权威的绝对合法性来源无非有二：一是祖灵崇拜;二是家族谱系，特别是王族谱系。无论是共同祖先的尊奉，还是谱牒世系图的编纂，最重要的依据就是血缘身份以及由此建构的亲缘关系。⑤依吉登斯的社会结构理论，基于身份而产生的亲属称谓，不仅是个体存在的自我认同（ego indentity），还是通过身份“内在连带”（inner solidarity）形成理想共同体的公共安排。⑥

（三）物的界域及其权利构成

检索裁判文书网，在已审结案件中，虽然并未忽略体外胚胎作为“人”的一面，但更多的判决还是将其置于“物”的范畴进行保护。

体外胚胎作为“人”的保护应享有何种权利一如上述，那么，作为“物”，且作为特殊的物，其权利性质和构成又当如何界定？窃以为，既然体外胚胎涵摄了人格与身份，其作为“物”的权利即不得违背其绝对权本质。如此，亟需探讨并判明的问题有：

1.体外胚胎能否作为所有权客体？理论研究层面，有学者认为供体提供者对体外胚胎享有无可争辩的所有权;①司法实践层面，众多判决也将其作为保管合同标的甚至所有权客体。②

本文的立场是，体外胚胎不宜作为所有权的客体。揆诸民法典的价值立场和体系安排，体外胚胎显然不能归入一般的物，只能归入《民法典》第1183条第2款具有人身意义的特定物，其体系化位置并不在物权法编，而是在侵权责任编，其对接的实体权利就是人格权编中的人格权利和身份权利。

同时，将体外胚胎视为所有权客体，则所有权人即享有充分而自由的处分权，可以买卖交易，可以作为遗产继承，可以赠与，甚或可以任意抛弃。如此，既不能体现体外胚胎作为特定物的应有地位，更可能危及体外胚胎的生命伦理价值和道德共识，还可能与公共政策发生严重冲突。

2.对体外胚胎享有的权利是否具有专属性？基于体外胚胎的人格属性，原则上应界定为专属权。但鉴于体外胚胎尚具有身份属性，在特殊情形下，如“江苏无锡冷冻胚胎案”中，双方独生子女同时意外身亡，可允许其直系亲属对体外胚胎享有身份法上的权利，以维护人道人伦，达成情、理、法三者的谐调。但必须明确的是，对于此类权利的保护，并非是保护物的层面的财产继承权，而是保护的自然伦理层面的生命和身份的延续权利。该案当事人后续以代孕方式诞育了后代，于私法领域毫无窒碍;至于违反行政法规当如何处置，则属于另一法律关系。

3.权利人对作为特定物的体外胚胎享有何种权利？揆诸目前国内外立法和判例，体外胚胎作为独立的特定物，其权利人主要为供体提供者，其最重要的权利应当有三种：

（1）保管权前已述及，基于生命伦理、道德共识和公共政策，权利人对体外胚胎的权利不宜也不能界定为所有权;同时，体外胚胎在植入前具有与人身的可分离性、有期性（国内医疗机构保存期一般为5年），如果出现无法植入的情形，除权利人与保管人另有约定外，应当返还权利人自行保管。

（2）监护权部分判决将体外胚胎权利人的权利称为“监管权”，多有不妥且名不副实。监管权一般为公法机关所享有，本非私权主体所能行使。同时，囿于体外胚胎所需的高标准保存技术条件，权利人不可能对其进行实际管理。最佳的路径可以参酌、比照监护权，赋予权利人对通过委托合同交由特定机构保存的体外胚胎享有查询、监督、保护的权利。

（3）处置权目前一般有委托处置、自行处置两类。前者是权利人通过签署知情同意书，在特定条件下委托医疗机构处置体外胚胎，或植入，或继续保存，或留存为教学科研所用;后者如权利人索回人体胚胎，或另行委托他人保存、植入，或消极不作为，任其丧失生命机能。

四、体外胚胎民法典保护的三种模式

《民法典》实施过程中，如何选择体外胚胎的保护模式？根据上述语境追溯和权利归纳，体外胚胎不宜再遵循物权法保护路径。此种模式既无从表征体外胚胎的人格、身份权利内核，还可能在“人-物”二元逻辑下引致体外胚胎客体化、商业化，诱发道德伦理风险以及生物安全风险。

鉴于人格权独立成编，针对体外胚胎“人”的属性层面，本文建议采用人格权为主的保护模式，通过追寻、对标上列权利体系进行本体性、概括性、一体化保护;针对体外胚胎“物”的属性层面，可采用侵权法、合同法保护模式，通过侵权责任编第1183条第2款和合同编第996条进行辅助性保护。

（一）侵权法保护路径：《民法典》第1183条第2款的立法宗旨与适用条件

1.立法宗旨

《民法典》第1183条第2款规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”该条的立法宗旨并非保护单纯的“物”，也不保护体外胚胎的生命安全和人格尊严，而是强调其“特殊性”（以物理形式存在的可能的生命形态）及其与供体提供者等权利人的精神、人格、身份关联，进而对其进行特别保护（可主张精神损害赔偿）。如此规定，由物及人，有利于确证体外胚胎的未来生命潜能以及由此产生的系列人格、身份权益。

从体系安排角度考察，一如前述，该条的体系位置并不在物权法编，而是位于侵权责任编，其实体权利对接的是人格权编，显然不是为了保护物，而是保护隐含于特定物之后的精神利益或人格、身份权益。此种技术性、逻辑性处理有利于超越“人-物”二分的局限，以物的特殊保护实现对人的保护。

2.适用条件和标准

《民法典》颁布后，即有学者主张体外胚胎之类的物应当归属于具有人身意义的特定物。①此点固无疑义，但如何确立该条款的适用条件，尚需注意如下四个问题。

（1）是否以故意或者重大过失为要件？为什么该款以故意或重大过失为要件？有学者认为，如此规定是为了防范客体泛化。因为具有人身意义的特定物概念本身系开放式结构，如不加限制，就会过度泛化。②究其实，该款如此规定应当另有其因：一是受“无过错无责任”理念的影响。所谓“故意”，按照拉伦茨的理论，是行为人明知自己行为可能会侵害他人权利或违反法定义务而有意而为，属于一种过错。如果行为人没有故意或没有过错能力，原则上不应科以法律责任。③二是防范主观权利的滥用。基于精神、人格损害的不可证明性，传统侵权法虽然适用善良风俗原则对其进行保护，但为了防范主观权利不必要的“营养过剩”，无一例外地都附加了一个前置条件：以故意为限。④对此，拉伦茨、梅迪库斯达成高度一致。⑤

严格意义上讲，拉伦茨、梅迪库斯所关注的是善良风俗原则的理解和适用，主张违反善良风俗致人损害应负损害赔偿义务，但为防范主观权利滥用和法官过度造法，应以故意为要件。但体外胚胎与人格权、身份权息息相关，具有绝对权性质，一旦侵权事实发生，无论加害人是否有过错，都应承担侵权责任。⑥

（2）如何界定损害？该款将2001年最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品”扩展为“自然人具有人身意義的特定物”，可以更有效保护特定物及其所承载的人身权利。但该条并未如前司法解释将损害标准客观化，以物的“永久性灭失或者毁损”作为实际损害的依据，可能导致司法环节中对物的损害和精神损害两者因果关系的无谓争论和举证责任分配的困难。

实际上，该款的立法宗旨和逻辑应当是：特定物承载了人身权利——侵害具有人身意义的物就是侵害人身权利——如果发生特定物毁损灭失，权利人有权诉请精神损害赔偿。如此，既解决了损害标准的客观化问题，也避开了侵害特定物与精神损害之间因果关系的认定难题，还不需要考虑举证责任分配问题，可谓一石三鸟，事半功倍。以体外胚胎保护为例，作为特定的物的体外胚胎一旦毁损灭失，即构成实际损害，且直接引致人格、身份利益的丧失和严重的精神损害。就已有判决考察，实务中多遵循此种逻辑思路。四川某地一“祖坟被侵案”，人民法院认定：祖坟是后人追忆和祭祀祖先的特定不动产，不仅负载了死者的人格利益，还承载了死者近亲属的精神利益——祖坟被侵害，即构成实际损害，侵权人应当承担精神损害赔偿责任。①

（3）如何认定损害程度及精神损害赔偿标准？财产损害一般具有可供识别的外观和通行的估价标准，如墙体毁损、价值降低、居住功能弱化等等，但非财产损害如何认定损害程度？如何确立精神损害赔偿标准？究其实，在司法实务中，只要认定构成侵权和精神损害存在，一般可参照主观恶性程度、损害程度、加害人赔偿能力、习惯法赔偿标准等情形酌情而定。循此思路，在适用该款时可参考如下标准：胎儿死亡比照正常人死亡精神损害赔偿金酌减，体外胚胎灭失赔偿比照胎儿死亡精神损害赔偿金酌减。

（4）如何防范法官过度“造”法？体外胚胎及其所涵摄的人格、身份权利一旦遭遇侵害，肯定会造成精神损害。但客观而论，无论是作为抽象的人格权利还是身份权利，还是由此产生的精神损害，都具有主观性。民法典实施过程中，尚需对该款进行统一解释，允执其中，力臻妥适。否则不仅会引致法官自由裁量权的无限极增长，还会诱发更多的民事纠纷。保护不力，会危及基本人道人伦;保护过度，又会陷入“道德歇斯底里的放纵狂欢”。②

（二）合同法保护路径：《民法典》第996条的适用空间

《民法典》第996条为体外胚胎提供了合同法保护路径。该条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。按照文义解释，该条的“不影响”应当理解为：权利人在诉请加害人承担违约责任时，同时保有诉请其承担精神损害赔偿的请求权。

针对体外胚胎的司法保护，适用《民法典》第996条时尚需明确其适用前提与空间。

1.适用前提：如何理解《民法典》第996条与第186条的关系？《民法典》颁布后，两个条款的差异很容易引发争论。按照第186条，如果因违约行为导致人身权益受损，受损害方只能在违约责任或者侵权责任择一而从，属于“单行道”;而第996条显然属于“双行道”。

实际上，两个条款并不存在矛盾。理由有三：一是立法目的有异。第186条强调的是责任竞合情形下当事人选择财产责任或非财产责任的自由，而第996条强化的是人格权独立地位，突出人格权独立成编的体系效应。德国早在2002年，即通过修正案形式废止了《德国民法典》原第847条，于第253条项下新增第2款，强化了精神损害赔偿请求权既可因侵权行为而产生，亦可因其他行为而产生，以强力保障身体、健康、自由、性自主权等四类人格权。二是体系位置不同。第186条属于解决责任竞合的一般条款，而第996条位居第995条人格权请求权之后，第997条人格权保护禁令之前，显然属于人格权特别保护条款。三是权利人享有选择权。两个条款都属于赋权型条款，可由当事人自由选择，法官不得主动适用。按照最高人民法院《关于〈修改民事案由规定〉的决定》（法[2020]346号）要求：“请求权竞合时个案案由的确定。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权所涉及的诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”具体而言，在体外胚胎保护领域，当事人既可以选择第996条，在要求违约方承担违约责任的同时承担侵权责任，也可以通过宽宥、签署谅解协议书等方式选择第186条，仅要求其承担违约责任。

2.双方之间存在合同关系且出现责任竞合。体外胚胎引发的责任竞合只能出现在委托人与医疗机构之间或者委托人相互之间，排除了身份法上其他近亲属诉请赔偿的权利，该类人的权利可以通过侵权法或人格权路径予以保护。

3.以违约侵害人格权、身份权并造成严重精神损害为前提。体外胚胎因受托人在履约过程中未盡到保管义务导致胚胎毁损灭失，或因胚胎具有严重瑕疵而继续植入等都可能导致对人格权、身份权的侵害并引发严重的精神损害。在体外胚胎受精移植过程中，无论是受托人违反前合同义务，还是违反主给付义务，抑或是违反后合同义务，都有可能导致违约且侵害委托人人格权、身份权。

4.举证责任分配。《民法典》通过第1165条和第1218条原则上确立了医疗损害责任的过错责任原则，如果医疗机构有过错或过失导致体外胚胎毁损灭失或错误植入，则应当承担违约责任或侵权责任。根据第996条的立法逻辑，只要医疗机构的行为构成违约即应视为有过错或过失。但尚需留意者，体外胚胎的保存植入需要特定的专业技能、设备和技术条件，其诊疗规范、技术指标、操作流程都有严格的要求，一般委托人根本难以知晓，难以控制。所以，第996条的适用在举证责任分配上还应当考虑两个问题：一是推定过错。只要医疗机构违反了《民法典》第1222条所列的诊疗规范，则可适用推定过错原则。二是举证责任倒置。由受托人证明自己无过错或委托人有过错，否则推定为有过错。唯其如此，才能真正实现第996条的立法目的，切实保障委托人权利。

5.诉权选择与案由确定。细绎《民法典》第996条的立法原意，之所以开通“双行道”，不仅是为了强化人格权保护，凸显人格权编的体系效应，还有一个目的就是诉的合并，减轻诉累，节约司法资源。如此，在诉权和案由选择中，权利人仅需选择违约之诉同时附带精神损害赔偿即可实现双向目标，毋需选择第186条，于违约之诉后再另行启动侵权之诉，避开一事不再理的诉讼风险。

（三）人格权保护路径的几个特殊问题

前已述及，通过人格权对体外胚胎进行一体保护，并不是要颠覆“人-物”二元区分的价值预设和逻辑标准，赋予体外胚胎法律人格，而是在保护对象和范围上为体外胚胎提供权利基础，进而在保护手段上比照“人”的标准或法律地位对其进行特殊保护。体外胚胎所涉人格、身份权利构成及保护已如前述。此处要探讨的是适用人格权编对体外胚胎进行保护时需要特别辨明的几个问题。

1.是否能够放弃？遵循底线生命伦理原则，即便在“人-物”二分的德国，也特别强调体外胚胎的特别保护。比如德国《胚胎保护法》严厉禁止生殖目的之外的胚胎培育，更不能“杀害”人体胚胎取得干细胞，违者处3年以下有期徒刑或罚金。同时，该法规定受精移植的人体胚胎一次不得超过三个，且无论质量如何，三个人体胚胎都必须一次性植入人体，不得冷冻或丢弃。

但在特殊情形下，如人体胚胎存在瑕疵、夫妻离异或拒绝生育、女性年老或死亡，无论是出于自然法则，还是出于基本人伦，权利人都有权利选择放弃。考察目前案例，有约定放弃和事实放弃两种情形。前者是委托人与受托人通过合同约定，如委托人夫妻离异、一方或双方死亡且未签署书面协议或遗嘱，夫妻双方中任何一方提出相反意思表示，受托人均有权终止保管义务。①后者如委托人拒绝缴纳费用，或保存期满后3月内不提出续期申请，或自己保管任由人体胚胎自生自灭等等。

2.是否适用人格权保护禁令条款？《民法典》第997条确立了人格权侵害禁令制度，该条是否适用体外胚胎保护？窃以为，体外胚胎既然具有“人”的属性且涵摄权利人的人格权、身份权，理所当然可以适用。当委托人有证据证明受托人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令受托人停止有关行为的措施。

从程序保障角度而言，《关于〈修改民事案由规定〉的决定》（法[2020]346号）也将人格权侵害禁令新增为独立的二级案由，在“申请人格权侵害禁令案件”项下单设了“申请人格权侵害禁令”专条。

3.相关权利是否可以移转？体外胚胎所涉人格权、身份权具有专属性。作为专属权，不仅本权不得让与、继承，基于本权而产生的请求权亦不得转让、继承，此乃大陆法系之通例。但如果该项专属权及其相应请求权已经通过诉讼方式行使，或已通过契约达成承诺，按照王泽鉴先生的观点，由此产生的精神损害赔偿金即与普通财产权无异，具有可移转性，可转由利害关系人行使。②

综上所述，三种模式选择不仅是当事人的诉讼策略选择，还是人民法院界定法律关系、确立案由的司法标准。因体外胚胎的本体性权利植根于人格权、身份权，所以，无论是采侵权法模式，还是合同法模式，都不能悖离人格权编的基本立法宗旨和具体权利规范。

最后需要说明的是：第一，《民法典》并未就体外胚胎的法律属性做出明确界分。但从文本解释和体系解释角度考察，《民法典》对于生殖性体外胚胎更注重其“人”的属性，在人格权编赋予了体外胚胎“人”的保护效力，即便将其归属于侵权编第1183条第2款规定的特定物，但其所指向的也是体外胚胎的“人身”意义而非“物”的意义。

第二，体外胚胎究竟属于“人”还是“物”？这是一个世纪性难题，也可以说是一个永恒且具广泛争议的哲学话题，绝非单一学科所能专擅而决。本文的初衷并非是要突破近代民法“人-物”二元区分逻辑，为体外胚胎寻求“人”或“物”的法权属性界定或体系安置方案;也不赞同随机性的“中间体”说，而是试图通过，描述性方式对体外胚胎所涉“人”或“物”的属性及其可能涵摄的权利（益）进行逐项识别、解读，进而对我国民法典“人-物”区分逻辑语境下体外胚胎所涉权利（益）的司法认定和保护提供一种可能的解释学认知角度和解决方案。

第三，我国的体外胚胎分为生殖性与治疗性两种。通过文本解读，无论是“人”的主体性界定，还是“物”的体系性安排，民法典对生殖性体外胚胎所涉权利（益）都提供了人格权保护为主、合同法、侵权法保护为辅的体系化模式，后续单行法、特别法应当在此基础上细化、强化、深化，不宜再翻新曲，徒增困扰。

The Rights Construction of In Vitro Embryos and its Protection Mode in Chinas Civil Code

Liu Yun-sheng

（Law School， Guangzhou University， Guangzhou 510006）

Abstract：Taking the judgement documents as the research object， this paper discusses the origin of the problem， the composition of rights of in vitro embryos， which holds that in vitro embryo contains not only the right of personality and identity， but also the attribute of “thing”. In the process of Civil Code implementation， whether from the perspective of “human” or “thing”， in vitro embryos can be effectively protected under the system effect of independent compilation of personality rights， but its protection mode should be consolidated and specified. Furthermore， this paper puts forward three modes of integrated protection of personality rights based on personality rights， Tort Law protection based on Article 1183 （2）， and Contract Law protection based on Article 996， so as to provide useful reference to application of law and route selection for judicial decision， as well as justifying civil rights.

Key Words： Chinas Civil Code; in vitro embryos; genealogy of rights; protection mode

本文責任编辑：林士平

青年学术编辑：孙莹

收稿日期：2021-07-03

作者简介：刘云生（1966），男，四川绵阳人，广州大学法学院教授，博士生导师，不动产研究院研究员。

① 行文之初，特就相关事项说明如后：第一，概念界定。本文所称“体外胚胎”，系医学界“体外受精-移植胚胎”的简称，特指已受精但尚未植入人体的胚胎。美国一般称为“前胚胎”（pre-embryo），通过冷冻保存的称为“冷冻胚胎”（frozen embryo），系“出生前的生命”（prenatal life）。（李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期，第58页。）德国将其界定为“未来的出生者”（die sp?tere Lebendgeburt）。（吴桂德《德国法上人类体外胚胎的法律保护及其借鉴》，载《交大法学》2020年第3期，第89页。）国内有学者将其称为“受孕体”（concepito），以别于自然怀孕的“子宫居者”（Qui in utero sunt）。（徐国栋：《人工受孕体在当代意大利立法和判例中的地位》，载《华东政法大学学报》2015年第5期，第15页。）第二，讨论范围。目前中国体外胚胎分为两类：一类是生殖性体外胚胎。以孕育生命为目的，胚胎即生命本体，属于一种目的性存在;一类是治疗性体外胚胎，以医学和科学研究为目的，胚胎作为治疗手段和研究对象，属于一种工具性存在。为实现逻辑与价值的双重统一，本文仅探讨前者，不讨论《民法典》第1006条、第1009条规定的治疗性体外胚胎所涉问题。第三，案例来源。除另行注明外，本文所举案例，均采撷自“中国裁判文书网”（https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/）。

② 吴香香：《请求权基础思维及其对手》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2020年第2期，第92页，第102页。

③ 武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终11141号二审民事判决书。

① 成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初1992号和（2019）川0104民初8662号一审民事判决书。

② 成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初3685号一审民事判决书。

③ 湖北省高级人民法院（2017）鄂民申2456号民事裁定书。

④ 东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初32070号一审民事判决书;成都市中级人民法院（2020）川01民终13880号二审民事民事判决书。

⑤ 广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初525号一审民事判决书。

⑥ 所谓“剩余胚胎”系指已过冷冻保存期或成功植入后剩余的胚胎组织。参见薛亚梅、吕杰强《体外受精-胚胎移植中剩余胚胎去向的伦理思考》，载《中国医学伦理学》2007年第4期，第46页。对于剩余胚胎，医疗机构一般主张有权利采用医学方法废弃，故又称之为“医疗废物”。参见前引（2021）粤0104民初525号一审民事判决书。

⑦ 深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初53713号一审民事判决书。

⑧ 武汉市江汉区人民法院（2021）鄂0103民初1226号一审民事判决书。

① 具体理论学说可参考杨立新“伦理物”理论和冷传莉“人格物”理论。杨立新：《冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物》，载《检察日报》2014年7月19日第03版;杨立新《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，载《人民司法（应用）》2014年第13期。冷传莉：《论民法中的人格物》，法律出版社2011年版，第39页。

② 成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初1031号、（2020）川0104民初1707号、（2020）川0104民初7403号、（2020）川0104民初10660号、（2020）川0104民初10690号等系列一审判决书。

③ 南京市中级人民法院（2018）苏01民终5641号二审民事判决书。

④ 南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初10096号一审民事判决书。

⑤ 深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初40903号一审民事判决书，（2020）粤0304民初53713号一审民事判决书;深圳罗湖区法院（2020）粤0303民初39714号一审民事判决书。

① 无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号二审民事判决书。

② 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期，第53页。

③ [古罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第1页。

④ 黄风：《罗马法》（第二版），中国人民大学出版社2014年版，第53页。

① [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第193页注释[154]。

② 徐国栋：《人工受孕体在当代意大利立法和判例中的地位》，载《华东政法大學学报》2015年第5期，第15页。

③ [意]皮尔安杰罗·卡塔拉诺：《法与人的概念》，宋晓君、李静译，费安玲主编《学说汇纂》（第2卷），知识产权出版社2009年版，第136-137页。

④ 徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期，第51-53页。

⑤ 杨遂全、李早早：《体外胚胎的基因遗传权保护问题探析——兼评“江苏无锡冷冻胚胎案”》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第67页。

⑥ 吴桂德：《德国法上人类体外胚胎的法律保护及其借鉴》，载《交大法学》2020年第3期，第90-91页。

⑦ 刘云生：《民法与人性》，中国检察出版社2005年版，第207页。

⑧ 吴桂德：《德国法上人类体外胚胎的法律保护及其借鉴》，载《交大法学》2020年第3期，第88-89页。

① 李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期，第61页。

② [意]皮尔安杰罗·卡塔拉诺：《法与人的概念》，宋晓君、李静译，费安玲主编：《罗马法与学说汇纂》（第2卷）第1期，知识产权出版社2009年版，第130页。

① 杨遂全、李早早：《体外胚胎的基因遗传权保护问题探析——兼评“江苏无锡冷冻胚胎案”》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第68页。

① 金可可：《论绝对权与相对权》，载《山东社会科学》2008年第11期，第134-135页。

② 甘绍平：《作为一项权利的人的尊严》，载《哲学研究》2008年第6期，第86页。

③ 程啸：《我国民法典中的人格权请求权》，载《人民法院报》2020年10月22日第05版。

④ [德]萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第260-266页。

⑤ 王泽鉴：《民法学说与判例研究·人格权、慰抚金与法院造法》，北京大学出版社2015年版，第646页。

① 叶名怡：《法国法上的人工胚胎》，载《华东政法大学学报》2015年第5期，第39-40页。

② 王泽鉴：《民法学说与判例研究·人格权、慰抚金与法院造法》，北京大学出版社2015年版，第644页。

③ 叶名怡：《法国法上的人工胚胎》，载《华东政法大学学报》2015年第5期，第39页。

④ 叶名怡：《法国法上的人工胚胎》，载《华东政法大学学报》2015年第5期，第41-43页。

⑤ 广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初525号一审民事判决书。

① 王康：《基因权的私法证成和价值分析》，载《法律科学》2011第5期，第57-66页;张小罗：《基因权利初论》，载《法学评论》 2010第3期，第88-92页;万广军、杨遂全《论基因遗传权的保护——以单身女性生育权和死刑犯父母人身权为视角》，载《上海政法学院学报》2010年第6期，第44-50页。

② 杨遂全、李早早：《体外胚胎的基因遗传权保护问题探析——兼评“江苏无锡冷冻胚胎案”》，载《西南石油大学学报（社科版）》2016年第3期，第69页。

③ [英]齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第18页。

④ [英]马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第96-97页。

⑤ [美]本杰明·史华兹：《古代中国的思想世界》，程刚译，刘东校，江苏人民出版社2004年版，第28頁。

⑥ [英] A·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李康、李猛译，王铭铭校，三联书店1998年版，第132-133页。

① 徐海燕：《论体外早期人类胚胎的法律地位及处分权》，载《法学论坛》2014年第4期，第149页。

② 成都市中级人民法院（2020）川01民终13880号二审民事判决书;四川省高级人民法院（2020）川01民终8002号二审民事判决书。

① 杨立新：《民法典对侵害具有人身意义的特定物精神损害赔偿规则的完善》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2020年5期，第111页。

② 薛军：《民法典对精神损害赔偿制度的发展》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第91页。

③ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第51页。

④ 朱虎：《过错侵权责任的构成基础》，载[意]S.斯奇巴尼、朱勇主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2011年版，第383-384页。

⑤ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第172页;[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第63页。