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主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

未在职业病防治医院治疗能否诊断职业病

主持人：

某环卫工在工作中中暑，送某综合性医院治疗3 天后去世。是否必须诊断为职业病才能认定为工伤？她没有在职业病医院治疗，还能否进行职业病诊断？

黑龙江读者 孙先生

孙先生：

工作中的中暑属于职业病，当然也属于疾病。但按照一般疾病的工伤认定条款即《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，由于其超出了“48”小时，因此将难以认定为工伤。而职业病则无此限制，故应当按照职业病条款进行工伤认定。而按照职业病条款进行工伤认定，必须取得职业病诊断鉴定书。《工伤保险条例》第十九条规定：“对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”

《职业病防治法》第四十六条规定，职业病诊断，应当综合分析下列因素：（一）病人的职业史；（二）职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况；（三）临床表现以及辅助检查结果等，没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病；职业病诊断证明书应当由参与诊断的取得职业病诊断资格的执业医师签署，并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章。职业病的诊断鉴定并不要求必须在职业病诊断鉴定机构进行治疗。因此该人员完全可以申请职业病诊断鉴定。

主持人

近亲属间如何分配一次性工亡补助金

主持人：

原劳动保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条规定：“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。”但是对于一次性工亡补助金究竟如何分配，《工伤保险条例》以及该规定均未规定。在这些近亲属间应当如何分配一次性工亡补助金？能否按照继承顺序分配？

江西读者 鲁先生

鲁先生：

一次性工亡补助金的主要性质是对因为工伤职工的去世给其近亲属造成的经济上损失的补偿，其不属于遗产，不宜按照继承顺序进行分配。基于这一性质，其分配宜按照近亲属损失程度亦即劳动者在世时近亲属收益程度考虑。由此，宜以配偶及未成年子女、需要劳动者供养的其他近亲属为主要分配对象，适当兼及其他近亲属。在实际分配中，近亲属可以进行协商解决，无法通过协商达成一致意见的，可以通过诉讼解决。

主持人

下班途中遇洪水死亡是否属于工伤

主持人：

由于大暴雨引发洪涝，有职工在下班途中于合理路线上行走时被洪水冲走，后找到其尸体。其家属申请工伤认定，理由是其死亡完全非其本人原因所致，符合工伤的条件。此种情形应否为工伤？

河南读者 鲁先生

鲁先生：

《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。由于该职工是在下班途中受到伤害的，故只能按照此条款判断是否属于工伤。根据该条款，劳动者必须是因为交通事故受到伤害，或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，才能认定为工伤。而该劳动者系因洪涝死亡，不是因为交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害死亡，故不符合工伤构成要件，不应当认定为工伤。

该职工死亡完全非其本人原因所致，与因非本人主要责任（例如完全是第三人责任）的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害死亡，本质上具有相同性，未来可以考虑修改条例将此种情形纳入。但从目前的条例规定看，将其认定为工伤没有法律依据。

主持人

补缴工伤费后应否由基金支付丧葬补助金

主持人：

职工发生工伤时未缴纳工伤保险费，在发生工伤后进行了补缴。后该职工在停工留薪期内因工伤死亡。其丧葬补助金应否由工伤保险基金承担？

江苏读者 郭先生

郭先生：

《工伤保险条例》第三十九条第二款规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇，即享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29 号）规定，“新发生的费用”是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（1）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（2）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。但该《意见》如何适用于《工伤保险条例》第三十九条第二款情形，存在难题，即《工伤保险条例》第三十九条第二款规定情形究竟属于“因工受伤”，还是“因工死亡”。

总体考虑，将其作为“因工死亡”较为恰当：（1）第三十九条第一款规定的是因工死亡待遇，第二款规定适用第一款待遇，即完全按照因工死亡处理，将其作为“因工死亡”是恰当的；（2）如果按照“因工受伤”处理，则该人既无法享受伤残津贴，也无法享受供养亲属抚恤金，而其死亡后果比伤残更为严重，显然不合理。在确定为“因工死亡”情形下，按照《意见》，供养亲属抚恤金可由工伤保险基金支付，丧葬补助金不应纳入基金支付。

主持人

试用期内工作2天离职，应否支付工资

主持人：

用人单位内部规定，必须工作满3天以上（含3 天）才能支付工资，劳动者在入职时也签署了该规定。某劳动者在试用期后仅仅工作了2 天就离职了，用人单位以该规定为由，没有结算工资。现劳动者提出要用人单位支付工资，应否支持？该规定是否有效？

江苏读者 苏女士

苏女士：

《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利。在劳动关系中，获取劳动报酬是劳动者最主要的权利，支付劳动报酬是用人单位最主要的义务。在劳动者已经提供劳动的情形下，哪怕仅仅是工作了一天，用人单位均应当支付相应的劳动报酬。例如，按约定的试用期月工资标准计算出日工资，然后按照工作日结算。上述内部规定即便劳动者同意，也因为违反了支付劳动报酬的强制性规定而应无效。

主持人

外商投资企业如何依法参保缴费

主持人：

我们是2004 年设立的一家外商投资企业，当时在设立地甲省只有国有企业可以缴纳基本养老保险，直到2011 年7 月1 日以后当地才允许所有企业（不再区分性质）参保。由此导致现在已经达到法定退休年龄的人员的缴费年限不足15 年，无法享受养老保险待遇。这些职工的社保关系应如何处理为妥？

西藏读者 张先生

张先生：

2011 年7 月1 日以后才允许所有企业参保缴费，显然是以《社会保险法》的实施为时点的。所有企业均应参保缴费，是《社会保险法》赋予的强制性义务，如其第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。那么，2011 年6 月30 日之前，是否有强制性义务呢？

1995 年1 月1 日起施行的《劳动法》第三条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。1999 年1 月22 日发布施行的《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定，基本养老保险费的征缴范围包括，国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工；基本医疗保险费的征缴范围包括，国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员；失业保险费的征缴范围包括，国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。2004 年1 月1 日起施行的《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。据此，至少从1999 年1 月起，外商投资企业就应当参加基本养老保险、基本医疗保险。地方在已经实施基本养老、基本医疗保险的情形下，仍拒绝外资企业参保，违反了《劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》。

《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳。参考这一规定，应当对这些人员办理补缴，由于未缴费非用人单位过错所致，不应当征收滞纳金。建议这些职工向社保费征缴机构投诉，要求办理补缴手续。

主持人

劳动者能否要求将固定期限合同变更为无固定期限

主持人：

某职工在用人单位工作满10 年后，经双方协商一致，再次签订了5 年固定期限的劳动合同。之后，该职工提出，其应当签订无固定期限劳动合同而不应当签订固定期限劳动合同，其签订5 年固定期限劳动合同是受用人单位诱骗所致，提出变更为无固定期限劳动合同。其诉求应否支持？

北京读者 周女士

周女士：

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”经劳动者同意，在符合订立无固定期限劳动合同时，用人单位与其订立固定期限劳动合同，是双方自由意志的体现，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定是有效的，用人单位和劳动者均应当遵守。在这种情况下，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同，没有法律依据。

至于劳动者提出的诱骗情形，则应当由劳动者举证，如果劳动者能够证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，则可以认定该劳动合同无效，从而重新签订无固定期限劳动合同。

此种情形下签订固定期限劳动合同对劳动者无实质性不利影响。5 年固定期限的劳动合同期满后，劳动者仍然符合订立无固定期限劳动合同标准，劳动者可以再要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能在5 年期满后单方擅自终止劳动合同。

主持人

伪造学历解除劳动合同后能否要求退还社保费

主持人：

某职工谎称本科学历，并伪造了毕业证书，与用人单位签订了劳动合同。2 年以后，用人单位在检查中发现其学历造假。《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无效。第三十九条规定，劳动者有因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。据此，我公司解除了该职工的劳动合同。之前给他缴纳的社保费也是在他的欺诈下才缴纳的，请问可否要求社保机构退还社保费？或者要求其本人返还社保费？

甘肃读者 金女士

金女士：

根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。从理论上来说，其存在逻辑上的矛盾，即劳动合同既然无效，为何还需要解除？劳动合同无效是指劳动合同不具有法律效力，没有法律约束力，无须解除，也不会因为没有解除就具有了法律效力。为了解决这一逻辑矛盾，有学者提出相对无效理论，认为《劳动合同法》所指的无效是相对无效，即在解除之前是有效的，解除之后才是无效的。这一观点难以自圆其说，既然劳动合同没有解除时是有效的，那么其在未解除时就不能称之为无效（哪怕是相对无效）。不能同时说它有效和无效。

虽然其存在逻辑上的矛盾，但对于《劳动合同法》第三十九条等规定，司法实践一般认为其无效的效力只及于解除之后，即只有行使解除权之后，双方的劳动关系才能终结，用人单位才不负有支付劳动报酬、缴纳社保费等法定义务。如果没有解除，则认定双方之间存在事实劳动关系（回避讨论劳动合同的效力问题），用人单位仍负有支付劳动报酬、缴纳社保费的义务，故用人单位不能要求返还在事实劳动关系期间缴纳的社保费。

就伪造学历事件而言，一般认为，虽然劳动者实施了欺诈行为，“骗取”劳动合同的订立，但其提供了劳动且时间长达2年，说明其符合用人单位劳动条件要求，用人单位亦属于受益人，因此不宜支持用人单位退还社保费请求。

鉴于该问题仍有较大争议，从用人单位的权益角度考虑，可以通过法律程序尝试主张返还该缴费，由裁审机构最终判定。

主持人

员工实施性骚扰用人单位能否解除其劳动合同

主持人：

性骚扰在职场时有发生，对劳动者特别是女性劳动者身心健康影响极大。对于性骚扰行为的禁止，有的用人单位在规章制度中予以明确规定，如果员工发生此类行为，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条劳动者“严重违反用人单位的规章制度”之规定，解除劳动合同。很多用人单位在规章制度中未作类似规定，用人单位能否直接依据员工的此类行为单方解除其劳动合同？

陕西读者 柳女士

柳女士：

对员工的性骚扰是一种比较严重的违法行为，也是严重违反社会道德的行为，严重背离社会主义核心价值观。《民法典》第一千零一十条规定，违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任；机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。第一百五十三条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。按照法学界的共识，性骚扰属于违背公序良俗的行为。由此，不得对员工、同事实施性骚扰是所有用人单位都应当认可的劳动纪律；所有用人单位的规章制度都默认应当规制性骚扰行为。劳动者实施性骚扰不仅是一种失职，曝光后还会对单位形象造成严重损害。用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条关于劳动者“严重违反用人单位的规章制度”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”等规定，单方解除其劳动合同。

主持人

员工停职期间的社保、薪酬可否暂停

主持人：

员工非法侵占公司财物，公司已经报警，目前在警方调查中。公司对该员工作出停职处理决定。在停职期间，该员工的社保、薪酬可以暂停吗？

北京读者 方女士

方女士：

关于社会保险。《社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”这里的“职工”，指的是与用人单位存在稳定劳动关系的人员。停职员工与用人单位之间的劳动关系仍然持续，仍负有强制缴纳社会保险费的法定义务，不能暂停缴费。

关于工资。《劳动法》《劳动合同法》等均未规定此种情形下的工资支付。《最低工资规定》（劳动保障部令第21 号）规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”停职员工在停职期间未提供正常劳动，故用人单位也无须支付最低工资。各地对工资支付有补充规定，如《北京市工资支付规定》（北京市人民政府令第142 号）第二十二条规定：“劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。”但上述情形并非事假，停职的性质比事假更为严重，按照事假规则处理存在一定的法律风险。综合考虑，建议在其停职期间，按照最低生活保障标准支付。如果员工侵占公司财物事实确定，且用人单位希望不缴纳社保费、停发工资，最好的方式就是即时解除劳动合同。公安机关的处理属于行政和刑事追责，与用人单位行使劳动法上的权利不同，两者并无直接关联。公安机关调查这名员工侵占公司财物的情况，只是进一步确认这一行为的性质，没有公安机关的调查确认，用人单位也可以确认。

主持人

员工拒绝调岗，能否认定为旷工

主持人：

用人单位将劳动者从A 岗调至B 岗，两者工作性质迥然不同。劳动者拒绝调岗，继续在原岗位，但未提供劳动（用人单位拒绝安排原岗位工作）。用人单位遂以劳动者旷工（未至B岗工作）为由，解除其劳动合同。该劳动者行为是否构成旷工？有观点认为，用人单位有用工自主权，劳动者应当服从用人单位的工作安排，其拒绝从事用人单位安排的工作，未提供劳动，构成旷工。该观点能否成立？

广东读者 林先生

林先生：

依法订立的劳动合同具有法律效力，劳动者和用人单位均应共同遵守。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”任何一方均不能单方变更劳动合同。对于调岗，如果岗位区别不大，对劳动者没有不利，或者用人单位有特别正当的理由，如依据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位是可以调岗的。用人单位有用工自主权，但是该自主权是受到限制的，不能违反劳动合同的约定，不能违反劳动合同法的基本原则，否则会构成违法。由于新的工作岗位性质与原工作岗位不同，该调岗构成劳动合同变更，劳动者有权拒绝变更；其继续待在原岗位，因用人单位拒绝安排工作而劳动者无法提供劳动，不应认定劳动者构成旷工。

主持人

违背承诺获得较高医保报销后应否承担责任

主持人：

本地政策规定在异地居住达或可达6 个月的，可以申请与本地相同的报销比例（较高）。被保险人承诺在异地居住6 个月后，经办机构按上述报销比例支付了其医疗费用。后查实，该人员在异地居住未达6 个月。该人员应否承担法律责任？是否构成诈骗罪？

海南读者 陈先生

陈先生：

首先，被保险人并不符合异地居住6 个月后按较高比例报销医疗费的规定，其按照较高报销比例报销医疗费用缺乏法律依据，且违反其承诺，应当退还多报销的医疗费用。

其次，《社会保险法》第八十八条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”被保险人是否属于以欺诈的手段骗取社会保险待遇？如果被保险人本没有异地居住6 个月以上的打算，但承诺在异地居住6 个月以上，则构成虚假陈述，属于欺诈，符合该条规定；如果被保险人本有异地居住6 个月以上的打算，但其后因为情况变化，未能在异地居住6 个月以上，则不宜认定为欺诈。由于被保险人事实上违反了承诺，且没有主动退还多报销的医疗费用，涉嫌骗取该社保待遇，社会保险行政部门应当进行调查确定。如果被保险人不能证明其违反承诺具有正当理由，且长期占有该不当报销的医疗费用，可以认定其具有欺诈的主观故意和客观行为，可以依据该条款进行处罚。

再次，关于被保险人行为是否构成诈骗罪。《社会保险法》第九十四条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据全国人大常委会的立法解释，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物行为。如果能够认定被保险人具有欺诈的主观故意和客观行为，且达到法定数额，应当依法追究其刑事责任。

主持人