何为“汉承楚制”——从司法资料出发的新认识

王 捷

一、引言

秦灭楚之后，在故楚地全面推行秦法制。从睡虎地4 号秦墓木牍、岳麓秦简等简牍记载可以看到，故楚地被称为“新地”，楚人被称为“故民”，秦在“新地”对“故民”实行高压的政策，双方的对立颇为激烈。如睡虎地4 号秦墓的6 号简牍的信中就有秦人士卒在家信中说“闻新地城多空不实者，且令故民有为不如令者实”，〔1〕参见武汉大学简帛研究中心、湖北省博物馆、湖北省文物考古研究所编，陈伟主编：《秦简牍合集•壹》，武汉大学出版社2014 年版，第637 页。岳麓秦简叁记载的“尸等捕盗疑购案”中就有对楚人与秦人进行区别对待的案例，从该案可见，当时的秦法对楚人刑罚重而奖赏薄，由此也使得“新地”的楚“故民”反抗不断。〔2〕朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海辞书出版社2013 年版，第16-18 页。在秦令中，楚“故民”被称为“新黔首”，令文有严厉处罚“新地”吏与“新黔首”之间的收受财物行为，〔3〕岳麓秦简有一完整的令文载：“新地吏及其舍人敢受新黔首钱财酒肉它物，及有卖买叚（假）赁貣于新黔首而故贵赋〈贱〉其贾（价），皆坐其所受及故为贵赋〈贱〉之臧（赃）、叚（假）赁费、貣息，与盗同灋。其贳买新黔首奴婢畜产及它物盈三月以上而弗予钱者坐所贳贾〈买〉钱数，亦与盗同灋。学书吏所年未盈十五岁者不为舍人。有能捕犯令者城旦辠一人，购金四两。捕耐辠一人，购金一两。新黔首已遗予之而能捕若告之，勿辠，有（又）以令购之。故黔首见犯此令者，及虽弗见或告之而弗捕告者，以纵辠人论之。•廿一”（简039-044），从上引令文可见，秦对新地吏（派往故楚地的即属于此类）与新黔首（楚地故民）之间交往有相当的防范与警觉，动辄以“与盗同法”。参见陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017 年版，第4 页。可见秦人对楚人的防范之心。秦二世之时，由故楚地之人陈涉等首起，引发了推翻秦帝国的历史进程。不过，以楚“故民”刘邦等人为主，在建立汉帝国之后，其立法上是“汉承秦制”，〔4〕关于汉承秦制，实有一转折的过程。刘邦本为故楚地人，亦以楚将身份参与反秦，最初其军中所行均是楚制，所谓“高祖初起，官爵皆从楚制。”（沈庆韩著《汉书注疏》）。如《汉书•高惠高后文功臣表》载：“（广严侯召欧）以中涓从起沛，至霸上，为连敖”，这其中连敖就是典型的楚官名，而担任过连敖的有周召、韩信、周止、郭亭等九人。（此处人数统计可参见王勇：《楚文化与秦楚社会》，岳麓书社2009 年版，第57 页。）刘邦先入关中，按怀王之约，当为秦地之王，但项羽违约，刘邦不得不入汉中为汉王，故而刘邦才转向采用秦法统，当然这一法统转向的重要条件是萧何在入咸阳时收“秦丞相御史律令图书藏之”（《汉书•高帝纪》），故而以后萧何才有“损益秦律而次律令”的技术可能性。但我们若在司法方面观察，则有“汉承楚制”的一面。此种情形的原因之一或许就在于，汉初统治集团多是出身于故楚地的楚人为主，如刘邦、萧何等汉初君臣都是楚地“故民”，故而汉初统治者力倡在楚国流行的“黄老”治道为其指导思想，实质上就是楚人思想文化在汉代延续的表现之一。从社会文化延续而言，汉初的“汉承楚风”是彼时社会风尚。那么，汉之所承之“秦制”与楚地“故民”崇尚之“楚风”如何形成新“汉制”？这确实是值得思考的问题。从法学角度来看，我们需要注意立法形成的是“文本上的法”，而司法则是“行动中的法”，“汉承秦制”是楚人继承了秦人的“文本上的法”，但楚人在将其变成“行动中的法”的时候，楚人特有的楚文化背景形成的法思想或许将有更多的影响，因此有必要探研 “汉承楚制”问题。

二、从楚汉司法文书观察“汉承楚制”

就目前所见的出土战国至秦、汉初的司法文书观察，可以见到，楚汉相承的痕迹在具体的司法过程中多有表现，下文就以战国楚怀王时期的司法档案包山楚简，与汉初的张家山二四七号汉墓竹简的奏谳书进行比较说明。

就文书实物资料的比较而言，包山楚司法简和张家山二四七号汉墓竹简的奏谳书为相类似的文书，不过后者是经过整理而成，前者则相对保留原貌而已。《奏谳书》的题名与性质虽然自出土以来一直有不同的意见，〔5〕各家关于“奏谳书”题名含义及性质的讨论参见李力：《張家山247 號墓漢簡法律文獻研究及其述評（1985.1-2008.12）》，東京外國語大學アジア•アフリカ言語文化研究所，2009，第365-380 页。但就文本本身而言，整理者认定《奏谳书》属于记录当时的司法诉讼程序和文书格式的完整司法文书是准确的。〔6〕整理者认为：“《奏谳书》是议罪案例的汇编，包含春秋至西汉时期的二十二个案……不少案例是完整的司法文书，是当时的司法诉讼程序和文书格式的具体记录”。参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］》（释文修订本），文物出版社2006 年版，第91 页。故而，我们可以就此二宗出土司法文书进行比较研究。对读此二宗材料，我们会发现其不同之处。其一，包山楚司法简更多保留原始司法档案的面貌，《奏谳书》则呈现为有意识进行整理后的作品，此点不同也反映在其内容编排上，包山楚司法简中各类文书多按楚左尹官署日常处理程序而列，并无定则，而《奏谳书》则是按照时代远近，先近后远，甚至有不属于实际案例的春秋时期案例摘抄。其二，包山楚司法简的文书均是记载未审结的案件，故而并无最终结果，而《奏谳书》则多有最终的裁判结果。其三，楚汉不同时代的司法体系反映在文书中至为明显，最显著点就是包山楚司法简反映了战国楚怀王时期的中央司法机构——左尹官署的司法运作实态，其中鲜明的特点是在文书中从未见到直接的法规范的引用，而《奏谳书》的成书时代是汉初，其反映了汉帝国承继了秦帝国初步成型的律令法体系，故而在文书中动辄引律为据。

即便有以上所述相异处，但我们也必须注意到，汉帝国本是楚人为主建立的政权，故而制度上大部承秦制，而在文化传统方面毕竟秦国征服楚国未久，不少楚人经历秦二世而亡，对故楚的文化传统仍是熟谙且怀念，鉴于此，汉初时人对楚国时代的各个方面的继承仍是存在的，包括在日常政务中的做法也是秦楚传下的各种方法的杂陈。比如我们可以见到司法术语的传承，在包山楚司法简的简120-123 所载邞窃马杀人案中有关于暗中侦查的术语“ ”——简120 云“小人命为 以传之。”此句的“ ”《奏谳书》亦有载：“訮詷谦（廉）问不日作市贩，贫急穷困，出入不节，疑为盗贼者。”〔7〕张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］》（释文修订本），文物出版社2006 年版，第110 页。“訮”与“ ”可对读。再如在司法文书格式方面也可见到此类楚汉相继的痕迹：在包山楚司法简的简15-17记录了司败若告昭行大夫盘执其倌人案，简131-139 记录的舒庆杀人案，二案均有见较为标准的告状文书，因前案较为简要，现引之如下：

仆五师宵倌之司败若。

敢告视日：

昭行之大夫盘 执仆之倌邓虩、邓期、邓仆、邓 而无故。仆以告君王，君王 仆于子左尹，子左尹 之新造 尹丹，命为仆致典。旣皆致典，仆有典，昭行无典。新造 尹不为仆断。仆劳倌颈事将废。不慭新造 尹。

不敢不告视日。〔8〕为便于阅读，释文尽量用通行字，通假经出本字。释文参见湖北省荆沙铁路考古队：《包山楚墓》（上、下册），文物出版社1991 年版；陈伟主编：《战国楚地出土简册［十四种］》，经济科学出版社2009 年版。

上引告状文书表现出鲜明的官文书性质。第一，使用规范的官文书用语。原告若自称“仆”，是下级官吏对上级官吏的自称，首尾用“敢告于视日”和“不敢不告于视日”，是标准的上行文书用语。第二，告状在开头先述明自己所属的机构与官职。上述的格式文书在汉代就多有见到，在汉代此类文书属于“劾”类文书，在居延汉简就有一例：〔9〕下引释文参见甘肃省文物考古研究所、甘肃省博物馆、文化部古文化研究所、中国社会科学院历史研究所编：《居延新简：甲渠候官与第四燧》，文物出版社1990 年版，第459-460 页。

状辞曰：

公乘居延中宿里，年五十一岁，姓陈氏，今年正月中，府调业守候长，署不侵部，主领吏迹候、备寇虏盗贼为职。乃今月三日壬寅，居延常安亭长王闳=、［闳］子男同、攻虏亭长赵常及客民赵闳、范翕等五人俱亡，皆共盗官兵臧千钱以上，带大刀剑及铍各一，又各持锥、小尺白刀箴各一，兰越甲渠当曲燧塞，从河水中天田出。

案：常等持禁物兰越塞于边关徼，逐捕未得，它案验未竟，以此知而劾，无长吏使劾者。

状具此。 EPT68•68-76

这是一则格式标准的“劾状”，这类文书在西北汉简中比比皆是，较完整者多见于 EPT68 和EPF22 中。劾状的内容分三部分，第一部分是进行劾的官吏所自述的个人情况，包括名县爵里、现任职务和主管事项 ，第二部分即所劾的涉嫌行为，第三部分是已掌握的罪名（可适用于法条的行为）。两相对照，前引楚简的司败若的告状开头的身份记述与此颇为相类， 因此可见楚国的这种司法文书格式战国时可能已是各国官方起诉文书的共同格式，这种格式文书在汉代得以继承。

除了上引的出土司法文书之外，还值得注意的是，汉代的肉刑之一——斩趾，其亦有楚的历史渊源，黄海就以《韩非子•和氏》所载卞和献玉之事，指出断肢之时先断左再断右的顺序在楚地即有出现，此或亦是汉承楚制的一个例证。〔10〕参见黄海：《由“屦贱踊贵”至“斩为城旦”——秦及汉初斩趾刑源流研究》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第2 期。

三、楚承周制与汉承楚制的“正统性”

战国时期的楚制为何可以跨越秦代，而被汉人所继承，其原因除了上文所言汉政权系楚“故民”所建立之外，还有一层因素是楚制本身所具有的“历史正统性”——战国时期的“楚制”已是融合正统周制并有创新的代表，换言之，继承并发扬周制（即楚是正统继承者），是楚人认为楚制相对于秦制更具“正统”的依据。从传世文献与出土文献来看，楚人确立承周制“正统”继承者的痕迹灼然可见，楚制也是由此在秦汉之间获得了正统性，对此，我们可以从汉初时人的观念中窥见一斑。比如，秦至汉之际的法统更替中楚的因素不可忽略，田余庆先生曾指出，汉初时人仍是认为“秦楚之际”而非“秦汉之际”。〔11〕田余庆：《说张楚——关于“亡秦必楚”问题的探讨》，收入氏著：《秦汉魏晋史探微》（重订本），中华书局2004 年版，第1-3 页。再有，《史记》记述多有重楚现象，比如为项羽立“本纪”。又有，陈涉、楚怀王、项羽之时皆多采楚制，乃至于刘邦集团，多为故楚地之人，也多尚楚。究其原因，“楚承周制”，更可以此强调楚制的正统性并对抗秦制。下文从四个方面析论“楚承周制”的表现。

1. 楚人对先祖与周历史渊源的阐述

楚人称其先祖为“三楚先”，如包山楚简的祭祷记录所载：“举梼楚先老僮、祝融、鬻熊各一牂。”〔12〕湖北省荆沙铁路考古队：《包山楚简》，文物出版社1991 年版，第34 页。（简217） 近出安徽大学藏楚简的记载则更详细，可参看。〔13〕安徽大学藏楚简初步整理的内容表明，楚简中出现“三楚先”是战国时楚人的主流观念。参见黄德宽：《安徽大学藏战国竹简概述》，载《文物》2017 年第9 期，第58-59 页。总之，鬻熊为楚在南方开辟之祖，楚人而言则是确信之事，而鬻熊恰恰就是与周人交会的开始。据史籍记载鬻熊事文王，由此西周之初楚人即学习周礼制文化，并接受了周的封建制度。成王时封鬻熊曾孙熊丽为“子”，属于较低位阶的诸侯，《史记•楚世家》载：

周文王之时，季连之苗裔曰鬻熊，鬻熊子事文王，蚤卒。其子曰熊丽。熊丽生熊狂，熊狂生熊绎。熊绎当周成王之时，举文、武勤劳之後嗣，而封熊绎於楚蛮，封以子男之田……楚子熊绎与鲁公伯禽、卫康叔子牟、晋侯燮、齐太公子吕伋俱事成王。〔14〕《史记•楚世家》。

楚在周初成王之时已经成为周封建体制下的一员。由是以后，周制度的影响就及至楚国的各个方面，从礼制到法制，包括司法和立法思想等。楚王遵循周制而备受称赞，或中原诸侯也以楚人遵循周制而赞之，此类的事迹常见诸史籍。

2. 楚人对周制的引进与发扬

两周之时，楚国虽未完全被视为周“体制”内成员，但楚人对周制仍保持敬意并刻意引进，在春秋以降的“礼崩乐坏”之时代，反而是原先被视为“蛮夷”之荆的楚国保留了较多的周制。

比如，楚国对“以妾为妻”的禁止，即为周之礼制，目的是防止妻妾乱序，保证嫡长子的宗子地位。《国语•楚语》载司马子期欲以其妾为内子（即嫡妻）之事，司马子期因此事访楚左史倚相，倚相对曰：

君子曰：“从而逆。”君子之行，欲其道也，故进退周旋，唯道是从。夫子木能违若敖之欲，以之道而去芰廌，吾子经楚国，而欲廌芰以干之，其可乎？〔15〕《国语•楚语》。

倚相的意见表明了早在春秋楚昭王时期楚国统治阶层对“以妾为妻”就持反对态度，反对理由是因为此种行为有违“君子之道”，即为违反当时的统治阶层共同认可的“礼制”，此种“礼制”自然是源自于周制。

再如，周制对楚国的影响，在包山楚简中最为显见的是楚国的纪年方式，从包山楚简我们见到楚国实行以事纪年制度，我们可以看到楚国用于纪年的事件或是战争或是礼制之事，此正与“国之大事，唯祀与戎”的周制礼治相符，〔16〕楚国用以纪事的国之大事，有周礼的痕迹存在。如军礼，包山楚简所见“大司马邵阳败晋师于襄陵之岁”（简103）即属军礼的“大师之礼”，“鲁阳公以楚师后城郑之岁”（简2）即属军礼的“大役之礼”。如宾礼，“宋客盛公边聘于楚之岁”（简197）即属诸侯之“聘礼”。如嘉礼，“东周之客致胙于郢之岁”（简12）此致胙即属嘉礼之一。参见于成龙：《楚礼新证——楚简中的纪时、卜筮与祭祷》，北京大学2004 年博士学位论文，第4-9 页。由此可见周礼制对楚国的影响。

3. 楚司法制度有明显的周制痕迹

征诸史籍与出土文献，我们可以发现，楚国司法制度有明显的周制痕迹。比如，《礼记•王制》曾载周之司法诉讼程序：

成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听于棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三宥，然后制刑。〔17〕《礼记•王制》。

由上引记载我们可以见到，司法术语和程序在楚国可以找到很多类似对应物。在司法术语方面，包山楚简中所见的左尹官署下属的官吏中就有类似于 “史”的，称为“李”（此即“吏”，“吏”“史”相通），其上一级的称为“正”，“正”向左尹（左尹作为楚王下的最高司法官，正如周王之“大司寇”）报告案件情况，左尹也是对楚王直接负责。在司法程序方面，如负责审理者（成狱辞者）为“史”，“史”审理完毕后向上级“正”报告，“正”再上报给“大司寇”，“大司寇”再将之向周王汇报。这样审案的流程，几乎和我们在包山楚简中所见的程序相同。由此可见周司法制度对楚国的影响。

4. 楚国法思想与法规范亦有周的影响存在

楚人的法思想深受周的影响，如周人所提倡的“明德慎罚”思想，也是楚人所认同的。《左传•成公二年》记载申公巫臣在谏阻庄王时其就引：“《周书》曰：‘明德慎罚’。”

在法规范方面也有显明的例证，《左传•昭公七年》载：

无宇辞曰 ：“天子经略，诸侯正封，古之制也。封略之内，何非君土？食土之毛，谁非君臣？……若以二文之法取之，盗有所在矣 。”王曰 ：“取而臣以往，盗有宠，未可得也 。”遂赦之。〔18〕《左传•昭公七年》。

上述记载常被引用于法史学教科书说明春秋时期楚国有“仆区之法”，姑且不论“仆区”到底内容为何，但从其中楚人称赞楚文王的“仆区之法”并将其与周文王之法并列共称“二文之法”，可见楚人以楚制可以与周制并称为荣。由此可见立法方面，楚人也受到周制影响。

以上所述说明，楚制至战国时期已成为可以代表周制的继承者角色而为楚人所认可，楚“法统”的历史正当性由此而确立。

四、楚秦“治法”合流与“汉承楚制”

前文分别从司法方面阐述汉初承楚制的表现，并说明其原因之一在于楚制的“正统性”。本部分将从楚秦“治法”比较的视角，进一步阐述汉制的楚秦源流，以及“汉承楚制”的历史合理性。下面分为三方面进行阐述。

（一）秦楚“治法”形成背景及之相异

就楚法而言，目前所见最为集中的一手史料是包山楚司法简，这批简的时代是楚怀王前期（公元前320 年前后），是楚国最为强大的时期。故而以包山楚司法简为主要材料窥探楚法制，当大致不误。在同一时期的秦国，自秦孝公初年商鞅开始变法已经近40 年，秦国基本完成变法，其法制已经较为成熟。故而二者进行比较，具有历史时空的一致性基础。

秦国法制是商鞅变法之后形成的，故需先略述秦国变法及其对法制的影响，秦孝公六年（公元前356年）商鞅力倡“治世不一道，便国不法古”〔19〕《商君书•更法》。的变法主张得到秦孝公的支持，受任左庶长主持变法，此后商鞅又于孝公十二年（公元前350 年）再次变法，其中变法对司法方面的影响有二。第一，管辖制度。户籍制度方面的变法，户籍制度实为国家控制其民众的最为重要工具，在司法制度方面的管辖制度尤其是地域管辖即主要以此为据，根据《史记•商君列传》载，商鞅此次变法的主要内容就是编著户籍，并以此为据实行什伍连坐，为控制民众，其规定了严格的赏罚：“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”。〔20〕《史记•商君列传》。第二，审级与地方司法审判权归属。商鞅第二次变法时又在秦国实行郡县制度，郡县长官均由君王任免，由此开始实行君王集权。郡县制度下，所有国家治权由原来的封君贵族转移至地方长官，司法审判权自然随之转移至郡县长官手里，且审级也按行政级别成为三级制。商鞅于秦惠王元年（公元前338 年）被杀，但是其变法后形成的新制得以保留。

反观楚国，楚悼王时期虽有吴起变法，却因吴起身死而夭折。故而楚国仍处于传统封建与君主集权的郡县制度杂合的状态。这一点我们从包山楚简所见的资料看到的楚国地方行政区划系统就可见一斑。如在包山楚司法简所见的地方区划有邑、 、、州、里、县、郡等名称。其中反映了封建制度的有州，州系作为封君封邑的食税单位或官职俸邑，独立于郡县体制之外，包山楚司法简所见州多分布在郢都附近，出现过41 次，这在某种程度上证实了楚国的封建封邑制度尚存甚多。可见楚国是封邑与郡县二元并行的体制，由此在司法管辖制度、审级与地方司法权归属等方面也是呈现出二元并行的复杂情形。

以上所述的地方行政体制不同的影响体现在司法审判制度上则是审级、起诉方式等方面的不同。在审级方面，我们也可见到楚国多有“直诉”程序，地方到中央的逐级诉讼则较为少见，因为在包山楚司法简记录的诸多案件中，多属地方民众直诉于楚王。与楚国显著不同的是，在秦国，向上级提出讼告则称为“乞鞫”，需逐级上诉，禁止越级。在起诉类别上，秦楚也有很多不同。如关于杀人案件，秦楚的起诉方式就有所区别。从包山楚简记录狱案的“疋狱”文书可见，在战国楚地，杀人案件多是以被害人家属起诉为主（即私诉）；〔21〕参见王捷：《包山楚简“疋狱”文书二题》，载王沛主编：《出土文献与法律史研究》（第2 辑），上海人民出版社2013 年版。从睡虎地秦墓竹简记载的秦律条文来看，杀人案件却属于公诉，地方上发生此类案件，则地方官吏必须主动进行告劾，否则即为失职。这里体现的就是国家权力（王权）对社会的干预程度不同，秦国实行郡县制度有利于君主专制，楚国则封君与郡县二元并行，故而君王集权程度要弱于秦国，楚国王权对社会的干预程度较低。

（二）秦楚司法职官设置之相异

就中央政府而言，主司法的职官在周时称司寇，至战国则多有变化，体现在各国对主司法职官的不同称谓方面。齐国称为“士师”，孟子见齐宣王时就问：“士师不能治士，则如何？”〔22〕《孟子•梁惠王下》。此处所见士师即为掌刑罚的司法职官。秦国掌司法的职官则称“廷尉”，如李斯就曾经官至廷尉。〔23〕《史记•李斯列传》。廷尉，按《汉书•百官公卿表》颜师古注引应劭说：“听狱讼必置诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”汉承秦官制，中央司法机构仍沿用廷尉之名。战国楚地的中央司法机构则是由原来春秋时期掌军事的左尹转为掌司法，如在包山楚简中所见的左尹即是。二者的共同点在于均源于“兵狱同制”。

楚国的地方司法职官从包山楚司法简的记载看除了县级的县公之外，参与诉讼的职官有各类尹官、执事人、封君之人等，其并未形成固定的司法职官体系。在此需要说明的是，因以往学界多以司败为楚司法职官，但考之包山楚司法简来看，司败可能并不是楚国的体系内司法职官，其与周制之司寇更不能等同视之。其仅仅是楚国的一种与司法职业有关的称呼，多是楚国特有的辅佐性司法事务幕僚。由于司败这一官职历代多认为是楚国的司法官特有名称，在此需要做一辩证。在包山楚简中出现司败多次，包山楚简整理者认为司败为主司法的官吏。〔24〕参见湖北省荆沙铁路考古队：《包山楚简》，文物出版社1991 年版，第41 页。何琳仪也认为：“司败，官名。《左文十》‘臣归死于司败也。’注陈楚名司寇为司败。”〔25〕何琳仪：《战国古文字典》，中华书局1998 年版，第110 页。刘信芳有同样的观点：“包简司败屡见，均为官署、地方官、贵族封地之司败，亦主刑狱……唯简102‘右司寇’为孤例，则战国时楚地方刑狱官称‘司败’，偶亦称‘司寇’，而国家司法刑狱之官为左尹，此所以与春秋时小有差异。”〔26〕刘信芳：《包山楚简解诂》，艺文印书馆2003 年版，第23 页。由上引可见，《左传•文公十年》杜预注成为周制司法官“司寇”与楚之“司败”等同的重要依据。然则，依据包山楚简的资料看，认为楚国司败为司法职官并等同于周制之司寇的观点不能成立。查司败在包山楚简中的用例，就司败本身而言就有大司败、少司败、司败之分，甚至还有我们至今无法知道确切含义的驭司败。〔27〕驭司败分别见包山楚简33“临昜之驭司败”，简69“大廏驭司败”。从司败所属机构看，则更为广泛，上至楚王有“厶司败”，〔28〕包山楚简128、141、143、196 所见之“王厶司败”。封君亦有司败；〔29〕包山楚简38、60 之矤叴君，简54、56 之彭君，简76 之鄂君，均有见设“司败”。下至各类官府和官员也有司败，地方官府有司败，〔30〕包山楚简23 所见的 地设有大司败、少司败，简90 的緐丘有少司败，简40、71、 131 的蓍陵、中昜、阴等地均有司败。地方官员也有自属的司败，〔31〕包山楚简128 的羕陵 大夫、简28 的 尹均有司败。军队内设机构有司败，〔32〕包山楚简15、15 反所见有五师宵倌之司败，相同的有简176、182 称为宵官司败，简45 有五师俈 司败，57 有俈 之司败。总之，“司败”在战国楚地是一个很广泛应用的称呼，故而与其说“司败”是司法职官，不如说是一种职业称呼，可能是楚国特有的辅佐性司法事务幕僚的称呼。张伯元指出：“司败”之“败”乃与“则”通，“则”有“法”之意,故“司败”即“司法”，从包山简看，楚国的“司败”具有广泛性设置的特点，楚国各级机构中常有设。〔33〕张伯元：《释“败”》，收入氏著《出土法律文献丛考》，上海人民出版社2013 年版。

相对于楚国而言，秦国在司法职官设置方面则开始有专职的趋势，如我们在睡虎地秦简中见到的与司法有关的地方职官在基层有害盗、求盗、校长、亭长、吏徒、宪盗、亭啬夫、部佐等，在县以上则有县尉、县丞、令史、司空、太守、御史等，他们中虽也有非专职司法者如令史、司空、太守等。〔34〕参见于豪亮：《云梦秦简所见职官述略》，载中华书局编辑部编：《文史》（第8 辑），中华书局1980 年版，第5-26 页。楚国的司法职官多是兼具其他职能的封君下属或地方官府属吏承担，可见秦楚在司法职官设置方面，还是秦国在专职化方向走得更远。

（三）秦楚司法实践之趋同

司法实践方面的比较，最为显明的是出土的司法文书简册。比较出土的秦楚司法文书，最为显明体现两国司法制度特点的是司法文书中所用司法术语，我们如果将包山楚司法简和出土的睡虎地秦简之《封诊式》的相关司法文书进行比较，就可以看到，它们之间的共性是很明显的。这说明在战国时期各国尽管制度有所不同，但是基于共同的文化源流，在比较稳定的文书制度方面体现出来的趋同性要高于相异性。再比如秦楚起诉均称为“告”，审理过程中也同样有“听”，逮捕被告人均称为“捕”。强制拘传也均称为“执”，睡虎地秦墓竹简所见《封诊式》“盗自告”条载：

□□□爰书：某里公士甲自告曰：“……来自告，告丙”。即令史某往执丙。

“出子”条亦载：

爰书：某里士五（伍）妻甲告曰：“……来诣自告，告丙”。即令史某往执丙。

在包山楚简中关于地方官吏强制拘传时亦有见同样用“执”来表述，如简122 载：

孑执唐贾，里公邞省、士尹紬慎返孑，谓：唐贾既走于前，孑弗及。

孑执竞不割，里公 、亚大夫宛乘返孑，谓：不割既走于前孑弗及。

不过从睡虎地秦简的记载来看，秦国由于律条规定较为详尽，所以其在术语方面也相应比较成熟，这表现在就诉讼过程中相关的诉讼行为区别明确，术语众多。我们统计睡虎地秦简所见秦律中和诉讼有关的法律术语有近百个。就“告”而言，秦律就有举、告、报、劾、举劾、自出、自告、乞鞫、公室告、非公室告等近十个，在包山楚简如我们所见，仅有“诰告”与“告”之分而已。由此可见，秦国在法律用语方面的精确与严谨程度要超过楚国，其原因当是因为秦国商鞅变法之故，商鞅好刑名法术，而刑名正是追求“循名责实”，自然对于法律术语之“名”有更多的关注，因此秦律在法律术语方面的发达程度远远超过楚国。

上文从司法制度的审级与起诉类别、司法术语、司法职官设置等方面进行秦楚的比较分析，可见秦楚之间既有制度上趋同性的一面，也有因各自历史发展背景不一导致的相异之处，这说明楚国的司法制度在当时可以和秦国并列，且具有自己的独特价值。由此而言，我们才可以理解，汉初在立法承秦制为主之时，其在司法方面承楚制，是符合当时现实的选择。

五、“汉承楚制”的认识论意义

由于史料缺乏，战国时期的法制发展，以往论及的多以秦法制的发展为代表。20 世纪70 年代睡虎地秦简面世之前，学界研究战国法制史时，基本上以两个问题为中心，即传世文献所载战国早期的魏国李悝变法及其所著《法经》问题，以及战国中期秦国商鞅的“改法为律”问题，且限于史料，上述二问题多为概述。从历年来的多种法制史教科书或专著在论及战国法史时的内容即可见之一斑。以《晋书•刑法志》为代表的主流观点而言，认为秦代以降的法律体系追溯其源，是战国时期的各国“变法”。最早有影响的是魏国李悝“变法”，后世史籍载《法经》流传于世。〔35〕关于李悝著《法经》的史实以及其篇目内容等至今仍未定谳，不过可以确认的是商鞅定秦律以前魏国有制定律的做法，毕竟商鞅不太可能在没有前人经验的基础上而造出规模宏大且技术精细的秦律体系。故而若将李悝著《法经》一事视为战国中期各国变法中法制建构运动的历史成果，而不是计较于确定其是否著有《法经》一书，当是符合史实的看法。近年来的研究与总结，可参见李平：《李悝〈法经〉再思考》和《“改法为律”的再讨论：从先秦“法”、“律”的观念史分析出发》。二文均收入氏著：《先秦法思想史论》，光明日报出版社2013 年版，第189-200、201-213 页。“律令”之“律”也在这一时期正式出现。〔36〕至今所见出土文献中，魏律是最早以“律”为名的法规范形式，睡虎地秦简记载了魏安釐王二十五年（公元前252 年）的《奔命律》与《户律》条文。参见睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990 年版，第174-175 页。其后，先是吴起在楚国变法，以失败告终。后有秦国孝公时商鞅“变法”，商鞅虽身败，但其 “变法”成果因之后的历代秦王厉行“法治”不变，故得以延续，秦律也逐步完善。至秦王政时扫荡六国，一统天下，并伴随其军事上的胜利而将秦法制强行覆盖于原六国地区。秦代以后，在中国法制史领域，多以“汉承秦制”标明秦汉时期的法制沿袭关系，从立法的角度来看，确实如此。在睡虎地秦简、岳麓秦简等秦法律简牍出土以后，学界开始有秦律的详细研究。但六国法律的研究仍多付之阙如。

不过，以往研究结论容易让人产生疑问：战国时期的其他列国法制发展难道在当时都是无足轻重？从史实看，战国二百余年，以楚、韩、赵、魏、齐、燕东方六国为代表的列强先后皆称雄一时，此外吴、越二国也有强大之时。秦国之一家独大乃是战国中期商鞅变法之后历百多年方才达致。法制发展是一国强盛的制度保障与外在表现，由此而言，各国的法制自有其可观之处，不尽只秦法制一家独秀。在律令法体系发源的战国时期法制，除我们耳熟能详的秦法制之外，定然还有其他国家的贡献。尤其是在战国时期曾经占有天下半壁的楚国，其在战国时期强盛时段也曾长达百年，史书往往秦楚并称，其法制发展应自有其独到之处，且影响甚大，自是应有之义。现有战国法史研究中较少涉及楚法制，只因秦统一天下之后，因一统意识形态之政治需要，收民间所藏各国史书并禁私藏，再加之秦王朝在灭亡之时项羽在咸阳燔尽朝廷所藏文献，故而战国时期楚法制的史料多就此湮灭。

但是，在传统中国律令法体系的发源期，楚、秦法制并驾齐驱，二者均是传统中国法的重要源头，从历史认识论的角度，我们必须注意到以下两个方面。

其一，从历史大背景看，战国早中期开始的各国“变法”实践是奠定秦汉以后传统中国法体系的发源。而究战国“变法”史实之大概，其原因在思想发展与时代需求两端。就思想发展端而言，时至战国时期诸子百家关于国家制度的理想建构已臻于历史时段性高峰，就时代需求端而言，各大诸侯国或为争霸或为图存，争相依不同学说进行全方位的国家制度革新，尤以法制之革故鼎新为要。诸国“变法”最早有影响的是李悝在魏国的变法，但对后世历史进程最有影响者当数楚之吴起“变法”与秦之商鞅“变法”，此二者之成败对历史进程影响深远，甚至对近二百年后的秦汉两代仍影响极大，故而后世追溯传统中国法制之直接源头也因之直指秦帝国之前的战国时期。

其二，回顾近年来先秦秦汉法制史研究进展，秦法制因有史籍和出土秦简可以互相补强才得较大进展，六国法制则因“文献不足征”而不能言其详，战国法制史非秦法制所能囊括，避六国法制不谈或因客观条件限制而一时不能为。但就学术研究的发展而言，战国时期的六国法制研究不可不为，因为这是研究传统中国律令法体系发源时期的不可或缺之一环。六国法制，楚法制与秦法制不同之处甚多，主要因楚秦法制之各自源流不同，故而楚法制的比较研究价值相对凸显，其原因在于：从现有研究成果中可以初步看到，对于中国律令法体系的形成不仅是《法经》→秦律→汉律一系的单源流，战国时期的其他六国对此也有自己的贡献，尤其是楚国，其明显不同于秦国以严格的成文律令为主，而更趋向于不成文法、习惯等当时社会公认规则（此点在包山楚司法简所现楚国司法制度方面表露尤为明显），其更多地和金文中法律文献反映的周法制存在承袭关系。

战国时期是变革旧周礼制为新“法”制的“变法”时期,是中国传统律令法体系的重要发源期。战国时期“变法”以秦楚的影响最大，以往的研究多以秦法制为主，楚法制的研究由于史料匮乏，研究较少。在包山楚简出土以后，这一状况得到极大改善。近年来在故楚地（湖南等地）出土了多宗重要的战国至秦的楚系司法行政文书简册。例如， 2013 年在湖南益阳兔子山遗址出土的县衙官署文书简册，跨越多个时期，展现了战国楚时期乃至汉代以后的官府司法行政简，〔37〕参见张春龙、张兴国：《湖南益阳兔子山遗址九号井出土简牍概述》，载《国学学刊》2015 年第4 期；湖南省文物考古研究所、益阳市文物管理处：《湖南益阳兔子山遗址九号井发掘报告》，载《湖南考古辑刊》（第12 集），科学出版社2016 年版；湖南省文物考古研究所、益阳市文物管理处：《湖南益阳兔子山遗址九号井发掘简报》，载《文物》2016 年第5 期。其中多可见到楚法在战国乃至秦汉的朝代更迭之际仍有被延续的记录。相信随着更多司法档案文书简牍的出土，我们对于楚制对汉制的影响将有更详尽的了解。

六、结语：法继承的变与不变

上文从通说“汉承秦制”的辨正切入，试图阐释司法方面的“汉承楚制”说。就本文的初步研究而言，我们可以见到，楚法制在形成自身传统的过程中，周制对其影响尤多。在战国时期楚国吴起“变法”后，楚法制开始形成与当时接受三晋制度影响而形成的秦法制并列的法制成果，成为战国时期“变法”的历史标志性成果之一。楚法制并没有伴随楚的灭亡而消失，其对传统中国律令法体系下的影响实是通过司法与法思想的历史延续在汉代得以承继。因此，汉初立法上有“汉承秦制”，司法上则有“汉承楚制”的另一面。

制度对历史发展的作用是结构性的，相较于事件与人物而言，具有根本性，尤其是在其继承性方面，正如马端临所言：“理乱兴衰，不相因者也……典章经制，实相因者也”。〔38〕《文献通考•自序》。“汉承秦制”是表象的“典章经制相因”典型代表，“汉承楚制”却是更为深层的法律文化相承代表。由此，我们才能全面观察在改朝换代的变革时期，仍然有“不变”的底色所在，历史上新法制的出现，往往也是“变”与“不变”糅合而成，因为法制的变迁是一个渐变而不是突变的过程。