论知识产权信息的公共利用

朱一飞

如果说在前工业社会，为了生存，人类只能依靠强壮的体格和传统的办法与土地抗争，在工业社会，我们要把命运与机器生产紧密相连，而到了信息社会，信息成为最主要的工作原料。〔1〕参见［英］斯各特·拉什：《信息批判》，杨德睿译，北京大学出版社2009 年版，第54 页。依托于知识产权法特有的理论逻辑与制度设计，知识产权信息经由制度化路径得以确定、记载和公开，并在各种经济科技活动中具有极为广阔的应用，从而成为社会公众的重要“生产资料”。例如，由于专利实行严格和完善的公开制度，故而专利文献已经成为技术信息最主要和最有效的载体，据统计，专利囊括了全球90%以上的最新技术情报，且内容翔实准确。〔2〕参见杨铁军主编：《专利分析实务手册》，知识产权出版社2012 年版，第3 页。社会公众通过对专利信息的分析应用，可以对相关技术问题作出科学判断和预测，从而优化科技研发和生产经营，防范知识产权风险。

近几年来，我国正处于由经济高速增长的发展阶段向高质量发展的阶段转变，同时，我国已进入创新型国家建设和创新驱动发展战略深入实施的关键时期。时代发展的潮流与国家主动变革的要求，使得经济社会发展对于创新要素的倚重度不断提升，知识产权与产业发展、科技研发、投资贸易愈发紧密地联系在一起。相应的，知识产权信息所承载的功能也在不断丰富和拓展：一方面，知识产权信息的应用场景从企业经营、政府投资等具体的经济科技活动，逐渐扩展至产业发展、科技进步、国际投资、国际贸易等领域的政策制定、政策实施与宏观层面的经济科技决策；另一方面，知识产权信息利用的目的从单纯的防范经济科技活动中的知识产权风险，逐渐延伸至优化市场主体的经济科技决策和政府的行政管理和行政服务。〔3〕参见朱一飞：《知识产权评议法律化的理论逻辑》，载《知识产权》2018 年第12 期。因此，如何从法理上定义与阐释知识产权信息及其公共利用，知识产权信息的公共利用如何实现，以及如何从法律制度层面对知识产权信息公共利用进行规范与保障，成为亟待研究的问题。

一、知识产权信息的理论阐释

随着信息时代的到来，人类的一切活动均经由信息得以记录和固化，同时，信息又反映和揭示了人类活动和相关客体的状态、特征及其变化。从本质上说，所谓“信息”是反映现实世界的运动、发展和变化状态及规律的信号与消息。〔4〕参见谢远扬：《信息论视角下个人信息的价值——兼对隐私权保护模式的检讨》，载《清华法学》2015 年第3 期。在法律意义上，信息是指固定于一定载体之上的，对事物的现象和本质的认识的表达。〔5〕参见齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009 年版，第48 页。

具体到知识产权领域亦是如此：首先，知识产权是人类在科技、文学、艺术等领域的智力活动的结果，此种智力活动的过程反映了知识产权产生和变化的信息；其次，知识产权的产生与变化又常常取决于特定的法律活动，这些法律活动（例如专利申请与审查）中便直接记录了知识产权的内容与权利属性；最后，随着知识产权渗透到经济社会发展的各个层面，在企业经营、科技研发、公共管理和诉讼活动，乃至相关的法规、政策、标准中，都产生了与知识产权相关的信息，这些信息反映着知识产权创造、运用、保护与管理的状态。虽然信息的载体和表现形式各不相同，但不论是在知识产权产生、运动与变化过程中产生的信息，还是在其他经济科技活动和公共管理活动中产生的与知识产权相关的信息，都从不同层面反映和表达了知识产权的现象和本质，因此，本文将以上这些信息统称为“知识产权信息”。借鉴我国《民法典》关于“个人信息”的定义，本文将知识产权信息定义为“以电子或者其他方式记录的，能够表达知识产权的现象和本质的各种信息。”〔6〕《民法典》第1034 条第2 款将个人信息定义为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”，并进行了列举说明。

知识产权信息既是知识产权的重要内在属性，又是知识产权存在方式和存在状态的表征，还是人们认识和利用知识产权的中介。〔7〕参见马海群：《网络时代的知识产权信息理论研究》，载《图书情报知识》2003 年第1 期。因此，我们可以根据不同的标准对知识产权信息进行分类，并由此廓清知识产权信息的内涵与外延：

首先，根据信息载体的不同，知识产权信息可以划分为知识产权文献信息和非文献信息：知识产权文献信息是指知识产权文献直接记载或通过知识产权文献所表达和反映的知识产权信息。〔8〕知识产权文献有其严格的定义与范围界定。例如，世界知识产权组织将“专利文献”定义为“包含已经申请并被确认为发现、发明、实用新型和工业品外观设计的研究、设计、开发和试验成果的有关资料，以及保护发明人、专利所有人及工业品外观设计和实用新型注册证书持有人权利的有关资料的、已出版或未出版的文件（或其摘要）的总称。” 具体来说，专利文献主要是指各国专利局的正式出版物：发明申请说明书、发明说明书和官方的专利通报或公报。参见世界知识产权组织编：《知识产权法教程》，高卢麟等译，专利文献出版社1990 年版，第95 页。例如，专利权利要求书和说明书等专利文献直接记载了专利技术方案，是专利信息的重要载体；非知识产权文献信息则是指通过知识产权文献之外的其他载体来表达和反映的知识产权信息。例如，专利诉讼可以反映专利的法律状态和实际利用状况等专利信息，著作权许可证贸易反映作品的商业价值，而各国关于国际技术贸易的法规和标准则反映知识产权保护政策。

其次，根据信息所表达的内容的不同，知识产权信息可以划分为“知识产权权利属性的信息”与“知识产权存在状态及相关活动的信息”：前者是表征知识产权保护客体的信息，例如，权利要求书是专利申请人向专利行政部门提交的，用以确定专利保护范围的书面文件。在专利申请被批准以后，权利要求书所记载的信息即成为该专利效力范围的具体说明；而后者则是指在知识产权创造、运用、保护、管理过程中产生的信息，例如专利审查员的审查意见、专利缴费、专利转让和实施许可、营销收入、奖酬分配、专利侵权及赔偿数额等信息。

再次，根据信息获取的层次，知识产权信息可以划分为一次信息、二次信息和三次信息：一次信息是指关于知识产权的原始信息；二次信息是指通过对一次信息的加工、提炼和浓缩而形成的知识产权信息，例如有关专利技术的简介、文摘等；三次信息是在一、二次信息的基础上，经过综合、分析、评价等深度加工而形成的知识产权信息，例如有关专利技术的述评、进展报告、分析预测等（有学者称为“知识产权情报”或“专利情报”〔9〕参见杨铁军主编：《专利分析实务手册》，知识产权出版社2012 年版，第3 页；肖沪卫主编：《专利地图方法与应用》，上海交通大学出版社2011 年版，第5 页。）。

最后，根据信息的属性，知识产权信息可以划分为技术信息、法律信息和经济信息：技术信息是指能够反映发明创造的技术方案或相关技术领域的现状与趋势的知识产权信息；法律信息是指反映知识产权及相关活动的法律状态的知识产权信息，如专利的权利保护范围、保护期限、优先权、专利诉讼情况、某项投资或并购的知识产权风险等；经济信息是指能够反映某种经济活动的状态或其商业价值的知识产权信息。例如，通过分析企业的专利数量、结构及专利申请信息，可以发现其经营的主要领域和正在开拓的新市场。〔10〕参见李建蓉主编：《专利信息与利用》，知识产权出版社2011 年版，第8 页。

二、知识产权信息公共利用的法理与价值

（一）知识产权保护与知识产权信息利用

知识产权在本质上是一种信息权利，其客体是“非物质形态的知识信息”。〔11〕关于知识产权的客体，有智力成果说、知识说、信息说和符号说等不同观点。这些学说为理解知识产权提供了不同的视角，其中，信息说得到国内外众多学者的提倡和呼应。参见吕炳斌：《个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照》，载《中国法学》2019 年第4 期。例如，专利法保护的“新的技术方案”提供了某一领域最新技术的信息，商标法保护的“识别性标记”是区别不同商品或服务的信息，而著作权法保护的“独创性表达”，通过报刊、书籍、广播电视、网络等各种媒介的传播，成为人们最主要、最广泛的信息源。〔12〕参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2014 年版，第6 页。

知识产权法通过对知识信息加以产权化配置，使得知识信息从原本的公有物变成了知识财产。〔13〕参见付夏婕：《信息自由视域下的知识产权信息公共服务探析》，载《知识产权》2015 年第5 期。但是，知识信息的权利化并不简单等同于知识信息的私有化——与传统意义上的绝对权（例如所有权）不同，知识产权的权利人并不对权利客体（知识信息）享有排他性占有或圆满控制，而只是对客体的一系列特定利用行为享有排他性保护。例如，著作权的本质在于对作品的复制、发行、表演、信息网络传播等利用行为的排他性控制；而专利权人则对制造、销售、许诺销售、进口等利用行为享有排他性控制。有学者将知识产权法的此种立法模式概括为“行为规制权利化”。〔14〕参见吕炳斌：《个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照》，载《中国法学》2019 年第4 期。

在知识产权信息的视角下，作为知识产权客体的知识信息直接表达了知识产权的权利属性，因而理所当然地是知识产权信息的重要组成部分；但毫无疑问，知识产权信息的范围却远远不限于此。从这个意义上说，所谓知识产权保护，就是法律将知识产权（本质上是非物质形态的知识信息，即一种重要的知识产权信息）的一系列特定利用方式的垄断权赋予知识产权权利人，社会公众非经许可不得通过这一系列特定方式来利用知识产权，因此，知识产权保护的实质是（享有排他性保护的）知识产权信息的私人利用。

（二）知识产权信息的公共利用：知识产权保护的补充与延伸

1. 社会公众对于知识产权（知识信息）的利用

除了权利人享有垄断权的一系列利用方式外，社会公众可以通过其他方式利用知识产权（本质上是利用作为知识产权客体的知识信息），这不仅不为法律所禁止，而且是知识产权制度的初衷和题中之意——这是因为，赋予社会公众以利用知识信息的权利，是权利人获得知识产权的对价和法律制度上利益衡量的体现。以专利制度为例，“以公开换保护”是专利法的基本理念，即发明人必须按照法律法规的要求，履行相关程序，完整准确地公开技术方案，进而才能就该发明创造获得专利权。而专利公开的主要目的，在于便利社会公众知晓和利用专利信息。〔15〕传统理论认为，专利公开具有三个方面的基本功能：促进技术的溢出效应、降低重复研究的浪费和提高专利权的透明度。而这三方面功能实现的内在机理，都在于通过专利公开，便利社会公众知晓和利用专利信息。参见梁志文：《论专利公开》，知识产权出版社2012 年版，第144 页。从根本上说，这体现了知识产权法对于“激励创新”与“促进知识扩散”这两种价值取向，以及私人（知识产权权利人）利益与公共利益的兼顾与平衡。

知识信息的私有化和权利人对知识信息的绝对垄断不符合现代文明的要求，因为这会影响社会公众的信息自由，从而偏离促进知识创新、增长、流动传播的道路，反而形成知识信息上的人为闭塞、限制，遏制了知识的创新，也阻碍了社会公众本应享有的信息福利。〔16〕参见付夏婕：《信息自由视域下的知识产权信息公共服务探析》，载《知识产权》2015 年第5 期。也正因如此，知识产权权利人只能对知识信息的一系列特定利用方式（而非对知识信息本身）享有垄断权，而社会公众对于知识信息的利用则是知识产权保护的必要补充。

2. 社会公众对于其他知识产权信息的利用

如前文所述，除了作为知识产权客体的“非物质形态的知识信息”外，知识产权信息还以其他多种多样的形式存在着。一方面，这些知识产权信息不为知识产权权利人所垄断或支配，在绝大多数情况下依法公开，在性质上属于公共知识领域；另一方面，这些知识产权信息又能够反映知识产权及相关经济科技活动的现象与规律，具有很高的技术、商业和公共管理价值，是知识产权制度带给人类社会的宝贵馈赠。因此，社会公众可以基于自身经济科技活动的需要，对知识产权信息进行收集、整合、分析、应用，这不仅是知识产权制度的必然延伸，也是信息自由的重要体现。

与此同时，信息的可利用性，带来了人类社会前所未有的商业机会。在社会信息化进程中，传统产业信息化和专门信息服务业出现，使得信息业者成为新的独立利益主体。〔17〕参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015 年第3 期。作为社会分工细化和专业化要求不断提升的必然产物，信息业者对于提升信息处理能力、促进信息流动与应用发挥着日益重要的作用。不仅如此，在当代信息社会中，政府作为社会公共利益的代表，其行政职能及行政活动方式也发生了深刻的改变——为了完成公共管理和公共服务职能，政府大量参与信息的收集、处理和利用过程，可以说政府在继续承担中立超然的裁判者身份以外，同时具有了（信息的）管理者和利用者的身份。〔18〕参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015 年第3 期。因此，信息业者和政府对于知识产权信息的收集、整合、分析、应用，已经成为知识产权信息利用中不可或缺的重要形态，也成为促进知识创新和信息自由的必然要求。

综上所述，社会公众（包括信息业者和政府）对于知识产权信息（包括作为知识产权客体的知识信息，但又不仅限于此）的利用，既是知识产权制度的题中之义，也是知识产权保护的必要补充，更是当代社会中促进知识创新和信息自由的必然要求。相应的，本文将社会公众（包括信息业者和政府）基于自身经济科技活动或者公共管理、公共服务的需要，对知识产权信息进行收集、整合、分析、应用的活动，定义为“知识产权信息的公共利用”。

（三）知识产权信息公共利用的价值

借助于管理学、经济学、统计学的理论以及专利分析、〔19〕专利分析，是指对专利信息进行科学的加工、整理与分析，经过深度挖掘与缜密剖析，转化为具有较高技术与商业价值的可利用信息的过程。参见杨铁军主编：《专利分析实务手册》，知识产权出版社2012 年版，第3 页。知识产权价值评估、〔20〕知识产权价值评估，是对知识产权的市场价值进行评估的一种特殊的无形资产评估。参见周正柱、朱可超：《知识产权价值评估研究最新进展与述评》，载《现代情报》2015 年第10 期。政策分析等一系列方法，无序化的知识产权信息可以转化为可利用的技术信息、商业信息和政策信息。由此，知识产权信息可以广泛运用于科技研发、企业经营和公共管理等多个层面，产生巨大的价值。

1. 技术价值

一是评估专利价值，即通过专利信息分析评估某一专利或者一系列专利在技术层面的价值，从而为企业或者政府部门在科技研发、技术引进和投资等方面的决策提供依据。例如，通过对同族专利的分析，可以反映专利潜在的技术市场以及专利权主体在相关领域的活跃度、势力范围和市场占有情况，从而为技术引进和遴选投资项目提供重要参考。〔21〕参见肖沪卫主编：《专利地图方法与应用》，上海交通大学出版社2011 年版，第6 页。

二是识别专利风险，即对技术创新、企业经营和产业发展中的各种专利风险进行识别和预警，进而就如何预防、规避和妥善处理专利风险提出对策。例如，通过专利分析的方法，可以设计企业专利风险评价指标体系，进行企业专利风险评价；〔22〕参见王宏起等：《战略性新兴企业专利风险评价研究》，载《科技管理研究》2016 年第1 期。或者建立行业专利预警机制。〔23〕参见戚淳：《论建立专利预警机制的必要性和预警模型的构建》，载《科学学与科学技术管理》2008 年第1 期。

三是预测技术创新，即通过专利信息分析评估某一技术领域现有技术的成熟度，评价技术研发的总体态势、关键技术和技术发展路线，预测可能的技术创新和技术进化，从而帮助企业发现商业机会和创新机会、制定企业知识产权战略；〔24〕这方面的研究，可参见张换高等：《基于专利分析的产品技术成熟度预测技术及其软件开发》，载《中国机械工程》2006 年第8 期；Bernd Fabry & Holger Ernst et al.,“Patent Portfolio Analysis as a Useful Tool for Identifying R&D and Business Opportunities-an Empirical Application in the Nutrition and Health Industry”, 28 World Patent Information 215（2006）.同时，也可为政府制定产业发展战略、创新战略和产业政策提供支撑。〔25〕这方面的研究，可参见刘红光等：《国内外3D 打印快速成型技术的专利情报分析》，载《情报杂志》2013 年第6 期；B Godin,“Research and the Practice of Publication in Industries”,25 Research Policy 587（1996）.

四是评估技术创新能力，专利信息可以为评价创新主体（包括国家、地区、企业、高校和科研机构等）的创新能力提供关键性指标，能够反映创新主体在科技创新和研发产出方面的特征与比较优势，从而为完善区域或企业创新系统，提高区域或企业创新能力，以及政府层面制定科技政策、产业政策提供指引。〔26〕这方面的研究，参见刘凤朝等：《基于专利的美国技术创新领域分布结构演变》，载《科学学研究》2013 年第7 期；陈荣等：《基于专利信息分析的区域技术创新能力研究》，载《科技与经济》2013 年第2 期；王硕等：《基于专利分析的中医药高等院校科技创新能力》，载《中华医学图书情报杂志》2014 年第10 期；Z Griliches,“ Patent Statistics as Economic Indicators: a Survey”,28 Journal of Economic Literature 1661（1990）.

2. 商业价值

知识产权的无形性是制约知识产权交易的关键因素，而通过对多种知识产权信息的整合与分析，可以得出知识产权在特定时间的公允价值的信息，从而克服知识产权的价值不确定性，促进知识产权交易和运营。具体来说，经由价值评估而得出的知识产权信息已在许多商业活动中得到广泛运用，包括知识产权转让和许可、基于担保的融资（知识产权质押融资）、企业清算、知识产权损害赔偿（评估知识产权侵权损失）、〔27〕参见［美］ 戈登·史密斯、罗素·帕尔：《知识产权价值评估、开发与侵权赔偿》，夏玮等译，电子工业出版社2012年版，第6-7页。知识产权出资入股、企业兼并等。〔28〕参见刘伍堂：《专利资产评估》，知识产权出版社2011 年版，第41-42 页。

3. 公共管理价值

一是运用于政策制定，主要是通过对产业发展、科技进步、国际贸易中的知识产权信息进行分析研究，确定产业政策、科技政策、外贸政策所要解决的主要问题，并提出解决问题的对策。例如，通过专利分析，把握产业发展的现状及趋势、技术发展的重点和热点，从而为制定产业发展规划和技术创新政策提供参考；〔29〕参见潘红玉等：《专利视角的我国生物医药产业的技术创新》，载《科学决策》2017 年第4 期。在产业政策、科技政策、外贸政策（或相关战略、规划）实施之前，提前预判在知识产权方面可能出现的后果与问题，并且有针对性地提出对策建议；〔30〕参见李昱晓、黄玉烨：《中国高铁驶出国门的专利战略研究》，载《科技管理研究》2015 年第22 期；张晓龙：《中国制造业创新中心知识产权政策研究》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第3 期。或者基于对本方知识产权产生重大影响的新形势、新情况，提出应对性的政策建议。〔31〕参见易继明、孙那：《美国知识产权政策走向及其对中国的影响——从美国总统特朗普执政角度的一个初步分析》，载《国际贸易》2017 年第3 期。

二是运用于政策评估，主要是通过对知识产权政策及相关产业政策、科技政策、贸易政策的动态跟踪与分析，评估政策实施效果，发现政策的缺陷或可能发生的不利影响。例如，对已经实施的知识产权政策予以描述性的统计和分析，阐明政策的特点、结构、优势与不足；对知识产权政策的实施绩效进行分析，尤其是对各种不同类型的知识产权政策所产生的影响（例如，不同政策目标、政策措施、政策力度所产生的影响方向、影响程度等）进行分析。〔32〕这方面的研究有李方、张胜：《基于文本分析的中国知识产权政策工具选择研究》，载《中国科技论坛》2017 年第8 期；李良成、高畅：《战略性新兴产业知识产权政策分析框架研究》，载《科技进步与对策》2014 年第12 期；盛亚、孔莎莎：《中国知识产权政策对技术创新绩效影响的实证研究》，载《科学学研究》2012 年第11 期；刘雪凤、高兴：《促进自主创新能力建设的知识产权政策体系绩效研究》，载《中国科技论坛》2015 年第7 期。

三是为行政管理与行政服务提供依据。知识产权信息可以为行政主管部门的一系列行政处理、行政裁量、行政指导、行政服务提供科学依据，从而保障行政活动之合法性与正当性。例如，科技行政主管部门在实施科技奖励时，须对拟获奖项目相关知识产权的合法性进行审查；而对于科技项目申报，则须通过专利检索和专利分析，避免申报项目的关键技术、核心技术存在专利侵权风险，避免科技项目低水平重复立项。〔33〕参见香小敏等：《科技计划项目立项评审环节建立知识产权分析评议机制研究》，载《科技管理研究》2017 年第14 期。就此问题，下文将详细论述，此处不做展开。

三、知识产权信息公共利用的实现路径

（一）知识产权信息公共利用的私法路径

一方面，知识产权法在其制度框架内为知识产权信息公共利用留有空间。如前所述，知识产权权利人对于权利客体（即知识信息，在性质上亦属于知识产权信息）的一系列利用方式享有垄断权，社会公众未经许可不得实施受专有权利控制的行为，但除此之外，社会公众可以根据法律规定或者合同约定，通过一些特定方式来使用作为知识产权客体的知识信息。例如，我国《著作权法》第24 条规定了12 种“合理使用”的情形，《信息网络传播权保护条例》第6 条规定了8 种数字环境下“合理使用”的情形。虽然关于“合理使用”的性质，学界仍有不同理解，但通说认为，合理使用是对于专有权利的限制，是权利人之外的人可以为某种行为的自由。〔34〕参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015 年版，第319-320 页。社会公众与知识产权权利人在各自的范围内行使自己的权利，是知识产权法确保个人利益与社会利益平衡，以及公平与效率均衡统一的保障。〔35〕正是从这个意义上说，知识产权法所调整的社会关系，是知识产品（知识信息）的生产、传播、利用、保护。而知识产权法的利益平衡机制，表现为对知识产品（知识信息）权益分配、权利义务关系的协调。参见冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007 年第1 期。

另一方面，私法自治原则为知识产权信息的公共利用提供了兜底保障。如前所述，绝大多数知识产权信息属于公共知识领域，具有公共产品的特征，社会公众可以通过对知识产权信息的收集、整合和分析，将其转化为具有经济价值或科技价值的可利用信息，进而应用于经济科技活动。例如，企业通过研究同行竞争对手的专利技术而作出改进型发明；在跨国并购、合作研发、技术贸易等涉外经济活动中，企业通过检索分析知识产权信息，可以优化经营决策，防范知识产权风险。与此同时，在当代信息社会，信息业者作为独立的利益主体和市场主体，也在进行知识产权信息的收集、整合与分析。随着一大批专业从事知识产权信息业务的企业和中介机构迅速崛起，知识产权信息检索、信息分析、信息咨询乃至数据库建设已经成为知识产权服务业的重要组成部分，而社会公众可以通过市场化的方式购买各类知识产权信息服务。

与前一方面所述情形不同，此种知识产权信息利用的对象不限于作为知识产权客体的知识信息，而是针对更加广泛的知识产权信息；在表现形式上也不是社会公众直接使用知识信息，而是通过对知识产权信息进行收集、筛选、整理、分析，将经过处理的信息或者信息分析结论应用于经营管理、科技研发、投资贸易，从而实现知识产权信息的价值和作用。也正是从这个意义上说，知识产权信息的公共利用被包含在各类民事主体的经营管理、科技研发和投资贸易活动之中，并经由“私法自治”〔36〕私法自治的经典定义是“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，是“一般性的人类自决原则的组成部分”。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第66 页。私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第143 页。的路径予以实现。此时，知识产权信息的公共利用理所当然地以整个民法体系作为支撑和保障。

（二）知识产权信息公共利用的公法路径

除了社会公众（包括信息业者）自主性地收集、整合、分析、应用知识产权信息外，知识产权信息的公共利用还必须依赖于行政机关的参与，从根本上说，这是知识产权信息公共利用的内在要求和信息时代政府职能转变的客观反映。

首先，在当代信息社会，政府是最大的信息收集、处理、储存和利用者，可以说，政府公权力所及之处必然涉及信息的收集、处理和利用。〔37〕参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015 年第3 期。在我国，各类经济科技活动都有对应的业务主管部门，各个业务主管部门分别拥有相关经济科技活动的详实数据。〔38〕从20 世纪90 年代起，我国就启动了宏观经济管理、金财、金盾、金审、社会保障、金农、金水、金质等的“十二金”工程，在各级行政管理部门积累了海量的业务数据。参见唐皇凤、陶建武：《大数据时代的中国国家治理能力建设》，载《探索与争鸣》2014 年第10 期。而作为一种大数据分析技术，知识产权信息分析的核心是建立在完备数据库基础上的关联性分析和预测分析。“大数据把关联性分析运用到海量数据上来预测事情发生的可能性，为解决现实的治理难题提供了全新的技术支撑。”〔39〕唐皇凤、陶建武：《大数据时代的中国国家治理能力建设》，载《探索与争鸣》2014 年第10 期。因此，知识产权信息的公共利用必须以相关经济科技信息的开放共享为前提，而这就需要政府作为主要的信息资源提供者。

其次，与知识产权信息一样，收集、整合、分析、应用知识产权信息的活动也具有显著的“公共产品”特征。这不仅体现在经过收集、整理、加工的知识产权信息可以成为社会公众重要的信息资源和创新资料，〔40〕创新经济学的研究表明，人类的创新活动大都属于累积性创新，发明信息的公开使得他人可以在现有发明的基础上作出新的贡献，而这些新贡献进一步公开，又会进一步推动技术进步。参见梁志文：《论专利公开》，知识产权出版社2012 年版，第144-145 页。也体现在知识产权信息分析的结论（例如预测科技创新方向、揭示知识产权风险、发现商业机会、规划产业发展重点等）可以惠及广泛的社会公众（而非只对个别主体有效）。虽然个性化、异质性的知识产权信息利用可以由社会公众自行实施或通过市场化机制实现，但在大多数情况下，知识产权信息的收集、整合、分析、应用具有强烈的“正外部性”，因而已经超越单个市场主体的责任与能力范围，也无法完全通过市场机制进行资源配置，而是必须通过高度组织化的政府行为予以供给，在性质上属于政府向社会公众提供的公共产品和公共服务。

再次，社会公众的生产经营、科技研发、投资贸易中蕴含着知识产权风险，尤其是重大经济科技活动中的知识产权风险可能威胁国家安全、产业发展利益、区域或产业创新能力，其公共风险的性质十分突出。由于在公共风险领域，社会关系发生了结构性变化，作为风险承受者的社会公众缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力，这意味着，单纯依靠私人自治已无法防控公共风险，风险控制已从纯粹私人事务转化为社会公共职责，须交由国家通过公法管制手段解决。〔41〕参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017 年第10 期。而知识产权信息利用正是防范知识产权风险的基础条件和主要方法，因此，政府通过收集、整合、分析、应用知识产权信息来审查和管制社会公众的经济科技活动，防范和控制其中的知识产权风险，既是知识产权信息公共利用的题中之义，也是政府履行公共管理职能、维护公共安全的必然要求。

最后，除了传统的行政管制外，政府行政活动还以多样化的形态（既包括制定政策、战略、规划等宏观层面的决策，也包括政府投资、科技项目立项等具体行政活动）渗透到产业发展、科技进步、国际投资、国际贸易、社会公共事业等各个领域，并且承载着重要的经济社会功能和公共利益。广泛介入社会管制的行政机关越来越多地依靠相关领域的科学知识来作为行政活动的基础，“科学理性”成为支撑行政决定实质正当的核心理据。〔42〕参见成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，载《华东政法大学学报》2013 年第5 期。因此，在行政活动中融入知识产权信息分析和应用机制，从而优化政府经济科技决策、防范知识产权风险，是维护和促进公共利益的必然要求，也应当是知识产权信息公共利用的重要组成部分。从这个意义上说，政府自身也是知识产权信息公共利用的重要应用者和实践者。

与行政机关参与知识产权信息公共利用的必要性及其在知识产权信息公共利用中的职能定位相适应，我国应当构建政府主导的知识产权信息开放共享机制，建立政府采信的知识产权信息分析机制，并将知识产权信息分析应用与相应经济科技活动的行政管理进行对接——与知识产权法框架内和私法自治原则下知识产权信息公共利用的私法路径相对应，笔者将行政机关参与或主导知识产权信息公共利用的法制化路径称为公法路径。

四、行政机关主导知识产权信息公共利用的法制化构造

与日臻完善的私法路径不同，知识产权信息公共利用的公法路径则仍处于政策化阶段。在实践中，行政机关虽已通过知识产权评议（知识产权分析评议）、〔43〕根据2019 年10 月1 日起实施的《知识产权分析评议服务服务规范》，知识产权分析评议是对知识产权相关信息情报进行综合研究，结合项目需求实施技术发展热点和趋势分析、知识产权保护方案科学性评估、知识产权风险判断、知识产权商业化运用方案合理性以及相关政策和计划项目可行性论证等行为，进而提出对策建议的活动。专利导航、〔44〕根据2013 年4 月印发的《国家知识产权局关于实施专利导航试点工程的通知》，专利导航是指以专利信息资源利用和专利分析为基础，把专利运用嵌入产业技术创新、产品创新、组织创新和商业模式创新，引导和支撑产业科学发展的探索性工作。知识产权审查、〔45〕2018 年3 月，国务院办公厅印发《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》。《办法》明确规定，技术出口、外国投资者并购境内企业等活动中涉及《办法》规定的专利权等知识产权对外转让的，需进行审查。知识产权审查的审查内容，包括“知识产权对外转让对我国国家安全的影响”“知识产权对外转让对我国重要领域核心关键技术创新发展能力的影响”两个方面。可见，技术出口和外资并购的知识产权审查，已经超越简单的合法性审查，而是需要通过专利分析等方法对相关涉外经济活动的影响进行分析评估，因而属于比较高阶的知识产权信息利用。知识产权预警、知识产权信息公共服务等多种形式，在若干场域进行知识产权信息的收集、整合、分析，并将其应用于行政管理、公共服务和公共政策过程，但是从总体上看，由行政机关参与或主导的知识产权信息公共利用尚未完成法制化的整体型构，而其中最核心的问题在于：如何界定知识产权信息分析的法律性质、如何将知识产权信息及其分析结论应用于行政活动。

（一）知识产权信息分析的法律性质

行政机关主导下的知识产权信息分析所涉范围甚广，在分析对象、分析内容、功能定位等方面具有多样性，因而其是否为一种行政行为以及属于何种行政行为，不可一概而论，而须考察该行为是否直接产生外部法律效果，即行政主体是否通过意思表示针对相对人直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系。〔46〕参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014 年版，第154 页。就此而言，我们可以将知识产权信息分析划分为以下两种类型：

第一种类型的知识产权信息分析，是信息分析机关依职权主动发起或者因行政相对人申请而启动，信息分析报告或分析结论形成以后，即予公布或者反馈行政相对人。此时，由于信息分析并不对行政相对人产生直接的法律效果，亦不对相关业务主管部门的后续行政行为产生影响，故而此种类型的知识产权信息分析在法律性质上属于行政事实行为。〔47〕所谓行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政规制，但并未产生相应法律效果的行政作用。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015 年版，第151 页。根据信息分析结论的不同，此类知识产权信息分析还可进一步划分为建议性行政事实行为和服务性行政事实行为，前者如基于专利导航而对备选投资项目所作的排序，后者如外贸主管部门所发布的行业知识产权风险分析报告。〔48〕建议性行政事实行为是行政机关为避免行政相对人合法权益受到不必要的损失或者其他行政目的，根据自己所掌握的信息资料作出的判断，向行政相对人提出可以做或不要做某种行为的忠告、建议等。服务性行政事实行为是行政机关基于服务行政的法律精神，以行政职权为社会或者特定的行政相对人提供服务的行为。参见章剑生：《现代行政法基本理论》（上卷），法律出版社2014 年版，第350-351 页。

第二种类型的知识产权信息分析，是信息分析机关接受各类经济科技活动的业务主管部门的委托或者依相关行政管理程序而启动，并须将信息分析结论反馈至业务主管部门。此种类型的知识产权信息分析通常与经济科技活动的行政审批、项目管理或者政策制定紧密结合在一起，主要有以下表现形式：（1）知识产权合法性审查，主要是针对重大政府投资项目和政府采购项目、重大科技项目和重要科技奖励等，审查相关知识产权的合法性与法律状态；（2）知识产权风险评估，主要是针对重大政府投资项目和政府采购项目、重大产业项目、重大科技项目等，评估相关知识产权的权利是否稳定、权属是否清晰，是否存在侵权风险和合同违约风险等；〔49〕参见贺化主编：《评议护航：经济科技活动知识产权分析评议案例启示录》，知识产权出版社2014 年版，第264 页。（3）项目价值评估，即通过知识产权信息分析来评估经济科技活动的科技价值和投资价值，例如该项目获得自主知识产权的可能性，以及预期获得的知识产权是否为支撑相关技术领域或产业发展的核心技术、关键技术等；（4）与国家安全相关的知识产权审查，主要分析外资并购、技术出口及其他涉外经济活动所导致的知识产权转让对于国防安全、产业安全、公共安全等的影响；（5）政策分析，主要是在经济科技发展战略和发展规划、产业政策和科技政策、政府投资计划等的制定与实施过程中，通过知识产权信息分析来提供政策建议或者进行政策绩效评估。

在以上各种情况下，知识产权信息分析虽由专职机关实施，但其分析报告或结论并非最终的行政决定，不直接对外部的行政相对人产生效力，而是反馈至相关业务主管部门，为业务主管部门后续的行政处理或者政策制定提供参考和依据。因此，笔者认为，此种类型的知识产权信息分析在法律性质上属于内部行政行为，其实质是行政机关基于法定的行政职权和工作关系而进行的内部协作。〔50〕所谓内部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统内部的机构或公务员所作的具体行政行为。依通说，内部行政行为包括工作关系和人事关系两大类型。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015 年版，第194 页。

（二）知识产权信息应用：信息分析的法律效果

前述第一种类型的知识产权信息分析作为一种行政事实行为，并不产生直接的法律效果，其作用主要在于针对经济科技活动中的知识产权问题作出技术性分析，或对行政相对人后续的投资、经营或者科技研发等提出建议，供其参考。

而第二种类型的知识产权信息分析作为一种内部行政行为，虽然不直接对行政相对人产生法律效果，但却会对相关业务主管部门的行政处理或政策制定产生重要影响，进而经由后者的行政行为对行政相对人权益产生影响。知识产权信息分析的此种法律效果可称为“内部行政行为效力的外部化”〔51〕“内部行政行为效力的外部化”是指行政机关的内部行政行为在某些特定情形下直接作用于外部行政相对人，从而产生外溢性效果的法律现象。参见金成波：《内部行政行为纳入行政复议的妥当性考量》，载《法治研究》2013 年第11 期。——现代公共行政管理关系并非单一维度的闭合系统，它往往包含了多方主体的参与和博弈。虽然在通常情形中，行政管理只会孤立地作用于上下级机关内部抑或行政机关与相对方外部，但在某些特定情形下，行政主体间的内部管理行为，会借由其自身或其他行政主体的外化表达，发生对外部行政相对方的外溢性影响，从而产生内部行政“遁入”外部关系的法律后果。〔52〕参见黄锡生、韩英夫：《环评区域限批制度的双阶构造及其立法完善》，载《法律科学》2016 年第6 期。

具体来说，在不同的法律部门和法律关系中，作为内部行政行为的知识产权信息分析所产生的外化效力和法律效果亦不相同，由此也就产生了不同的知识产权信息应用模式，接下来，笔者将对其进行分别阐述。

1.作为行政处理要件

作为行政处理〔53〕行政处理是指行政主体为实现相应法律、法规、规章等所确定的行政管理目标和任务，而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的行政行为，其在实定法上一般表现为“处理决定”或“行政决定”，包括行政许可决定、行政处罚决定、强制执行决定等。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015 年版，第214 页。要件的知识产权信息分析，就是行政机关（通常是经济科技活动的业务主管部门）明确地将知识产权信息分析作为行政处理的羁束性条件。行政机关可以直接依据知识产权信息分析的分析结论作出某种行政处理，或者行政处理必须以某种信息分析结论为必要条件。

例如，在政府科技奖励和科技项目管理方面，科技行政主管部门可以直接依据知识产权信息分析结论作出行政决定——对于存在知识产权合法性问题的科技奖励候选项目，可以直接取消其获奖资格，并取消申报人在未来一段时间内申报科技奖励的资格；对于存在知识产权风险的科技计划申报项目，可以直接决定不予立项，也可以要求申报人对技术方案进行改进或者提出防范知识产权风险的应对措施。

2.作为行政裁量因素

所谓行政裁量，是指行政机关在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件而确定法律效果的自由。〔54〕参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016 年版，第54 页。依行政法理论，行政裁量可以分为要件裁量和效果裁量。〔55〕要件裁量是指行政机关在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间；而效果裁量则是指行政机关认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由。参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016 年版，第40 页。而知识产权信息分析在要件裁量和效果裁量这两个方面都能发挥重要的作用：在要件裁量方面，由于产业发展、科技进步、国际投资和国际贸易的法律法规中存在大量不确定性法律概念（尤其是价值性不确定法律概念〔56〕在要件裁量中，行政机关的主要任务是对意思不确定、具有多义性的不确定法律概念进行解释。而不确定法律概念又包括经验性不确定法律概念和价值性不确定法律概念这两种类型。参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016 年第1 期。），行政机关在适用法律时需要对这些不确定性法律概念进行解释和衡量，此时，知识产权信息分析能够提供重要的解释方法与评价方法；在效果裁量方面，知识产权信息分析可以帮助行政机关评估行政决定与各种备选措施所可能产生的效果及其与法律规定的匹配性，进而决定是否采取措施、采取何种措施及采取措施的时间、程序等。〔57〕通常来讲，效果裁量应当包括决定裁量（即是否采取措施）、选择裁量（采取何种措施）、时期裁量（何时决定、采取措施）以及程序裁量（如何决定、采取措施）。参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016 年版，第47 页。

以外资并购安全审查为例，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定：“外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，联席会议应……终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。”而关于如何认定某项外资并购“对国家安全造成重大影响”，《办法》并未也无法作出明确规定。此时，通过专利分析（例如分辨核心专利、分析专利布局和技术发展路线），可以评估某项外资并购是否可能导致关键技术或技术研发主导权的转移，进而制约我国相关产业和技术领域的自主创新与可持续发展，危及国家安全。这就为“对国家安全造成重大影响”这一不确定性法律概念的解释提供了重要的方法（此为“要件裁量”的范畴）。在此基础上，如果某项外资并购被认定为“对国家安全造成重大影响”，那么主管部门究竟是采取“终止当事人交易”，还是“转让相关股权、资产”或“其他有效措施”，还需要根据该项并购的实际情况来进行选择（此为“效果裁量”）。此时，由于行政机关所采取的措施往往与知识产权有着紧密关联（例如可以要求并购交易将某些知识产权剔除在外，或者要求外资并购方在知识产权的归属、使用与转让等方面作出某些承诺），因此，此种措施是否能够匹配“消除该并购行为对国家安全的影响”的要求，以及在技术层面上是否具有合理性与可行性，均可通过知识产权信息分析来予以判断和评估。

3.作为行政指导和制定行政规范性文件的依据

行政机关的行政指导〔58〕行政指导，是行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015 年版，第300 页。和制定行政规范性文件〔59〕行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015 年版，第174 页。的行为，虽在法律性质上分别属于行政事实行为和抽象行政行为，但均具有引导社会公众行为方向的重要政策功能。而知识产权信息分析往往渗透到产业政策、科技政策、外资政策和外贸政策的制定与实施过程之中，成为行政机关实施行政指导和制定行政规范性文件的重要依据，并对后续的具体行政行为和社会公众行为产生重要影响。

在行政指导方面，业务主管部门可以通过知识产权信息分析，对投资项目（包括政府投资项目和企业投资项目）、科技项目、技术引进项目等进行评价（例如进行分级、分类、赋分或者排序），进而引导金融机构、中介机构、市场主体和社会公众的行为与选择。例如，有的地方通过专利导航（或称专利布局分析、专利地图分析），评价备选投资项目的技术先进性、安全性及其与本地区产业政策的吻合度，以及项目投资方的技术创新能力和知识产权综合实力，从而为相关部门遴选投资项目与项目投资方提供重要依据，并且指导金融机构和企业选择金融支持对象与合作伙伴。知识产权信息分析的此种应用模式与“行政评级”较为相似。〔60〕有学者研究指出，行政主体将行政评级结果作为行政指导依据的情形较为常见。行政评级结果对金融机构、行业协会以及社会公众均能起到提示风险、促进良好决策的作用。参见王瑞雪：《论行政评级及其法律控制》，载《法商研究》2018 年第3 期。

在制定行政规范性文件方面，知识产权信息分析可以为产业政策、科技政策、外资政策和外贸政策的制定与修订提供技术指引和评价指标，信息分析的结论可以直接或间接地体现在相关行政规范性文件之中。例如，在政府投资项目管理法律制度中，政府投资决策包括宏观决策和微观决策两个阶段，其中，宏观决策主要是政府对投资方向、投资规模、投资结构、投资布局等全局性、长期性重大问题所做的决策，一般表现为政府投资的中长期规划。〔61〕参见张国平：《政府投资决策权研究》，中国法制出版社2012 年版，第13-14 页。在宏观决策阶段，通过引入并应用知识产权信息分析，可以明确本地区技术创新的特点和优势，规划产业发展的重点，防范政府投资的知识产权风险，从而制定科学合理的“政府投资计划”和“政府投资项目目录”（性质上属于行政规范性文件）。〔62〕2016 年7 月发布的《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》第（七）部分（规范政府投资管理）明确规定：“依据国民经济和社会发展规划及国家宏观调控总体要求，编制三年滚动政府投资计划，明确计划期内的重大项目，并与中期财政规划相衔接，统筹安排、规范使用各类政府投资资金。依据三年滚动政府投资计划及国家宏观调控政策，编制政府投资年度计划，合理安排政府投资。”

五、结语

长期以来，我国的知识产权研究主要有私权论和政策论两种不同的视角，前者坚持知识产权的私权属性，较少论及行政机关是否应当以及如何利用知识产权，而后者则将知识产权视为公共政策的组成部分和重要工具，但却较少论述其法理基础。两种理论存在明显错位，几乎无法交流。本文通过引入“知识产权信息公共利用”理论，期望在权利论与政策论之间架起桥梁：知识产权作为一种私权，表现为权利人对于知识产权信息（实质是作为知识产权客体的知识信息）享有一系列专有权利，社会公众未经许可不得实施受专有权利控制的行为，但这并不排斥社会公众（包括政府）对于知识产权信息的收集、整合、分析与应用。以上两个方面不仅并不冲突，而且互为补充。通过建立知识产权信息公共利用制度，构建知识产权信息公共利用的私法路径与公法路径，使得知识产权信息真正成为社会公众从事生产经营、科技研发、投资贸易以及政府实施行政管理和行政服务的重要“生产资料”，这是对传统知识产权法律制度的重要补充和必要延伸。

在我国这样一个政府主导发展型国家，知识产权信息公共利用理论为国家制定和实施知识产权战略、知识产权政策提供了重要的理论依据，而我国知识产权战略和知识产权政策的未来走向和重要内容之一，应当是进一步完善行政机关参与和主导知识产权信息公共利用的法律制度。这或许也揭示了知识产权政策研究与法学研究的联结肌理：知识产权政策着眼于如何通过政策手段（包括行政机关参与或主导知识产权信息公共利用）来促进国家治理体系和治理能力现代化，而国家治理体系和治理能力现代化的必然要求和最终落实，则是知识产权政策实施（包括知识产权信息公共利用）的法治化。