论我国量刑协商机制的非对称性问题

陈文聪

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

引言

2018年修订后的《刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度。按照公认的观点，认罪认罚从宽制度的确立，体现了协商性司法的诉讼理念，确立了一种中国式的控辩协商制度。在多方面因素的制约下，控辩双方目前对于罪名、罪数和证明标准等问题无法进行协商，而只能对量刑种类和量刑幅度进行妥协，达成合意。因此，我国的控辩协商基本上具有“量刑协商”的性质。这种量刑协商与美国的辩诉交易制度具有本质的区别，而在某种程度上更加接近法国、德国和意大利等大陆法国家的量刑协商制度。

从整体上看，量刑协商制度的推行，发挥了诸多方面的积极效果。(1)参见《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》，最高人民检察院官方网站，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml。最后浏览日期为2021年1月2日。但该制度在实践中也暴露出不少问题，引发了法学界和实务界的批评。目前，这些批评主要围绕着五个方面展开：一是检察机关利用其强势地位和丰富资源，对量刑协商程序具有绝对的主导地位，使得协商过程具有明显的职权主导特征。(2)参见陈卫东：《刑诉中检察官主导地位：形成、发展与未来》，载《检察日报》2019年8月21日；李奋飞：《量刑协商的检察主导评析》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。二是被追诉人认罪认罚的自愿性难以得到保障，被追诉人存在“屈从性自愿”(3)参见郭烁：《认罪认罚背景下屈从型自愿的防范——以确立供述失权规则为例》，载《法商研究》2020年第6期。，或做出“虚假的忏悔”的可能性。(4)参见闫召华：《虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对》，载《法商研究》2020年第3期。三是被追诉人无法有效行使辩护权，值班律师制度的建立无法改善这一状况。四是认罪认罚具结书对法院的约束力尚不确定，使得整个量刑协商有被法院随意架空或推翻的风险。五是受传统刑事诉讼体制的限制，被追诉人的诉讼主体地位不足，无法实质性参与到量刑协商过程中。(5)参见熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，载《比较法研究》2019年第5期；龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，载《环球法律评论》2020年第2期。

上述针对量刑协商问题所进行的讨论，从不同角度抓住了问题的要害，为该制度的进一步改革完善提供了丰富的理论依据。但在笔者看来，我国量刑协商制度存在的根本问题，是检察机关与被追诉人一方存在着法律地位、力量对比、参与效果等方面的不平等和不均衡问题。在普通刑事诉讼程序中，检察机关与被追诉人一方就存在着诉讼地位不平等的问题。而在认罪认罚程序中，检察机关不仅仍然具有较为强势的地位，而且还可以利用这种地位迫使被追诉人选择认罪认罚程序进而主导整个量刑协商的过程，控辩双方在协凋的启动、协商的能力、掌握的信息以及双方对法官判决的影响力具有较大的差距。笔者将这种现象概括为非对称问题，可以说，控辩双方在协商过程中的非对称性问题，已经成为我国认罪认罚从宽制度面临的主要挑战之一。

有鉴于此，笔者拟在实证调研的基础上，运用规范分析和法社会学研究方法，对控辩协商的非对称性问题进行初步的研究。论文大体分为以下三个部分：一是分析当前的控辩协商机制具有非对称性的特征；二是从四个角度阐述非对称性协商形成的原因；三是从技术层面、配套制度层面以及诉讼体制层面提出解决非对称性协商问题的基本思路。

一、非对称性量刑协商的特征

在我国认罪认罚从宽制度中，审查起诉阶段通常是控辩协商的关键环节，法院不参与量刑协商的过程，检察机关是唯一的司法机关，对于量刑协商的过程和结果具有绝对的主导地位。被追诉人及其辩护人或值班律师往往只是消极地接受检察机关的量刑方案，提不出强有力的量刑辩护意见，往往被动地签署认罪认罚具结书。在95%以上的认罪认罚案件中，法院对于检察机关提出的量刑建议，往往只是进行形式上的司法审查，而很少做出不采纳的裁决。因此，审查起诉阶段的量刑协商情况，充分体现了我国量刑协商制度的基本特征。

根据刑诉法的规定和司法实践的情况，笔者认为，我国的控辩协商机制具有非对称性的特征，检察机关对于控辩协商的启动、内容、协议的达成具有绝对的控制力，这既包括对控辩协商过程的控制，也包括对协商结果的控制。所谓“非对称性协商”，是指控辩双方在量刑协商中呈现出的不对等和不平衡的状态，主要表现在检察机关与被追诉人单方面协商、值班律师发挥作用有限、双方信息不对称以及检察官对认罪认罚具结书的滥用等几个方面。

(一)检察官与被追诉人的单方面协商

根据比较法的研究，无论是英美法国家还是大陆法国家，都建立了检察机关或法院与被追诉人及其辩护律师共同协商的制度(6)参见马明亮：《协商性司法：一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第52-54页。。在这种共同协商中，被追诉人可以随时获得辩护律师的法律帮助，与司法机关进行充分的协商，提出对本方最有利的量刑方案，避免受到司法机关的误导甚至欺骗。在一定程度上，正是这种共同协商制度，保障了被追诉人认罪认罚的自愿性，并确保控辩协商的对等性。

但在我国司法实践中，检察机关通常采取单方面听取意见的方式，也就是在辩护律师或值班律师不在场的情况下，与被追诉人进行一对一的单方面协商。然后，在被追诉人不参加的情况下，检察官听取辩护律师或值班律师的意见。甚至在一些案件中，检察官在与被追诉人私下达成量刑合意后，会直接通知辩护律师或值班律师到场见证认罪认罚具结书的签署。

这种单方面协商的实践，带来了一系列负面的后果。在我国刑事诉讼中，被追诉人既没有阅卷权也没有调查权，大多只是笼统知晓认罪认罚从宽制度的存在，加之身陷囹圄，且缺乏必要的法律知识和辩护技巧，因此与检察官处于信息和能力不对称的状态。而检察官在单方面决定采取强制措施的情况下，往往通过提讯等方式，单方面向被追诉人提出量刑方案。面对这些貌似“宽大”的量刑方案，被追诉人难以判断其合法性，也无从知晓是否符合自身的最大利益。这导致被追诉人在没有与辩护律师或值班律师充分讨论的情况下，就私下接受了检察官的量刑方案。此时，检察官即便听取了辩护人或值班律师的辩护意见，辩护人或值班律师即便提出新的量刑情节或更为轻缓的量刑方案，都很难改变这种被动的局面。

在司法实践中，当检察机关提出一个量刑建议时，被告人和辩护人通常只能选择同意或者不同意，很少有讨价还价的空间。当辩护人希望能与公诉人就量刑建议再多进行一次协商时，大部分公诉人都是不愿意的。有时检察官根本无需采用违法手段，而只需要借助自身的优势地位，并利用被追诉人趋利避害的心理，就可以让其就范，同意检察机关提出的量刑方案。例如在量刑方案的确定上，检察官往往提出一重一缓的两套量刑方案，并在两种方案之间拉开一定的幅度，被追诉人在没有律师帮助的情况下，往往左右为难，瞻前顾后，陷入“囚徒困境”，最终大都接受了貌似轻缓的量刑方案。不可否认，被追诉人可能通过认罪认罚获得了一定程度上的量刑优惠，但检察官提出的量刑方案是否合法，优惠幅度是否充分，被追诉人是难以作出明确判断的。

(二)值班律师作用的有限性

被追诉人能否获得律师的有效帮助，对量刑协商的过程和结果具有较大影响。在一些存在较大争议的案件中，律师往往能通过积极有效地行使辩护权，促使检察官在量刑方面做出较大的妥协。而在那些值班律师提供法律帮助的案件中，值班律师受到诸多主客观因素的限制，难以提出具有说服力的法律意见，从而加剧了控辩双方不对等的地位。

首先，从值班律师的人员构成来看，值班律师大都是资历尚浅，经验有限的年轻律师(7)2019年1月，笔者曾在广东省珠海市对值班律师制度进行了调研。通过调研得知，当地值班律师人员规模在150人左右，其中绝大多数都是办案经验相对欠缺的年轻律师。他们要么是各律所指派，要么是年轻律师主动报名，从而被纳入了法律援助中心的值班律师名录之中。，他们往往因为缺少案源，在律师事务所内部地位低下，而被指定或者自愿成为值班律师。对于如何为被追诉人提供法律帮助，他们往往缺乏办案能力和职业经验，更谈不上与检察官开展有效的协商和谈判。再者，面对强势的侦查机关和检察机关，值班律师出于长远职业利益的考量，往往倾向于和他们建立良好的“合作”关系，至少不会轻易提出相左的意见。有时，他们不仅不为被追诉人据理力争，反而会站在检察机关的立场上，劝说其认罪认罚，甚至动员被追诉人接受检察机关提出的量刑方案。在一定程度上，值班律师已经成为被追诉人签署具结书的“见证人”。

其次，从值班律师的工作方式来看，他们普遍被司法行政机关派往看守所、检察机关或法院，采取一种轮班制的工作方式。笔者在北京、广东等地调研时发现，很多值班律师往往在看守所工作半天时间，却要为十数名在押犯罪嫌疑人提供法律帮助。对某一认罪认罚的嫌疑人，值班律师要么提供短暂的当面咨询，要么通过视频、电话等方式，解答他们的问题。与此同时，同一值班律师到同一地点值班的时间并不规律，很难为同一被追诉人提供持续的法律帮助。等到在押的被追诉人再次需要法律帮助时，原先的值班律师已经不见踪影，而新的值班律师需要在极为有限的时间内重新熟悉案情。这大大影响了值班律师提供法律帮助的质量，使得值班律师的服务往往流于形式。

再次，值班律师行使诉讼权利的空间极为有限。一方面，我国《刑事诉讼法》只赋予值班律师提供法律咨询、进行程序选择、参与签署具结书等诉讼职能。另一方面，该法赋予值班律师的诉讼权利，如会见权、阅卷权、参与协商权等，也很难得到有效的行使。事实上，在轮班制的工作方式下，值班律师根本没有足够的时间来行使这些诉讼权利，从而使得这些书面的权利得不到真正的落实。比如，笔者在调研中发现，有些检察官即便主动把案卷提供给值班律师，值班律师也没有足够的时间查阅，而是通过与检察官进行交谈而获得案情信息，之后便匆忙地协助检察官签署具结书。

(三)信息占有的不对等性

在我国认罪认罚从宽制度中，检察官掌握全部案卷材料，对用以定罪量刑的证据情况了如指掌。而犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷权，对案卷中的证据情况一无所知，不了解现有证据是否确实、充分，也不了解对自己有利或不利的量刑情节。实证研究表明，嫌疑人在审判前阶段获得律师辩护的案件比率较低，大都依赖于值班律师的帮助。(8)参见刘方权: 《侦查阶段律师辩护问题实证研究》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》 2016年第3期。但正如前文所述，值班律师尽管依法享有阅卷权，但在实践中既没有能力，也没有时间行使这一权利。而且，由于认罪认罚案件往往伴随着简易程序或速裁程序同步适用，诉讼流程简略快捷，即便被追诉人获得了辩护律师的帮助，后者也很难充分进行阅卷，更谈不上进行调查取证了。由此导致控辩双方在量刑协商中，出现了较之普通程序更为严重的信息不对称问题。

实践中，在押的被追诉人如果不能及时获得律师的帮助，那么其获取信息的渠道主要有两个：一是从检察官那里获取有限的信息，这种信息往往是有选择性和偏向性的，由检察官筛选出来，很难保证其全面性。二是从同监所的在押犯或其他被追诉人那里获得的有关信息，但这种信息经常是片面的和不准确的，甚至会对被追诉人造成误导。因此，被追诉人在掌握案件信息方面处于极为弱势的地位，与检察官不可相提并论，甚至容易为检察官所误导和左右。

除了控辩双方在获取案件信息方面天然地处于不对等地位以外，检察官经常故意向辩护律师或值班律师隐瞒案件信息，这往往会加剧控辩双方的信息不对称问题。在司法实践中，检察官往往通过单方面提讯的方式与被追诉人进行协商，在辩护律师或值班律师不在场的情况下，与被追诉人私下达成了初步的量刑合意。检察官在单方面听取辩护律师或值班律师意见的时候，往往也不告知其量刑协议的具体内容，有时直到辩护律师或值班律师见证具结书签署的时候，才看到检察官单方面与被追诉人达成的量刑协议。至此，律师已经错过了参与量刑协商的最佳时机。这显然说明，检察官对量刑协议内容的隐瞒，会加剧控辩双方信息不对称的问题。更有甚者，在一些辩护律师在场的案件中，检察官也会寻求先与被追诉人进行单方面协商，再将协商结果告知律师，使得律师根本没有机会影响协商的结果。

(四)检察机关对认罪认罚具结书的滥用

在我国司法实践中，检察官通常会要求认罪认罚的被追诉人作出有罪供述，或者提交一份亲笔供词，然后才会提出一个宽大的量刑方案。与此同时，检察官会在单方面出具的认罪认罚具结书中，有时会附上这样的条款：认罪认罚具结书可以被撤回，撤回后失效，但仍然可以作为嫌疑人曾经做过有罪供述的证据。由于认罪认罚具结书是由检察机关统一印制的格式文本，不能更改。因此，上述条款就被作为认罪认罚具结书的一部分提交到法院。

在法庭审理中，被追诉人假如作出程序反悔或者要求退出认罪认罚程序，检察机关会将上述有罪供述笔录和具结书作为证据使用，法院也往往将其采纳为认定被告人有罪的证据。这种对认罪认罚具结书的滥用，导致检察机关利用其绝对的优势地位，对拒绝接受认罪认罚的被追诉人采取了一种惩罚性措施，使其承担更为不利的法律后果，从而陷入极为被动的境地，并极大地影响了被追诉人认罪认罚的自愿性。这也加剧了控辩双方量刑协商的不平等性。

二、量刑协商非对称性问题的成因

在现行认罪认罚从宽制度下，被追诉人在诉讼地位、占有信息等方面处于弱势地位，尚且无法做到与检察官平等对话和理性协商，更谈不上向检察官提出强有力的诉讼筹码。这种非对称性的协商过程，既损害了协商过程的公正性，也造成检察机关提出一些有失偏颇的量刑建议，容易导致被追诉人作出诉讼反悔、辩护律师当庭提出无罪辩护意见、甚至部分法院推翻检察机关之量刑建议的结果。

那么，这种量刑协商的非对称性究竟是如何产生的呢？唯有将造成这一问题的原因找出来，我们才能对症下药，对认罪认罚从宽制度作出有针对性的调整。在笔者看来，量刑协商程序的高度职权化构造，控辩双方激励机制的不足，被追诉人诉讼主体地位的欠缺，以及刑事实体法对量刑协商空间的严格限制，是造成这种非对称性协商机制产生的主要成因。

(一)量刑协商的诉讼构造

在英美控辩协商机制下，控辩双方围绕定罪和量刑问题展开充分的协商，法官对协商的结果往往只进行形式上的审查，而不再进行实质性的审判活动。而大陆法国家确立的是一种法官主导下的量刑协商制度，法官依据职权对量刑协商的过程和结果实施有效的控制。检察官与被告人、辩护人达成的量刑协议，要接受法官的实质审查，只有法官主持下达成的量刑协议，才具有最终的法律效力。(9)参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社2021年版，第213-218页。

相比之下，我国《刑事诉讼法》所确立的量刑协商制度，与两大法系国家的相关制度具有结构上的差异。与美国相似，我国也确立了审前程序中检察机关与被追诉人一方单方面协商的制度，但与美国不同的是，我国法官对控辩双方协商的结果拥有事后的实质性审查权，可以对这种结果做出直接的推翻和变更。与德国相似，我国法官对控辩双方的量刑协议既要进行程序合法性的审查，又要进行实体上的审查。但与德国不同的是，我国法官从不参与量刑协商的过程，而我国检察机关在审查起诉阶段，对控辩协商拥有强大的主导地位。

很显然，我国《刑事诉讼法》确立了一种二元化的量刑协商构造，这种构造由两个环节构成：一是检察机关与被追诉人一方就量刑问题开展协商，达成合意，形成协议，该协议对双方都有法律约束力。二是该项协议对法官没有直接的约束力，法官要对协商的过程和结果进行重新审查，并依据所认定的事实和适用的法律，做出权威的终局裁决。这种二元构造造成了双重后果：一是检察机关在量刑协商过程中，具有绝对的强势地位，不受法院的干预，加剧了量刑协商的非对称性问题；二是控辩双方即便达成了量刑协议，法院也不受该协议的约束，而可以依职权推翻该项协议，做出新的量刑裁判。

这种二元化的量刑协商构造，造成被追诉人要先后面对两个司法机关的审查。首先，由于法院不参与控辩双方的协商过程，检察机关就成为主导量刑协商过程的唯一司法机关。作为国家法律监督机关的检察机关，既拥有强大的对抗和协商能力，又决定了被追诉人的人身自由，还拥有极为丰富的诉讼资源，无论是在参与协商的过程，还是在影响协商的结果方面，都是被追诉人一方所望尘莫及的。其次，在法庭审理中，面对检察官提交的体现控辩双方“量刑协议”的量刑建议，法院仍然享有实质性的审查权，不受控辩双方所达成协议的约束。而由于受到法定原则的诸多限制，法官通常担心控辩双方达成的量刑协议过于轻缓，甚至认为检察官的量刑建议违背罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，而不具有合法性和正当性，因此，法官有时会拒绝采纳这种量刑建议，甚至选择做出更重的量刑判决。

我国量刑协商制度之所以形成当下的二元结构，除了有刑事司法体制方面的原因以外，还有诉讼价值上的重要考虑。本来，量刑协商制度建立在一种协商性的程序正义价值基础上，强调在尊重被追诉人诉讼主体地位的前提下，强化其参与协商过程，影响协商结果的能力。(10)参见陈瑞华：《论协商性的程序正义》，载《比较法研究》2021年第1期。但在我国刑事诉讼制度中，一种维护实体正义、强调实质真实、限制司法人员自由裁量权的理念始终具有强大的影响力。(11)2019年10月在河南省调研的过程中，笔者发现，一些检察官在提出量刑方案时，高度依赖全国以及当地司法机关制定的量刑指导意见，并且希望其内容能够更加精细化。用一名检察官的话来说，就是希望上级机关能用“一加一等于二”的方式，直截了当地告知检察人员应当提出何种程度的量刑建议，这样他们才能没有顾虑地与被追诉人一方进行协商。其结果是，在量刑协商程序中，后一种理念往往压倒了前一种理念，成为司法人员参与量刑程序或审查量刑协议的价值基础。我国检察机关动辄以“法律规定”为由，拒绝被追诉人一方所提出的宽大量刑方案，我国法院动辄以真实性与合法性为由，拒绝检察官经过协商所提出的量刑建议，其根源就在于此。要克服这种二元结构的缺陷，理论上的出路可能是，法官参与量刑协商的过程，对量刑协议的形成进行实质性参与，或者法官放弃事后的实质审查，对双方达成的量刑协议原则上一律采纳。但在我国刑事司法体制没有发生根本改变的情况下，这种理论上的构想，恐怕难以实现。

(二)控辩双方激励机制的制约

量刑协商机制的正常运转，取决于控辩双方具有参与协商的动力，也就是双方都力求通过达成合意，尽可能实现双方利益的最大化，并避免最坏的诉讼结局。但在我国认罪认罚程序中，无论是检察官、被追诉人还是值班律师，在参与控辩协商方面缺乏明显的动力支持。结果，检察官缺乏作出较大诉讼妥协的压力，值班律师也欠缺积极参与量刑协商的动力。

1.检察机关参与量刑协商的内生性动力不足。在参与量刑协商方面，我国检察机关存在着外生性动力有余、内生性动力不足的问题。(12)有关“内生性动力”与“外生性动力”的论述，可参见熊秋红：《适用认罪认罚从宽制度的激励机制》，载《检察日报》2020年10月16日。对检察机关而言，其推行认罪认罚从宽制度的外部动力主要来自上级检察机关的命令与绩效考核制度，而内生动力主要是指检察机关从认罪认罚程序中所获得的诉讼利益。目前，这一问题不可避免地会诱发如下三方面的问题：一是法院排除非法证据的效果不明显，二是法院作出无罪判决的比例极低，三是我国法院存在着庭审流于形式的问题。这三个因素使得我国法院的刑事判决具有较强的可预测性。

我国法院排除的非法证据，主要集中在非法言词证据(尤其是口供)上，对非法实物证据的排除极少发生。而在非法言词证据的排除的问题上，法院即便启动了相关程序，也很少做出排除的裁决。而在个别案件中，法院即便做出了排除非法证据的裁决，也无法对案件的实体结果产生实质性影响。在非法证据排除规则的实施无法对检察官的证据体系产生致命威胁的情况下，检察官不会因为非法证据排除规则的存在，而增强选择认罪认罚程序的动力。

我国法院宣告无罪的案件比例极低，而且呈现出逐年下降的趋势，已经是一个公认的事实。2005年全国法院曾对84万余人作出了生效的刑事判决，其中宣告无罪的有2,162人，占全部刑事被告人的0.256%。到了2009年，全国法院生效判决的刑事被告人人数增加到99万余人，其中宣告无罪的被告人人数降低为1206人，占全部刑事被告人的0.12%。2013年，全国法院生效判决的刑事被告人则增加到115万余人，宣告无罪的被告人只有825人，占全部刑事被告人的0.071%。(13)参见《2009年全国法院审理刑事案件被告人生效判决情况统计表》，最高人民法院官方网站http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsi/201004/t20100408_3854.htm，最后访问：2020年12月31日。参见《2013年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表》，载《最高人民法院公报》2014年第4期。根据最高人民法院院长2020年向全国人大作的工作报告，2019年，全国法院审结一审刑事案件129.7万件，其中仅有637名公诉案件被告人被宣告无罪。(14)参见《最高人民法院工作报告》，新华网http://www.xinhuanet.com/politics/2020lh/2020-05/26/c_1126032048.htm，最后访问：2021年1月2日。

无罪判决率的极端低下，意味着检察机关起诉的绝大多数案件，都获得了有罪的结局，刑事案件的审判结果在绝大多数案件中是毫无悬念的。在此情况下，被追诉人认罪认罚与否，并不会从根本上影响检察官的“胜诉”结果。(15)与之相对的，美国检察官青睐辩诉交易的一大原因，就在于陪审团审判的不确定性，会直接影响检察官的定罪率。参见[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第6-7页。可想而知，在案件的审判结果具有高度可预测性的情况下，检察机关有什么动力去做出妥协，并选择程序上可能更加繁琐的量刑协商呢？

此外，作为一个长期存在的问题，法院审判的形式化导致检察官的公诉意见几乎都被法院直接采纳，辩护方的无罪辩护几乎无法发挥作用。可以说，这种对起诉罪名“照单全收”的审判方式，已经对检察机关的公诉理念进行了塑造，那就是在绝大多数情况下，法庭审判都是走个过场而已，而不会对案件结局产生实质性的影响。既然如此，检察机关就没有必要担心由于庭审的审查，而出现起诉的罪名被彻底推翻的情况。

在上述内生性动力不足的情况下，检察机关很难从量刑协商中获得实质性的诉讼利益，也很难在量刑方案的确定上做出实质性的妥协。正因如此，各地检察机关普遍愿意与被追诉人进行一对一的私下协商，并青睐于值班律师而规避辩护律师的参与。也由于这一原因，在一些案件中，无论被追诉人是否认罪认罚，检察机关提出的量刑建议并不存在实质性的差异。

2.值班律师缺乏参与协商的动力。通常说来，那些接受被追诉人委托的辩护律师，在参与量刑协商时，往往具有较高的积极性。与普通案件的辩护一样，辩护律师可以通过积极的努力，为委托人寻求最佳的诉讼结果。一方面，辩护律师可以对公诉方的量刑方案提出质疑，并要求降低量刑幅度。而另一方面，辩护律师可以通过阅卷、会见和调查等方式，获得新的量刑证据和量刑情节，提出强有力的协商筹码，从而对公诉方施加足够的压力，迫使其修改量刑方案，提出最为优惠的量刑建议。在司法实践中，有些辩护律师由于掌握了足以动摇检察官证据体系的事实或法律依据，从而说服检察官提出了较为宽大的量刑建议。

但在认罪认罚程序中，被追诉人委托辩护律师的情况毕竟是少数。在大多数案件中，他们都被指派了值班律师。值班律师的“法律帮助”之所以没有增强被追诉人的协商能力，主要是因为值班律师在参与量刑协商方面，缺乏基本的动力。无论量刑协商的结果如何，值班律师所获得的经济收益都不会发生变化，他们也很难获得业务能力上的进步以及职业上的成就感。此外，由于值班律师不具有辩护人的地位，他们与被追诉人之间无法形成委托代理关系，量刑协商的结果再好，也难以使他们获得被追诉人及其近亲属的肯定和赞誉。

在轮班制的工作方式下，法律援助机构通常以“按天计酬”的方式，对值班律师进行经济补偿。无论值班律师在单位时间内办理多少案件，所办理的案件取得什么样的法律效果，值班律师所获得的报酬都是固定不变的。在部分经济发达的地区，值班律师每天值班的报酬也不过区区几百元，而这些费用，也不一定都归值班律师所有，有时他们所在的律师事务所还要按比例提取一部分费用。而在一些经济欠发达的地区，值班律师甚至无偿地从事法律帮助活动，无法获得任何报酬。值班律师大多是刚刚进入律师行业的年轻律师，他们本身既缺乏案源，经济收入也极为有限。在此情况下，值班律师对于参与量刑协商，积极为被追诉人争取量刑优惠，显然缺乏基本的兴趣和动力。他们更愿意“公事公办”，完成形式化的值班工作，甚至应付差事，敷衍了事。

值班律师作为临时参与认罪认罚程序的法律工作者，与被追诉人之间没有建立任何委托代理关系，也与其近亲属不会产生任何实质性的联系。与辩护律师相比，值班律师几乎不存在“有效法律帮助”的概念，也难以受辩护律师职业伦理的约束，他们既没有“委托代理协议”可供遵守，也不受法律援助指定辩护公函的约束。这带来了两个后果：一是在其明显违反职业伦理的情况下，很难受到有效的纪律制裁，承受不利的法律后果；二是即便为被追诉人争取到了理想的量刑结果，也很难得到被追诉人及其近亲属的认可，无法获得像辩护律师那般的职业成就感。

值班律师制度所存在的上述结构性缺陷，意味着如果不对该制度做出根本性的改革，值班律师对于量刑协商的参与将始终缺乏必要的动力支持。可想而知，这样一种“干多干少都一样、干好干坏都一样”的工作方式，无法增强值班律师的职业荣誉感或激励其积极参与控辩协商。

(三)被告人诉讼主体地位的不足

在将被追诉者视为“诉讼客体”的情况下，被追诉人属于没有任何人格尊严和权利保障的被动参与者。而经过有效的改革，被追诉人一旦获得了与国家追诉机关进行选择诉讼角色、平等抗争、有效说服裁判者的资格，就获得了 “诉讼主体”的地位。(16)参见陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第227页。在协商性司法程序中，被追诉者的“诉讼主体”地位通常表现在自愿做出认罪认罚、平等地进行协商、理性地做出诉讼妥协等方面。在这一方面，我国《刑事诉讼法》确实加强了被追诉人的诉讼主体地位，但仍然存在着多个方面的缺陷和不足，造成控辩双方量刑协商非对称性问题的出现。

首先，我国《刑事诉讼法》确立了被追诉人如实供述的义务，要求被追诉人对侦查人员的提问“应当如实回答”。被追诉人如果保持沉默或作出无罪辩解的，将被视为违反如实回答的义务，司法机关可能对其处以更为严厉的刑罚。在这一制度背景下，那些已经做出有罪供述的嫌疑人，在侦查机关的强大压力下，经常屈从于办案人员的要求，或出于对严厉处罚的恐惧，或基于对宽大处罚的期待，而不得不选择认罪认罚程序，其自愿性很难得到真正的保障。而在审查起诉阶段，面对急功近利的检察官，被追诉人在掌握信息极为有限，且无法得到律师有效帮助的情况下，更有可能屈从于检察官的要求，不仅被迫选择认罪认罚程序，而且不得不接受检察官提出的貌似“宽大”的量刑方案。而双方一旦达成协议，无论是辩护律师还是值班律师，都难以做出实质性的改变。

其次，在我国现行强制措施制度下，无论是侦查机关还是检察机关，都可以自行决定剥夺被追诉人的人身自由。尤其是在所谓“捕诉合一”的体制下，审查逮捕的检察官与审查起诉的检察官是同一个人，被追诉人的人身自由实际被控制在负责审查起诉的检察官手中。在此情况下，检察官完全可以将是否剥夺被追诉人的人身自由，或者如何限制其人身自由，作为一种量刑协商的筹码，迫使其违心地接受本来显失公平的量刑方案。这导致被追诉人在检察官面前处于极为弱势地位。试想一下，已经沦为“准阶下囚”的被追诉人，怎么可能与掌控其人身自由的国家机关进行平等的对话呢？(17)参见吴雨豪：《认罪认罚“从宽”裁量模式实证研究——基于部分城市醉酒型危险驾驶罪的定量研究》，载《中外法学》2020年第5期。

再次，被追诉人无法获得律师的全流程法律帮助，使其诉讼主体地位无法得到保障。在审判前阶段，大多数被追诉人都没有委托辩护人，也不符合法律援助机构指定辩护的条件。这些被追诉人一旦认罪认罚，只能获得值班律师的有限帮助。而值班律师根本无法为被追诉人提供实质性的法律帮助，甚至会变成检察机关推进认罪认罚程序的“助手”。在无法获得律师辩护的情况下，被追诉人只能独自面对侦查机关的讯问，独自与检察机关展开“量刑交涉”，而无法在辩护律师协助下与检察机关展开平等的对话、理性的协商，更遑论达成最符合自身利益的量刑妥协了。在司法实践中，无论是被追诉人被动地接受检察官开出的“宽大量刑条件”，还是在信息不对称的情况下签署认罪认罚具结书，究其实质，都是被追诉人无法获得有效辩护的一种结果，也是他们诉讼主体地位欠缺的制度表现。

(四)量刑减让空间的有限性

从比较法的角度来看，英美法赋予检察官较大的自由裁量权，他们为吸引被追诉人选择有罪答辩，可以做出诸如降低罪名、减少罪数或者大幅度降低刑罚幅度的承诺。而法官只是进行形式审查，一般都会批准控辩双方达成的量刑协议。由于控辩双方在实体法上具有较大的协商空间，因此，被追诉人及其辩护律师可以与检察官展开充分的协商，并具有较大的妥协空间。

但相比之下，我国刑法确立了罪刑法定原则与罪责刑相适应原则，并设定了从轻、减轻和免除处罚的法定量刑幅度。我国刑事诉讼法仅仅将认罪认罚确立为一种法定的“从轻量刑情节”，禁止对坦白、认罪认罚和自首作出重复性法律评价，并采取了阶梯式量刑减让的宽大处理措施。对于认罪认罚的被追诉人，检察官既不能作出降低罪名、减少罪数的承诺，也无法随意地降低量刑的幅度，而最多只能在法定幅度范围内做出适度的宽大处罚。

在最高检察机关和上级检察机关为下级检察机关设定严格的“认罪认罚案件考核指标”的情况下，检察机关无法为认罪认罚的被追诉人作出较大的宽大处理承诺，其只能利用所掌握的诉讼资源和法律优势，对被追诉人采取单独协商、强烈施压和诱惑欺骗等各种手段，迫使被追诉人尽早接受其优惠幅度极为有限的量刑方案，并尽快签署认罪认罚具结书。可以说，实体法上量刑减让空间的有限性，是造成控辩双方量刑协商非对称性问题产生的又一重要原因。

三、量刑协商非对称性的化解

根据前文分析，我国认罪认罚程序存在着控辩双方非对称协商的结构性问题。这些问题对于认罪认罚从宽制度的健康发展产生了阻碍作用，既无法维护诉讼程序的公正性，也会造成诉讼效率的下降。要解决上述问题，我们不能单纯寄希望于办案人员素质的提升和观念的改变，而应当诉诸诉讼制度的完善。在我国现行司法体制下，要解决控辩双方非对称性协商的问题，可以确立五个方面的思路：一是对法律援助制度作出全面改革；二是加强被追诉人的权利保障；三是对控辩双方量刑协商的的方式作出调整；四是改革法院对量刑协商结果的审查方式；五是调整刑法的量刑幅度，为量刑协商拓展更大的空间。

(一)法律援助制度的改革

无论是在制度理念上还是在实践效果方面，值班律师制度都被证明是一个不成功的改革尝试。要解决量刑协商的非对称性问题，首先就要对值班律师制度作出全方位的改革，并考虑重塑法律援助制度。基本思路是，根据“刑事辩护全覆盖”的改革理念，扩大指定辩护的适用范围，使得那些可能被判处有期徒刑以上刑罚的被追诉人，都可以获得被指定辩护的机会。这一改革的最终目标是，当犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，司法机关应当无条件地为其指定辩护律师。与此同时，可以考虑将值班律师改造成提供临时性和紧急性法律帮助的法律帮助人，使其工作范围仅仅局限于为被追诉人提供法律咨询和提供程序选择方面的建议，而不再参与量刑协商过程。对于认罪认罚的被追诉人，检察机关应当在听取意见之前，邀请辩护律师参与，而对于没有委托辩护人的被追诉人，一律应当为其指定法律援助律师担任辩护人。在整个协商过程中，检察官应当通知被追诉人与辩护律师同时到场，共同展开量刑协商，签署认罪认罚具结书。被追诉人签署认罪认罚具结书时，一律应当由辩护律师在场见证。辩护律师与犯罪嫌疑人建立一对一的诉讼代理关系，受律师执业伦理规范的约束，承担忠诚义务，提供有效的辩护。辩护律师通过行使阅卷、会见和调查等诉讼权利，在确保犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的前提下，有可能提出有力的协商筹码，迫使检察官提出最大的让步，为犯罪嫌疑人争取最好的量刑结果。

(二)被追诉人权利的保障

被追诉人诉讼主体地位的提升，是提高被追诉方协商能力的根本所在。一旦被追诉人表达了认罪认罚的意愿，甚至通过退赔等行为获得了被害方的谅解，检察机关的起诉压力将会得到缓解，被追诉人的人身危险性也会有所降低，双方的协作属性显著加强。在控辩双方矛盾得到疏解的情况下，被追诉人理应获得更广泛的知情权，以及被处以相对轻缓的强制措施。目前较为可行的改革有两个：一是可以考虑赋予被追诉人查阅案卷的权利，二是尽可能减少轻罪案件中被追诉人的羁押率。

我国刑事诉讼法已经赋予了辩护人自审查起诉之日起，在会见时向在押嫌疑人“核实有关证据”的权利。为了保障被追诉人认罪认罚的自愿性，应当进一步扩大这一权利的行使范围，赋予被追诉人查阅案卷笔录的权利。如果被追诉人在查阅案卷后，仍然做出认罪认罚的决定，那么其自愿认罪认罚的概率将大大增加，而反悔的可能性将大幅减小，从而避免因被追诉人反悔而导致的诉讼资源浪费。如果被追诉人查阅案卷后，对其中的内容提出了质疑，那么控方可以进行释明，或者修正量刑建议。如此一来，被追诉人的协商能力得到了加强，其处分自身利益的能力也得到了提升，控辩双方达成合意的效率也将增加。

与此同时，被追诉人认罪认罚后，其人身危险性已经降低，检察机关不宜再对其采取羁押性强制措施。强制措施应当是一种保障诉讼活动正常进行的制度，而不是一种惩罚性措施。基于这一考虑，我们应当对强制措施进行适当的改革。对于可能被判处三年以下有期徒刑的被追诉人，检察机关原则上不应对其采取逮捕措施，或者应当及时变更为非羁押性强制措施，使其享有一定的人身自由，尽可能充分地参与到协商活动中。另一方面，那些可能判处三年以上有期徒刑的被追诉人，在认罪认罚后确实没有人身危险性的，检察机关应当对其羁押的必要性进行审查，对于确无必要羁押的，应当尽量采取非羁押性强制措施。

(三)控辩协商方式的改善

检察官与被追诉人“一对一”的协商方式，是造成量刑协商非对称性问题的重要原因。要解决这一问题，可以建立一种被追诉人与辩护律师或值班律师共同参与量刑协商过程的制度，使得被追诉人在面对检察官的量刑方案时，可以得到辩护律师或值班律师的有效咨询和及时建议。首先，有必要建立一种在检察官主持下，由被追诉人、辩护律师或值班律师共同参与的听证制度。唯有确保嫌疑人获得辩护律师或值班律师的当面帮助，被追诉人才能真正自由自愿地认罪认罚，也才能提出实质性的协商筹码，与检察官进行实质性的协商和对话，争取最大限度的量刑优惠。具体的改革设想是，检察机关唯有在被追诉人与辩护律师或值班律师同时参与的情况下，才能与被追诉人一方进行量刑协商，如此达成的量刑协议才是有效的。其次，可以考虑吸收各地检察机关改革探索的成果，正式确立协商过程的同步录音录像制度，并建立对协商过程的全程书面记录制度(18)参见《探索认罪认罚重要环节同步录音录像》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content_8376607htm,最后访问：2021年4月10日。。这种录像和书面笔录，可以发挥“过程证据”的作用，证明协商过程的合法性和被追诉人认罪认罚的自愿性。在审判过程中，法官可以通过审查这些录音录像和书面记录，来确定量刑协商程序的合法性，以及量刑结果的合理性。同时，该制度还可以督促检察机关依法展开量刑协商，充分保障被追诉人、辩护人或值班律师的参与机会，避免出现那种威胁、引诱、欺骗，或对多名被追诉人逐个击破等现象。

(四)法院审查方式的调整

一个运行良好的控辩协商制度，需要法院的有效参与。但法院的参与是一把“双刃剑”，一方面，法院通过审查控辩双方量刑协商的合法性，可以保证这种程序的公正性。但另一方面，法院假如动辄按照实质真实和法定原则进行实质审查的话，那么在控辩双方所达成的量刑协议势必面临被随时推翻的危险。尤其是法院假如动辄进行从重量刑的话，那么控辩双方量刑协商不对称的问题将愈加严重。

考虑到上述情况，我们可以尝试建立法院的双重审查机制：一是在速裁程序中，法院原则上只对协商过程的合法性和被追诉人认罪认罚的自愿性进行审查，对以上问题没有异议的，一律采纳控辩双方的量刑协议，而不再对量刑的准确性和适当性进行实质性审查。二是在其他案件的认罪认罚程序中，法院要对量刑过程的合法性、量刑建议的准确性和适当性进行实质性审查。但是，法院发现量刑建议不适当的，一般不能超出检察机关量刑建议的幅度，判处更为严厉的刑事处罚。对于检察机关的量刑建议明显违反罪刑法定和罪刑均衡原则，显属畸轻的，法院应当明确告知检察机关，建议其修改量刑建议。

(五)法律规范的调整

我国《刑事诉讼法》对认罪认罚案件和刑事和解案件，都确立了“可以依法从宽处理”的法律后果。但是相比之下，法院对于达成刑事和解的被告人既可以从轻处罚，也可以减轻或者免除刑罚。而对于自愿认罪认罚的被告人，法院只能从轻处罚。很显然，同样一部法律对于“认罪认罚”与“达成刑事和解”采取了区别对待的立法方式，对于认罪认罚的被告人所给予的宽大处理程度，存在着明显的不均衡现象。要解决这一问题，就必须对认罪认罚的被告人在“从宽”的幅度上作出重新调整。(19)参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第3期。

从技术层面来看，解决上述问题的可行出路是，遵循《刑事诉讼法》立法原意，对认罪认罚和刑事和解的案件，适用同样的宽大处理政策，也就是对于认罪认罚的被追诉人，一律应当从轻处罚，并可以根据案件的情况，对其减轻处罚。同时，应当将认罪认罚作为独立的从轻或减轻处罚情节，在被追诉人同时构成坦白、自首和认罪认罚的情况下，司法机关应当分别确定相应的刑罚轻缓幅度。唯有如此，被追诉人才可以在选择认罪认罚方面拥有足够的动力，检察机关才能享有更大的自由裁量权，辩护律师或值班律师才能获得更多的参与量刑协商的空间，法院也不至于动辄推翻检察机关的量刑建议，判处更为严厉的刑罚，而可以对控辩双方达成的量刑协议采取更加宽容的态度。

结语

认罪认罚从宽制度的确立是我国近年来发生的重大刑事司法改革事件之一。量刑协商机制的确立和发展，是认罪认罚从宽制度得以实施的重要标志。我国已经初步确立了检察机关主导下的控辩协商机制，这一机制具备了协商性司法的基本特征。但是，该机制的非对称性问题也是十分明显的，这不仅表现在检察机关的诉讼地位、协商能力和所掌握的信息具有绝对的优势，还表现在检察机关可以对法院判决施加更强大的影响力上。这种非对称性问题的形成，具有多方面的原因，主要包括检察机关的特殊诉讼地位，认罪认罚从宽制度对诉讼双方的内在激励机制存在明显不足，被追诉人的诉讼主体地位难以得到保障，以及法律规范对司法人员的宽缓量刑幅度存在较大的限制。要解决这些问题，就需要对法律援助制度、量刑协商方式、被追诉人诉讼地位加强等方面，作出一些必要的变革。(20)参见魏晓娜：《科技推动考评体系落细、落实》，载《检察日报》2020年9月26日。

当然，在量刑协商这一领域，还有很多问题值得深入研究。目前受制于实证调研和研究方法的有限性，本文只对该问题做出了初步的讨论，期待未来的研究者从管理学、经济学和社会学等角度做出更为深刻的实证分析。