预防性法律制度的理论阐释与体系构建

刘 军

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 201701)

2020年11月中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记提出“要完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，促进社会和谐稳定。”预防性法律制度是从制度层面提前做好防范性准备，防范可能发生的重大公共安全事件，体现了中国传统文化的博大精深，是保障国家长治久安、提升社会治理水平和增进人民幸福感的重大理论和实践问题，具有重大的理论价值和现实意义。目前亟需对预防性法律制度进行经验总结、理论构建、体系完善和实践上的拓展应用。

一、预防性法律制度的实践源起与精神实质

(一)“枫桥经验”的具体实践与核心要义

“预防性法律制度”是运用信访、调解、帮教、群防群治等东方智慧构建起来的社会矛盾纠纷多元预防调处化解机制的制度化体现，是中国共产党领导中国人民向世界展示中国制度特色和制度优势的重要品牌，是坚持和完善共建共治共享的社会治理制度、保障国家长治久安、提升社会治理水平和增进人民幸福感的重大社会实践活动。

中共十八大以来，党中央和习近平总书记高度重视公共安全体系建设，根据改革发展环境的复杂变化和最新特征，提出了一系列新观点、新思想和新要求。中共十九大提出“打造共建共治共享的社会治理格局”，而其中“加强预防和化解社会矛盾机制建设，正确处理人民内部矛盾”是健全公共安全体系的重要组成部分。中共十九届四中全会提出“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，保持社会稳定、维护国家安全”，其中，更是提出了要坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，努力将矛盾化解在基层。中共十九届五中全会提出“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”，其中第52条“维护社会稳定和安全”要求“正确处理新形势下人民内部矛盾，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道，完善信访制度，完善各类调解联动工作体系，构建源头防控、排查梳理、纠纷化解、应急处置的社会矛盾综合治理机制。”2020年11月在中央全面依法治国工作会议上，习近平再次提出了完善预防性法律制度，坚持和发展新时代“枫桥经验”，促进社会和谐稳定。以上文件和讲话精神为构建预防性法律制度、不断完善社会治理体系和全面提升社会治理能力指明了方向。

预防性法律制度的提出缘起于社会矛盾纠纷多元解决机制，是对“枫桥经验”的经验总结与理论提升。“预防性法律制度，主要是为防范各类矛盾纠纷发生而制定的一系列法律规范和制度。新时代‘枫桥经验’就是注重运用多种社会矛盾纠纷化解机制，将矛盾纠纷消弭在事前、化解在基层。”(1)潘剑锋：《完善预防性法律制度》，载《人民日报 》2021年1月19日第9版。“枫桥经验”源自 20 世纪 60 年代浙江省诸暨市枫桥镇在社会主义教育活动中对于“四类分子”教育改造的经验和做法，其典型做法就是发动群众、依靠群众，“矛盾不上交、就地解决”。1963年11月20日，毛泽东同志提出“要各地仿效，经过试点，推广去做”(2)毛泽东：《对谢富治在二届全国人大四次会议上的发言稿的批语(一九六三年十一月二十日)》，载《建国以来毛泽东文稿》(第十册)，中央文献出版社1996年版，第416页。，此后“枫桥经验”开始经验总结并在全国范围内推广。“枫桥经验”在发展过程中也在不断丰富和创新，解决了大量的人民内部矛盾；在维护社会治安方面成立了监督改造、调解矛盾、帮助教育、安全检查等工作组；在教育改造方面，创造性地依靠群众，关心、教育和帮助懒汉、二流子、流窜犯改正的经验，受到公安部高度评价。1965年浙江省公安厅汇集了11篇学习和发展“枫桥经验”的典型材料，供全省公安机关借鉴学习。(3)参见朱志华、周长康主编：《“枫桥经验”的时代之音》，浙江工商大学出版社2019年版，第290页。改革开放以后，“枫桥经验”仍然保持了旺盛的生命力，在矛盾纠纷化解、违法人员教育改造、社会治安防范、加强犯罪预防等诸多方面仍然发挥着不可替代的作用，(4)参见朱志华、周长康主编：《“枫桥经验”的时代之音》，浙江工商大学出版社2019年版，第291页。保持了捕人少、治安好、经济发展快的良好局面。(5)参见浙江省公安志编纂委员会：《浙江人民公安》，中华书局2000年版，第274页。2003年11月，时任浙江省委书记的习近平同志在浙江纪念毛泽东同志批示“枫桥经验”40周年大会上明确提出，要牢固树立“发展是硬道理、稳定是硬任务”的政治意识，充分珍惜“枫桥经验”，大力推广“枫桥经验”，不断创新“枫桥经验”，切实维护社会稳定。(6)中共浙江省委理论学习中心组：《中国特色社会主义在浙江实践的重大理论成果——学习〈干在实处走在前列〉和〈之江新语〉两部专著的认识和体会》，载《浙江日报》2014年4月4日01版。当前“枫桥经验”被赋予了许多新的时代精神，已经成长为基层社会治理和社会管理综合治理的典范。

从“依靠和发动群众，坚持矛盾不上交”的“枫桥经验”，到创建“多元矛盾纠纷解决机制”的“枫桥经验”，再到推动“共建共治共享社会治理新格局”的“枫桥经验”(7)参见崔永东：《涉侨纠纷多元化解机制的理论考察、文化基础与制度构建》，载《政法论丛》2020年第3期。，“枫桥经验”历时半个多世纪，历久弥新的精神实质是“以人民为中心”，“一切为了群众，一切依靠群众；从群众中来，到群众中去”，“要以人民至上为原则、确立人民主体地位；以人民福祉为宗旨，维护人民合法权利；以人民关切为导向，回应人民的利益期待”。(8)胡玉鸿：《“以人民为中心”的法理解读》，载《东方法学》2021年第2期。因此，无论是化解矛盾纠纷、教育改造挽救违法犯罪人员，还是加强治安防控、预防犯罪案件的发生，都必须坚持为了群众、依靠群众，群防群治、综合治理。只有紧紧抓住“枫桥经验”“以人民为中心”这一精神实质，才不会在构建和完善预防性法律制度中“荒腔走板”，并切实抓出实效。

发展与安全是人民群众的核心利益，是人民群众最关心、最直接也是最现实的利益问题，“安全是发展的前提，发展是安全的保障”，正是在这个意义上，中共十九届五中全会提出了“统筹发展和安全”，不断增强忧患意识，做到居安思危，“没有安全和稳定，一切都无从谈起”。(9)2016年1月18日，习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上讲话时强调“推动创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展，前提都是国家安全、社会稳定。没有安全和稳定，一切都无从谈起。”西北政法大学的褚宸舸曾经表示，“枫桥经验”是以人民为中心的共建共治共享的基层社会治理经验，强调自治、法治、德治融合，其基本做法是发动和依靠群众化解人民内部矛盾。(10)参见《将“枫桥经验”作为预防性法律制度体系的核心》，载《光明日报》2020年12月14日第5版。“枫桥经验”的核心要义是保障人民群众的发展与安全利益，事先主动采取预防性措施，“防患于未然”防止矛盾纠纷激化，防止影响发展的重大公共安全事件尤其是重大犯罪案件的发生。

(二)预防性法律制度的基本概念与具体内涵

从“枫桥经验”的历史发展来看，预防性法律制度首先是指人民群众内部矛盾纠纷的化解和处置等预防性措施，尤指防范基层矛盾纠纷激化而引发的安全风险，如潘剑锋就认为，“预防性法律制度，主要是为防范各类矛盾纠纷发生而制定的一系列法律规范和制度。”(11)参见潘剑锋：《完善预防性法律制度》，载《人民日报 》2021年1月19日第9版。其次，预防性法律制度还包括维护社会治安方面的制度，包括社会治安防控、情境犯罪预防、邻里守望、区域巡逻等具体制度和措施。再次，预防性法律制度还包括特殊预防方面的制度和措施，如监督改造、帮助教育等。新时代的“枫桥经验”内涵更加丰富，基层社会治理和社会管理综合治理方面，具有事先防范性质的法律制度都可以被称作预防性法律制度，如法治宣传和普法教育、心理疏导和危机干预、安全检查与企业合规改造等都可以被称作预防性法律制度，甚至还可以包括矛盾纠纷的普查或者排查、重点人口管理和协助侦破刑事案件等。

由此可见，“枫桥经验” 是通过事先主动采取预防性措施，保障人民群众的发展与安全利益；而预防性法律制度则是这种预防性措施的制度化。“枫桥经验”和预防性法律制度在理论核心与精神实质上是内通的。一方面，预防性法律制度是“枫桥经验”的经验总结与理论提升，是制度化和规范化的“枫桥经验”；另一方面，预防性法律制度能够更好地指导基层治理实践学习“枫桥经验”，在共建共治共享中创新“枫桥经验”。因此，预防性法律制度其实就是在“以人民为中心”思想指导下所构建起来的旨在防止法益侵害或者危险发生的各种预防性措施、行动、纲领的制度化集合。预防性法律制度属于主动性的防御措施，是针对法益侵害之不确定性所采取的防御性措施，属于广义的“犯罪预防”(Crime Prevention)或者“犯罪控制”(Crime Control)的相关制度，但是又更加提倡预防性理念，因此，预防性法律制度的涵义与“犯罪干预”(Crime Intervention)更加类似，亦即，通过各种干预和介入手段防止不法侵害的发生与扩大，甚至“超前预防”以消除致害因子的产生，从根本上防止损害的发生。

预防性法律制度在内涵上包括以下几层涵义：一是，预防性法律制度强调的是预先性。所谓的预防性强调的是预先防范法益侵害或者危险的发生。“预”有“预先、事先”之意；(12)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第1668页。预防性就是具有预先防范性质或者属性之意。(13)“预防性法律制度”从构词上简单地来看，就是具有“预防”性质的法律制度，但是因为“预防”一词的中文涵义较为宽泛，不仅包括古典学派的一般预防与特殊预防，还包括积极的一般预防和积极的特殊预防，甚至包括事先防范之意，因此本文对于“预防性法律制度”的界定比较宽泛，以更加贴近实际、契合实践。所以，预防性法律制度就是具有预先防范性质的法律制度，是针对未来损害的一种预防措施，以防备或者戒备法益侵害或者危险结果的发生。二是，预防性法律制度强调的是防范性。“预防性”其中的“防”则是“防备、防守、防御”(14)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第385页。之意。预防性法律制度是基于谨慎的要求，对于可能危及重大法益以及公共安全的行为所采取的防御性、防备性的、警惕性处置措施。为了适应处置需求，预先设置的处置措施可以是阶梯状的、力度不断加强、具有应变性的各种方式、方法和手段的有机组合。三是，设立预防性法律制度的目的是防卫不法侵害，属于自卫性质的法律制度，亦即，预防性法律制度还是针对即将到来的攻击(an imminent attack)所采取的预先性自卫(anticipatory self-defense)。从自卫的方式或者方法上来看，可以是疏导性的，坚持正面教育以积极疏通和引导，强化公众对于法治的信仰、忠诚与自愿服从；可以是化解性的，将矛盾纠纷消灭在萌芽状态以防止矛盾激化发生重大损害；也可以是压制性的，对于已经漏出苗头的轻微违法犯罪采取强制的手段进行压服，以真实的不利后果教育当事人吸取教训，防止“养痈畜疽、纵虎为患”；还可以是进攻性的，即在有一定犯罪证据的前提下，提前进行处置，以防止出现更加严重的法益侵害。最后，预防性法律制度是在法治的框架内采取制度化的方式对可能出现的法益侵害所进行的预防性处置。预防性法律制度的落脚点是法律制度，是以法治的方式预先处置可能发生的重大法益侵害。因为是预先处置，所以更应当符合制度设定的目的，处置措施和手段应当符合适当性、必要性和比例性原则。制度的生命力在于合目的性，合目的性不仅在于目的设置的合理性，更在于达致目标路径、方式和方法的适应性和应变性，以便在制度的执行过程中不断进行调节并趋达目标。

二、预防性法律制度的思想渊源与时代背景

(一)预防性法律制度的思想渊源

预防性法律制度是具有中国特色的、彰显社会主义制度优势的、具有强大生命力和自适应性的制度，是社会主义治理体系的重要组成部分。预防性法律制度之所以能够在中国诞生并发展起来，根本上在于预防性法律制度根植于中华优秀文化的沃土之中，具有强大的生命力和适应性。

中华文化源远流长，发展出了独特的辩证性思维和整体性思维，更能够以整体、发展、动态的眼光看待可能发生的社会风险和公共危险，孕育了丰富的预防性思想。这些预防性思想被成功地运用于治国理政、用兵之道、为人处事、治病养生等诸多方面。在被誉为中华文明的源头活水、群经之首、大道之源的《周易》中即有预防性的思想，“水火在上，既济。君子以思患而豫防之。”(15)《周易·既济卦》。其中的“豫”通“预”，预见、预测之意；“防”，防备之意，即对于预测的风险做好应对准备。“水火既济”本是完成或者成功之意，但容易发生变故，应防物极必反、盛极而衰。《尚书》“惟事事，乃其有备，有备无患”；(16)《尚书·说命中》。《礼记》更是将之提到“凡事预则立，不预则废”的程度，认为“言前定则不跲，事前定则不困，行前定则不疚，道前定则不穷”；(17)《礼记·中庸》。还有《左传》中谈到“居安思危，思则有备，有备无患”。(18)《左传·襄公十一年》。可以说，“于安思危，危则虑安”(19)《战国策·楚策四·虞卿谓春申君》。的思想已经深入中国人的骨髓。

在治国理政方面，孔子的“德法并行”“宽猛相济”“道德教化”等思想都是预防性思想。《左传》在记载郑国子产论政宽猛之后，引孔子的话说:“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”(20)《左转·昭公二十年》。“宽”“猛”相济，以调和政事，无论是“宽”还是“猛”，都是为了防止政策极端所带来的祸端。正所谓“惟有道者能备患于未形也，故祸不萌。”(21)《管子·牧民》。我国当前的基本刑事政策“宽严相济刑事政策”，就来源于古代的“宽猛相济”政论，体现了预防犯罪的思想。在道德教化方面的，更是提出了“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”(22)《论语·为政》。的思想，认为道德教化是最好的犯罪预防之策和社会治理之本。

不仅如此，预防性思想在用兵之道上也体现的淋漓尽致。如，战国时期的《司马法》中就有“以战止战”和“忘战必危”的思想，“国虽大，好战必亡；天下虽安，忘战必危。”(23)《司马法·仁本》。再如，“顺天、阜财、怿众、利地、右兵，是谓五虑”，(24)《司马法·定爵》。分别是从天时、物资、思想、地利、军事等不同的方面进行战争时期的全面准备。再如，《孙子兵法·九变》中就谈到，“用兵之法，无恃其不来，恃吾有以待也；无恃其不攻，恃吾有所不可攻也。”(25)《孙子兵法·九变》。

中医理论中“治未病”的思想更是典型的预防性思想，正所谓“上工救其萌芽”。(26)《素问·八正神明论》。《黄帝内经》被称为上古“三经”，在“医人”方面更有了不起的建树，系统地阐释了疾病的病理、诊断、预防和治疗等一系列问题。该书《素问·四气调神论》中提到：“圣人不治已病治未病，不治已乱治未乱，此之谓也。夫病已成而后药之，乱已成而后治之，譬犹渴而穿井，斗而铸锥，不亦晚乎! ”(27)《黄帝内经·素问·四气调神论》。所谓的“治未病”，其实质就是“防病”，即在未病之时就开始“未雨绸缪”地进行预防性调理和治疗，正如《淮南子》中所说，“良医者，常治无病之病，故无病。”(28)《淮南子》。

预防性法律制度的思想渊源于中华文化，而且带有显著的辩证性和整体性思维方式，却是不争的事实；尤为甚者，预防性法律制度直接源起于“枫桥经验”，并直面我国当下的社会治理问题，具有浓郁的时代背景，是具有中国特色的社会治理制度。然而，从文化传统与思维方式上来看，西方重控制、东方重教化；西方重分析、东方重综合。对于预防犯罪及其研究，恰恰需要这四个方面兼收并用。(29)参见冯树梁：《中外预防犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第91页。虽然这种对比存在一定程度的片面性，预防性法律制度也不仅仅局限于预防犯罪，但是却也在一定程度上揭示了中西合璧、取长补短的重要性，尤其是在当代风险社会的大背景下，预防性法律制度的理念能够更好地调动社会各方面主体性共同应对社会风险，防范公共危险。

(二)预防性法律制度的时代背景

预防性法律制度的理念源起于“枫桥经验”，其目的是通过化解人民群众内部矛盾纠纷，对重大安全隐患采取预防性处置措施进行干预，防止重大法益侵害案件的发生。但是预防性法律制度并不局限于化解矛盾纠纷，也不局限于治安防范和犯罪预防，而是在“总体国家安全观”思想指导下，“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”的制度实践和理论提升，是完善社会治理体系的重要组成，是提升社会治理能力的重要路径。尤其是在当前风险社会背景下，预防性法律制度还涉及到公共安全风险的防范问题。

贝克在《风险社会》(Risk Society)中所论及的风险，是对工业社会所制造的人类社会所共同面临的不确定性危险的一种反思，“风险的概念直接与反思性现代化的概念相关”，(30)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社1992年版，第19页。因此，“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式”。(31)同③。风险，“与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。他们在政治上是反思性的。”(32)同③。贝克的风险社会具有相当的启发性，尤其是对于工业社会所制造的风险，使得社会中的每个人包括风险的制造者，都面临诸多的不确定性，包括人类自我面临的生存风险。因此，贝克所指的风险是全人类所共同面临的风险，风险的制造者不能以牺牲人类共同利益为代价来赚取自己的利益。在此意义上反思现代性、反思西方国家的政治、经济、社会和法律制度尤其具有重大的理论价值。然而无论如何，风险社会已至。当今社会风险无处不在、无时不有，不乏涉及公共利益和公共安全的重大风险，甚至人类生存也面临着风险的挑战，需要思考如何对风险进行系统性治理和规制。

风险社会理论非常具有启发性，揭示了风险的典型特征，但是也遭致了不少的批评，如，费希尔就指出，风险社会的概念有许多含糊不清的漏洞，其更多的兴趣在于建立了一个哗众取宠的概念而不是作为一个严谨的社会学家捕捉环境试验中的证据。(33)参见周战超：《当代西方风险社会理论引述》，载《马克思主义与现实》2003年第3期。笔者认为，需要纳入法律规制的是公共风险，或者说，是具有社会意义的风险，而非反思现代性的风险或者政治学意义上的风险。公共风险是社会学或者犯罪学意义上的公共危险，公共危险是刑法学领域的公共风险，如此便能够在跨学科的层面上对公共风险和公共危险进行解释和运用，以系统论的视角看待危及公共安全的违法犯罪问题，并有针对性地构建预防法律制度体系，以更好地保护公共安全。

概而言之，公共风险包括以下四个特征：一是，不确定性。风险社会理论中所指的风险指的是现代化所带来的风险，是工业化大生产或者新的技术应用所带来的风险，是“大风险”，有的时候也指自然风险。其典型特征是不确定性，而且随着更加复杂技术的出现和应用，风险的不确定性也在不断增高。“在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”，(34)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社1992年版，第20页。现代人就生活在随时可能发生的、具有高度不确定性的风险社会之中。所谓的风险就是指某一特定危险情况发生的可能性与后果严重性的组合，不确定性越大、后果越严重，那么动用公共资源予以规制的必要性就越高。二是，公共性。公共风险在空间上分布广泛，肇始之因可能较为久远，但是却可能集中爆发或者大量产生，很大程度上超出了风险承担个体的直接理解和控制范围，但是却要承受严重损害后果。因此风险的公共属性更加突出，需要由公共权力机构采取统一措施予以规制。三是，可预防性。当代社会的风险泛指与某种物理现象、人类活动或者技术相关的损害可能性，是具有社会意义的风险，易言之，这些风险均具有可预防性，或者至少应当在某种程度上需要将风险控制在可接受的强度。四是，不可接受性。与该风险所带来的收益相比，风险所带的后果过于严重；与风险出现后损失控制的高度有限性相比，风险预防的优势与好处显而易见；而且从根本上来说，招致它们在道德或伦理上是错误的，尤其是在可以采取预防措施进行有效防范的前提下。

正是由于风险所拥有的这些典型特征，所以主动采取措施对风险进行事先预防所具有的现实意义不言而喻。无论是从制度效率、社会收益方面来说，还是从保护社会公众免受公共危险的权利方面来说，都需要做好提前甚至是超前干预和处置，避免严重损害的发生。

三、预防性法律制度的理论价值与现实意义

(一)预防性法律制度的理论价值

预防性法律制度是社会不断发展的产物，同时也是因应风险社会的到来而做出的预防公共危险行为的战略性调整。全球化使得风险溢出边界，国家的脆弱性增强；工业化使得风险日益复杂，技术的脆弱性增强；信息化使得网络安全日益脆弱；城市化使得风险的威胁日益扩大化，人的脆弱性增强。在这种风险社会背景下，社会的各个环节相互依赖性(相互关联和相互依存)不断增强，社会的高度复杂性、风险的高度不确定性和控制的高度有限性(亦可称之为风险社会“三高”现象)内在地需要提前采取预防性措施，尤其是一旦发生危险，对于社会的损害具有高度扩散性，损害范围和后果难以控制，越早介入则控制条件越好，可以采取的措施越多、预留空间越大、将损害控制在最低程度的可能性越高。因此，对于危害公共安全和影响重大利益的风险有必要进行定期评估和常态化监测预警，做到“关口前移”“防微杜渐”“惩防并举”。

预防性法律制度的理论价值主要体现在以下几个方面：

首先，预防性法律制度的中华文化基因。预防性法律制度根植于博大精深的中华文化，能够很好地矫正西方式线性思维，改变其割裂的、部分的、静态的研究范式及其应用的局限性，以整体性思维和辩证性思维重新审视公共危险，注重关系的、动态的、过程的研究范式，以获得更加贴近现实的认识和场景，预防性地采取措施以降低和规避风险。也正是因为如此，预防性法律制度具有更强的适应性。

其次，预防性法律制度体现了系统性思维。系统性思维在更高层次上体现了当代马克思主义的辩证思维，在科学上以多样性、相关性和整体性为主要特征。系统方法论把研究对象放在系统的视域中研究，从整体、全局和过程出发，从系统与要素、要素与要素、结构与功能以及系统与环境的对立统一关系中研究，综合运用政治、经济、行政、社会、法律、道德等各种手段，科学研判、精准施策、综合治理，以最优化地处理和解决问题。因此，预防性法律制度在构建的过程中，必定要统筹考虑所有的能够用于预防和规制公共危险的法律制度，可以有效地缓解甚至打破学科门类的区隔。

再次，预防性法律制度是推进全面依法治国的重大举措。对于危害公共安全和影响重大利益的风险应当采取源头治理，事先主动采取预防性措施。一方面，需要制定相关制度确保相关责任主体能够做到早发现、早报告、早预警，形成并落实危险预警机制，加强监测与预警；另一方面，需要制定相关制度对所采取的预防性措施予以规制，确保不能因为“关口前移”而侵犯公民基本权利或者影响社会与经济发展，确保不会因为强调积极预防而逾越法治的边界。

又次，预防性法律制度强调并重视人之主体性与人格自律。人格具有尊严，理应受到尊重。(35)参见刘军、潘丙永：《认罪认罚从宽主体性协商的制度构建》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。在关系到公共安全和社会利益等重大问题上，理应尊重广大人民群众的主体性，并调动其积极性主动参与共同治理，强调公共危险处置过程中的公共利益与群体责任、个体义务和人格自律，强调主体性地调处化解各种社会矛盾纠纷，强调公共危险处置过程中的主体性参与，打造共建、共治、共享的社会治理格局。

最后，也是最重要的，预防性法律制度是习近平中国特色社会主义理论和法治理论的重要组成部分，是中国共产党领导中国人民向世界展示中国制度特色和制度优势的重要品牌，拥有强大的中华文化基因、先进的科学方法论和广谱适应性，能够显著提升社会治理能力并不断完善社会治理体系。近年来“平安中国”建设取得了举世瞩目的成就，预防性法律制度成为其核心议题，不断发挥其理论优势和制度优势，在保障国家长治久安、提升社会治理水平和增进人民幸福感等方面发挥关键作用。

(二)预防性法律制度的现实意义

中共中央和习近平总书记高度重视公共安全体系建设，“平安中国”建设取得了举世瞩目的成就，但在公共安全犯罪领域出现了一些新情况、新问题，如近期发生的重庆万州公交车坠江案、山东德州范某抢夺方向盘危害公共安全案、安徽蚌埠刘某高空抛物危害公共安全案、湖南省浏阳市碧溪烟花制造有限公司“12·4”重大事故案、上海外滩“12·31”踩踏事件、河南郑州高某教育设施重大安全事故罪等，严重危及社会公众生命、健康和重大财产安全。这类公共安全犯罪案件具有突发性、严重危害性和应对滞后性等特点，传统公共安全犯罪法律制度体系难以有效应对。为“未雨绸缪”“防患于未然”，亟需研究前置性的预防法律制度体系，对公共安全危险予以体系性规制。

首先，预防性法律制度能够防止不好的事情由量变而转化为质变。在管理学中有一个非常重要的“海恩法则”， 1931年由涡轮发动机发明者德国人帕布斯·海恩提出，认为在事关飞行安全的每一起严重事故背后有约 29 次轻微事故和300起未遂先兆以及1000起事故隐患。(36)参见现代管理词典编委会:《现代管理词典》(第3版)，武汉大学出版社2012年版，第326页。“海恩法则”解释了这样一个铁律，许多重大事故都是有诸多小的隐患积累所导致的，正所谓“变起一朝、祸起有素”，祸患都是不断累积形成的，而非一朝一夕之事。从另外一个侧面，“海恩法则”还说明了一个重要问题，如果在平时足够谨慎，注意排除这些并不是太严重的隐患，就不会引起重大的事故。易言之，重大事故是可以避免的，只要足够谨慎做好事先预防。

预防性法律制度重要现实意义就是通过采取必要的预防性措施，以避免重大法益侵害和危害公共安全事件的发生。一方面，如果能够足够重视，并采取相应的化解矛盾纠纷、教育矫正、治安防范、犯罪预防等预防性措施，可以避免绝大多数恶性案件的发生。另一方面，如果不能够“见著知微”提前采取预防性措施，一旦累积的隐患足够多则容易由量变而转化为质变，极易发生影响广泛的重特大案件。早在西汉时期，淮南王刘安对此早就有所论述，“人皆轻小害，易微事，以多悔。患至而后忧之，是犹病者已倦而索良医也，虽有扁鹊、俞跗之巧，犹不能生也。”(37)《淮南子·人间训》。这充分体现了预防为主的理念与价值，如果不能够“未雨绸缪”“治未病”“治未乱”，等待病入膏肓、狼烟四起则为时已晚，必然会造成严重的危害与损失。因此，应当“防微杜渐”(38)《后汉书·丁鸿传》。把更多的精力放到事先预防性措施上来，当然应当以制度运行的方式，而非任意不受拘束的方式采取预防性措施。

其次，预防性法律制度是应对公共安全挑战的一项战略。“战略”一词最初来源于军事领域，是“指导战争全局的计划和策略”，后被引申为“决定全局的策略”，(39)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第1714页。而被扩展应用于政治、经济、管理、文化、科技、教育、外交和社会发展等几乎所有的领域，甚至发展成为一种思维方式。预防性法律制度是应对犯罪对于公共安全挑战的一项战略，是从全局考虑谋划公共安全治理的规划和策略。在实现“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”这一全局性纲领规划目标中，重要的价值理念就是采取制度性的预防措施，积极主动地进行安全防御，调动各方面主体积极性共同参与、共同治理并且共享安全治理促进和保障发展的大好局面。除了全局性的规划和策略之外，在应对公共安全挑战过程中还应当抓住三个关键词，安全、预防、法治，应当在法治的框架下以预防为战略而实现安全的目标，因此以构建预防性法律制度体系作为具体的路径选择，即，以预防性理念为统领将刑法、行政法、民法等不同法律部门的和不同领域的法律进行制度化、体系化、精细化，并协调其内部关系形成合力，以共同完成应对公共安全挑战的战略目标。当然，“建设更高水平的平安中国”对于公共安全目标的设定也只能是通过预防性法律制度所塑造的稳定、均衡、可持续的公共安全，是统筹了“发展与安全”的公共安全，是“整体国家安全观”下的公共安全，而非绝对的、僵化的、不可持续的公共安全，更非牺牲发展与损害法治的公共安全。

将预防性法律制度界定为一种战略，重要的现实意义还在于，预防性法律制度不仅具有预先性，而且还应当根据态势的不断发展而不断做出调整，从而又是反应性或者适应性的。虽然通常意义上的预防是事先防备之意，(40)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第1668页。亦即预防性法律制度是指具有事先防备性质的法律制度，是从制度层面提前做好防范性准备，防范可能发生的重大公共安全事件，但更是具有预先防备性质的法律制度。所以预防性法律制度也可以包括事先预防和事后预防，所谓的事后预防是为了防止将来再次发生类似事件，从反应的时间顺序上仿佛是事后预防，但其着眼点仍然是为了预防将来可能发生的公共安全威胁，所以仍然属于防备性的预防，从而也是预防性法律制度的应有之义。

再次，预防性法律制度对于建设更高水平的平安中国意义重大。“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的”(贝卡利亚)，也是一切法律制度运行评估的核心指标。在公共安全体系性治理的诸多解决方案中，可以包括的措施、方法和手段有很多，但是应当特别地树立制度性预防的理念，特别地强调在法治的框架内以制度运行的方式进行治理，通过组合手段和措施有效地阻却和降低公共安全犯罪的发生，防止发生严重危害公共安全的案件。因此，应当着重构建立体式的公共安全犯罪预防法律制度体系，制度化地推行公共安全犯罪预防，比在犯罪行为发生后进行惩罚的成本更低、效果更好、更加持久；即便是对于已然犯罪的惩罚也应当树立预防性思维，完善刑罚体系、非刑罚处理方法和惩戒措施等，以发挥体系性预防犯罪的功能，因此，预防性法律制度的体系性构建对于建设更高水平的平安中国意义重大。

最后，预防性法律制度重在重建公众对于法治的信任与忠诚。对威胁公共安全的违法犯罪行为，在事前和事中采取预防性治理措施要比在事后追究刑事责任更加有效，即使在事后治理和责任追究中也应当以预防性理念为指导，重塑社会中人与人交往的行为模式，让遵守法律成为一种习惯，以减少犯罪的发生。在这个意义上，预防性法律制度还要重视积极的一般预防(Positive Generalprävention)效果，不能单纯为了惩罚而惩罚，惩罚的任务还在于“作为社会关系导向模型的规范维持”，(41)参见Günther Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl. Berlin: Walter de Gruyter 1993, S. 10.以肯认和重建社会公众对于法治的信任与忠诚。“让尊崇法治成为一种习惯！”(42)刘军：《罪刑均衡的理论基础与动态实现》，法律出版社2018年版，第42页。预防性法律制度可以通过向社会输入信息“负熵”的方式，引导个体行为遵循法律规范的指引，信任并尊重法律规范，以最大程度地减少社会的“熵化”。输入“负熵”不是为了对社会公众进行“训诫”，而是为了让公民通过所输入的信息“负熵”而学习行为模式，坚定其守法的信念，养成忠诚于法律的习惯。

综上，预防性法律制度具有重大的理论价值和现实意义，为了强化预防性法律制度的制度优势，并将制度优势转化为经济社会发展的推动力和保障力，亟需对预防性法律制度进行体系构建并在功能上进行相应的拓展。

四、预防性法律制度的预防模式与体系构建

(一)预防性法律制度的预防模式

预防性法律制度旨在通过各种干预和介入手段防止不法侵害的发生与扩大，其实质是对犯罪进行全程干预，通过防范、遏制、阻断、复归甚至隔离不法侵害，以达到预防犯罪的效果。犹如中医“治未病”防治理论中的“未病先防、初病早治、既病防变、愈后防复”。(43)根据《黄帝内经》“治未病”的防治思想，中医实践理论将之概括为“未病先防、已病早治、既病防变”或者“未病先防、既病防变、瘥后防复”。其实如果全过程“防未病”的话应当概括为“未病先防、初病早治、既病防变、愈后防复”。参见何泽民、何勇强：《中医学“治未病”理论内涵及其指导意义》，载《中医杂志》2015年第22期；朱向东、李广远、刘稼、畅和：《中医“治未病”思想的内涵探讨》，载《中华中医药学刊》2008年第12期；林晓柔、衷敬柏：《养生、康复与治未病学科相关问题的探讨》，载《中医教育》2016年第1期。为此，预防性法律制度应当建立“分级预防模式”，以便在不同阶段更有针对性地应对公共安全危险的发生，力争不发生法益侵害的危险，如果危险不可避免则将之造成的损害控制在最小的范围和程度。

其实不仅是中医的防治理论，现代医学在公共卫生领域也发展出了预防性思想，并逐渐发展成为独立的预防医学(Preventive medicine)学科。19世纪末到20世纪初，人类积累了战胜传染病的经验，逐渐认识到人群预防的重要性，掌握了人群预防的措施，进而卫生学的概念也逐渐扩大成公共卫生，强调对公众健康的关心和政府为公众提供卫生服务的重要性，预防的概念从个人摄生防病扩大到社会性的预防。20世纪40到50年代北美开始广泛使用预防医学的术语，强调对抗疾病的个人、家庭和社会等在内的预防措施。(44)参见黄辉、陈亮、董小平：《公共卫生与预防医学学科发展》，载《2007-2008公共卫生与预防医学学科发展报告》，中国科学技术出版社2008年版，第3页。预防医学发展出了“三级预防”理论：一级预防(Primary Prevention)，又称病因预防，即在发病前期针对致病因素所采取的根本性预防措施；二级预防(Secondary Prevention)，又称临床前期预防或“三早预防”，即在疾病的临床前期做好早期发现、早期诊断、早期治疗的“三早”预防措施；三级预防(Tertiary Prevention)，又称临床预防，是针对已明确诊断的患者采取实时、有效的处置，着眼于治疗、防止病情恶化、促使功能恢复等。(45)参见姚应水、夏结来主编；《预防医学》，中国医药科技出版社2017年版，第15-16页。当前“三级预防”已经成为预防医学工作的基本原则与核心策略，“预防为主”也成为家喻户晓的公共卫生纲领和行动指南。不仅如此，针对近期频发的突发公共卫生事件，我国学者曾光于2006年提出了更加提前的“零级预防”(Zero Level of Prevention)的概念，即将公共卫生的堤坝前移，在“三级预防”的基础上建立 “零级预防”，以防止和减少致病因子的发生。(46)参见曾光：《论零级预防》，载《中华预防医学杂志》2008年第5期。“零级预防”是“三级预防”框架之外的干预措施，是更进一步的“关口前移”和“超前预防”，是预防理念的进一步实践与完善。

公共卫生的“三级预防”模式也被借鉴用于犯罪预防的理论构建，1976年美国犯罪学家班庭汉(Paul J. Brantingham)与佛斯特(Frederic L. Faust)二人提出了犯罪的“三级预防”模式，即“初级犯罪预防”(Primary Crime Prevention)，该级预防所采取的措施主要是在物质和社会环境层面改变犯因性条件以减少犯罪。“次级犯罪预防”(Secondary Crime Prevention)则是对有可能引起犯罪事件的人和组织进行早期识别和干预。“三级犯罪预防”(Tertiary Crime Prevention)则是对再犯或者累犯的预防，实际上是对已经犯罪的人实行预防。(47)参见Paul J. Brantingham & Frederic L. Faust. A Conceptual Model of Crime Prevention. Crime & Delinquency 22(3)1976：284-296.我国也有学者直接借鉴公共卫生“三级预防”的理念与思想，构筑犯罪预防理论体系，(48)参见周亮：《从公共卫生三级预防看犯罪预防的理论体系》，载《福建公安高等专科学校学报》2004年第2期。创新矛盾纠纷排查化解工作，(49)参见吴辉：《公安机关创新矛盾纠纷排查化解工作刍议——借鉴公共卫生三级预防理论》，载《福建警察学院学报》2011年第1期。应当说都提出了很好的完善意见和建议。“从战略上说，预防犯罪的真谛应是‘寓防于控’和‘寓防于治’，失控和失治，都在实际上只能跟在犯罪后面跑，而不是防患于未然。”(50)冯树梁：《中外预防犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第91页。犯罪预防的模式多种多样，可以针对犯罪原因提出具有针对性的不同种类的犯罪预防模式，如情境预防、社区预防、综合治理等，但是无论哪种犯罪预防模式，都需要树立全程预防的理念并构建“三级预防模式”。“预防犯罪的全过程，用我国简洁的语言来表述，无非是在‘三个层次’上做文章：防患于未然、防患于将然、防患于已然。”(51)冯树梁：《中外预防犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第37页。预防不仅仅是“防患于未然”，还应当包括犯罪行为发生之时的犯罪预防，甚至事后的犯罪预防，应当将预防的理念贯穿于犯罪的具体处置和犯罪人的社会复归之考量之中。除此之外，对于有重特大法益侵害或者危险的犯罪还应当“关口前移”“超前预防”，增加“三级犯罪预防”之前的“零级预防”，从道德教化、心理治疗、情感依赖、职业训练等不同层面加强行为人的自我控制，增强犯罪预防之“心防”工程(52)德国刑法理论中的“积极的一般预防”和笔者所提出的“积极的特殊预防”其实也是“零级预防”的一种，只不过这种“积极的预防主义”是以行为构成犯罪为前提的，亦即在刑罚考量上需要纳入“积极预防主义”的刑罚目的。参见刘军：《罪刑均衡的理论基础与动态实现》，法律出版社2018年版，第56、76页。。这种犯罪预防模式可以称之为“分级预防模式”，重在与预防犯罪目的相契合的犯罪预防具体制度的构建。之所以不直接构建纳入“零级预防”的“四级犯罪预防模式”，是因为“零级预防”是从消除“致害因子”或者防止“致害因子”出现在人群之中的“一般性预防干预”，更容易因为过于“主动”而侵及公民自由和基本权利，所以即使在理念上认可“零级预防”在制度上可以构建“零级预防”，也应当单独明示并进行必要性审查，以防止打着预防犯罪的旗号而行侵犯人权之实。其实，预防作为一种理念，应当贯彻在所有的社会治理法律制度之中。

(二)预防性法律制度的体系构建

《易·节》曰：“天地节，而四时成。节以制度，不伤财，不害民。”(53)沈竹礽：《周易易解》，中央编译出版社2012年版，第184页。君王以典章制度为节制，用之有道、役之有时，才能不伤财、不害民；但另一方面，制度的真义在于“节”，即，节制、抑制。预防性思想也当节以制度并体系性构建，方能“中正以通”“守正创新”。“三级犯罪预防”模式具有很大的启发性，但是也存在很多的不足之处：从预防机制来看，三个等级的犯罪预防均没有指出预防主体的问题；同时也没有阐明预防犯罪运作的有效机制，如增加犯罪成本、降低犯罪收益等；另外，没有阐明三级预防之间工作边界和相互关系问题。诸多的预防性法律制度，如安全调查和邻里守望制度等，究竟属于哪一个等级也是存在疑问。而且相比较“三级犯罪预防”模式，“零级预防”是更具积极主动属性的犯罪预防，但缺乏清晰的概念、内涵和可操作性的机制，制度边界过于模糊，需要对之进一步细化和具体化，以便构建全面的预防性法律制度体系。

为此应当以系统性预防理论为指导，创新公共安全犯罪预防体制机制，构建立体式公共安全犯罪预防性法律制度体系，发挥制度性优势，系统性地推行公共安全犯罪预防前置调处与化解、事发预警与控制、事中应急响应与处置、事后恢复与问责等预防性法律制度，以建设更高水平的平安中国。预防法律制度的具体构建要坚持立体预防，并以构建多层次、立体式、全过程的预防法律制度体系为目标。

首先，构建前段、中段、末段预防相结合的立体式预防体系。“预防犯罪直接标志着对人们、社会和国家进行超前保护，以免受犯罪者侵害。”(54)[俄]阿·伊·道尔戈娃：《犯罪学》，赵可等译，群众出版社2000年版，第557页。根据公共安全危险发生的阶段来看，对于尚未发生公共安全具体危险时期，应当建立多元纠纷调解机制，完善监督机制和问责机制，构建和完善相应的法律制度，严防危险的发生和累积；在发生公共安全具体危险或者实施抽象危险行为时期，应当综合运用各种刑事政策和刑罚制度，力图让行为人在危害较低的阶段停止下来；在公共危险或者侵害已经发生的阶段，应当加强末段预防，强调刑罚的教育、矫正和康复作用，加大力度进行监督与改造，加大从业禁止的力度，防止再次侵害社会。“主动地位是制胜的法宝”，预防性法律制度的核心就是主动式预防，因此要千方百计处于主动地位超前预防，以变应变、以变治变、主动防变。从这个意义上来说，无论是“三级预防”还是再加上“零级预防”，都彰显了预防性法律制度的主动地位和主动干预的预防模式。

其次，构建多层次的预防性法律制度。预防犯罪最广泛的定义是“一切可以减少犯罪的行为”，(55)参见[英]约翰·格拉海姆、特雷弗·白男德：《欧美预防犯罪方略》，王大伟译，群众出版社1998年版，第15页。多层次的预防性法律制度应当以刑法为核心，围绕公共安全犯罪构建包括行政法、民法、社会法以及配套制度等在内的预防性法律制度，构建防范、控制、服务、建设相互融通的立体化防控法律制度体系。要进一步健全完善人民调解、行政调解、司法调解衔接联动工作机制，推动建立“综合性”“一站式”调解工作平台，整合各类调解资源和力量，联动化解重大疑难复杂矛盾纠纷。(56)参见《将“枫桥经验”作为预防性法律制度体系的核心》，载《光明日报》2020年12月14日第5版。以“枫桥经验”为代表的预防性法律制度，就是要实现犯罪预防的向前延伸，就是要实现从更基础的层面对可能出现的法益侵害危险进行超前预防与处置，从而实现犯罪预防工作真正意义上的“关口前移”“防患于未然”。

再次，构建多元主体参与的犯罪预防机制。“枫桥经验”是依靠人民群众化解矛盾纠纷，以预防为中心的基层社会治理经验，能够有效地预防犯罪、维护社会安全稳定，是以人民为中心的共建共治共享。为此，需要加强专业预防、兼顾社区预防；加强犯罪打击、兼顾被害人自主预防；坚持打防结合、预防为主。注重发挥专业人员和专业队伍对于公共安全犯罪预防的作用，兼顾社区预防，构建多元主体参与的犯罪预防机制，共建、共治、共享安全、稳定、和谐的社会发展环境。

由于预防性法律制度秉承“事先预防”甚至“超前预防”的理念，因此应当特别强调预防性法律制度的构建必须要坚持“以人民为中心”。“以人民为中心”是中共十九大报告阐释的崭新命题，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。“以人民为中心”是指“人民是历史的创造者，是决定党和国家前途命运的根本力量”，“坚持以人民为中心就必须坚持人民主体地位，坚持立党为公、执政为民，践行全心全意为人民服务的根本宗旨，把党的群众路线贯彻到治国理政全部活动之中，把人民对美好生活的向往作为奋斗目标，依靠人民创造历史伟业。”(57)谭玉敏、梅荣政：《“以人民为中心”思想的理论源头——纪念〈共产党宣言〉发表170周年》，载《红旗文稿》2018年第4期。由此，人民需要什么，我们就去做什么。只有统筹发展与安全，才能够不断满足人民日益增长的美好生活需要，预防性法律制度体系是统筹发展与安全的具体实践，因此，构建预防性法律制度不能脱离“以人民为中心”，否则制度构建就可能荒腔走板甚至误入歧途。