从属双阶层模式：法定犯违法判断模式的重构

台培森

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

一、问题的提出：“合法”行为获罪引发的质疑

近期，一起因传承非物质文化遗产(下简称“非遗”)而被判刑的案件引起了舆论关注：80岁“非遗”传承人杨风申因传承“赵县五道古火会”(下简称“古火烟花”)非遗项目获罪。被告人一手持非遗传承人证书，一手持有罪判决书，如此裁判形成了强烈的视觉反差，这种既保护又惩罚的态度让民众感到茫然。媒体认为“法院判决太死板，未考虑非遗传承的特殊性”(1)《杨风申案二审宣判追踪：非遗要坚持传承发展下去》，载《中国新闻网》网址：http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml，2020年12月18日访问。，“直接套用刑法太过于机械。”(2)《非遗保护遭遇执法监管冲突：处理方式过于机械教条》，载《正义网》，网址：http://www.jcrb.com/uckehuduan/uckhd/news/201707/t20170717_1776762.html， 2020年12月18日访问。因为烟火药对这些艺人来说本是再平常不过的表演材料，是传统手艺象征。然而，正是这门手艺把他们变成了犯罪人。非遗传承人想不明白，“祖辈传下来的东西，怎么突然就犯罪了？”民众也想不通，法律“到底是在保护非遗，还是在害非遗？”(3)《法律尊严和非遗保护，一个都不能少》，载《中国文艺网》，网址：http://www.cflac.org.cn/xw/bwyc/201707/t20170710_370604.html，2020年12月18日访问。无独有偶，近年来，与火药相关的“涉爆非遗”传承事件，还有浙江省泰顺县非遗项目“药发木偶”传承人周尔禄被判犯非法制造爆炸物罪(4)详见《“非遗”传承人制作火药惹官司》，载《中国缙云新闻网》，网址：http://jynews.zjol.com.cn/jynews/system/2008/07/14/010551524.shtml， 2020年12月18日访问。、河南省项城市非遗项目“官会响锣”传承人李炳福被判犯非法制造爆炸物罪(5)详见《传承国家非遗项目却被判刑，当初何必要认定》，载《搜狐网》，网址：http://www.sohu.com/a/215200783_488371，2020年12月18日访问。等案件。对于这些非遗项目的正常存续与传承而言，火药是必需材料，但三名当事人均因此被判犯非法制造爆炸物罪。

从常理角度，国家对同一行为既提倡又禁止，既保护又打击，如此执法让民众感到无所适从。从司法角度，《刑法》取代《非遗法》介入“古火烟花”事件，径行宣布非遗传承行为是犯罪的根据是什么？从法理角度，刑事司法的结论中出现既“合法”又“违法”的判断结论，如何维护法秩序的统一？从法律解释角度，同一行为既“合法”又是“犯罪”，公民如何预测、规划自己的行为？在现代社会中，“各个法域之间各有分工，相互配合，形成较为稳定的法律秩序，而国家就是这一法律秩序的人格化体系。”(6)参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第203页。就违法性判断而言，不同法域之间的违法性判断究竟是必须保持一致，还是可以彼此独立判断？这是一个“行(政)—刑(事)”衔接、交错的共性问题。违法性是关于“正”与“不正”的判断，与自然犯不同，非法制造爆炸物是典型的法定犯，其“超常性”决定了判断危害的依据并非伦理规范，而是立法者推行的秩序(7)参见胡亚勋、郑浩文：《自然犯与法定犯的区别：法定犯的超常性》，载《中国刑事法杂志》2013年第12期。.，不能依据社会伦理规范来验证违法性判断的对错。这又引申出另外一个问题，法定犯的认定可以脱离社会常识、常理，成为司法者的“专属”吗？按现代法治理念，法定犯虽属法律专业领域的问题，但民主国家中法律的终极合法性来自民众的认同，法律是解决普通人纠纷的，法律人的思维不能脱离普遍人的思维(8)参见苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》2013年第2辑，第429-469页。。如此而言，裁判者必须考虑自己裁判结果的可接受性，否则必然遭到公众质疑。法定犯违法判断模式就成为一个当前必须解决的难题。

二、法定犯违法判断立场的确定

(一)法定犯违法判断立场的分野

关于刑事违法性判断(9)此处的刑事违法性指的是大陆法系三阶层犯罪论体系中的违法性判断，与我国刑法理论犯罪特征中的刑事违法性不是一个概念，作为与责任判断相对的阶层，亦可称为刑事不法。的基本立场，我国学界的讨论一直未充分展开，“及至黎宏教授翻译曾根威彦教授《刑法学基础》一书，才使这一论题受到重视。”(10)王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期。有学者借鉴日本刑法学界的观点，认为根据“刑事违法性的判断是否有必要考虑其他法律部门的行为评价，存在三种不同的立场：严格的违法一元论、缓和的违法一元论以及违法的相对论。”(11)陈少青：《法秩序的统一性与违法先判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期。但关于“违法相对论”的概念和外延现在却争议较大，有的学者认为违法相对论等同于违法多元论(12)参见刘为波：《可罚的违法性论》，载陈兴良主编：《刑事法评论(第10卷)》北京大学出版社2002年版，第74页。，有的学者则从实质的角度直接用违法相对论取代违法多元论的地位(13)参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论评述》，载《河北法学》第2009年第11期。，有的学者则不承认“违法相对论”为独立的学说(14)参见陈子平：《刑法总论(上)》，元照出版社2005年版，第219页。。笔者认为，从逻辑严谨的角度，违法一元论对应违法多元论更恰当，“相对论”是带有某种不确定的折中意思，故更赞同二分法的观点。

(二)违法多元论及其批判

违法多元论关注法秩序本身的多样性，认为各个法域都有自己的目的和法律效果，违法判断的要件和标准自然也就不同，“因而直接主张不同法域之间的违法性判断是‘相对’的更为明确妥当。”(15)王昭武：《法秩序统一视野下违法判断相对性》，载《中外法学》2015年第1期。继而认为刑事违法与非刑事违法是相互独立的，刑事违法判断与行政、民事违法的判断没有必要相同，以值得刑罚为前提，故“违法的判断应该是相对的。”(16)童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论评述》，载《河北法学》第2009年第11期。违法多元论认为刑法具有区别于其他法律的特殊目的(17)参见何萍、张金钢：《刑法目的解释的教义学展开》，载《法学论坛》2019年第1期。，刑法中的犯罪行为与行政法中的违法行为有本质不同，刑事违法判断不依赖于前置法，故在违法判断阶层完全可以独立判断而不必以行政违法为前提。(18)参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期。

具体到“古火烟花”案中，行为人配火药做烟火的行为具备《刑法》第125条的构成要件该当性，同时符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“高法枪爆解释”)第1条第6项规定“非法制造烟火药三千克以上的”就是“值得处罚”的，构成非法制造爆炸物罪。这一结论看似“简单明了”，实则难以自圆其说。因为：

1.违背刑事立法实际。非法制造爆炸物罪中的“非法”一词决定了该罪的法定犯属性，“属于由于法律的规定才成立的犯罪。”(19)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2013年版，第59页。法定犯的这一特点决定，离开行政法的前置判断，刑法意义上的违法判断几乎无法进行。以《刑法》第125条为例，其罪状非常简单，并未规定什么是“非法”，什么是“爆炸物”，其构成要件的充足依赖前置行政法规范，“离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。”(20)刘伟：《经济刑法规范适用中的从属性问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。，离开行政法的前置判断，构成要件该当性的判断都无以为继，更不用说违法判断了。

2.导致整体法秩序混乱。根据违法多元论，行政合法行为可能构成刑事违法。这显然存在逻辑上的矛盾和混乱。所谓违法是指“行为为法律所不允许的，在法律上是无价值、反价值的”(21)张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第105页。，违法从实质上是对整体法秩序的违反。既然如此，违法判断在整体法秩序内就应该是统一的，即使因为各自介入的“门槛”不同，也不能做出相互矛盾的判断，否则，法律就成为既合法又违法，既允许又禁止的行为规范，导致整个国家的法秩序陷入混乱状态。“古火烟花”事件中，一方面，“赵县五道古火会”是河北省文化厅认可的“省级非物质文化遗产项目”，既然如此，缘何又被判定“未经有关部门批准”？另一方面，该判决书认可杨风申“制造烟火药”是“履行法定传承义务”，那么，一个履行“国家法律”规定义务的行为为何又违反“国家法律”规定？这其中充满了混乱。

(三)违法一元论及其批判

既然违法多元论会破坏法秩序的统一性，导致违法性判断的逻辑性混乱，那么用违法一元论取而代之自然就是可供选择的路径。违法一元论主张从法秩序整体进行一元的判断，作为犯罪成立条件之一的违法性也必须符合法治的统一性，“在一个法域是违法的行为在另外一个法域也不能认定为正当的，反之，一个法域里是合法的行为在另外一个法域里也不能认定为是违法的。”(22)童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论评述》，载《河北法学》2009年第11期。可见，较之于违法多元论，一元论在维护法秩序统一上具有先天优势，但违法一元论并非完美，也有其自身难以克服的问题，具体而言：

1.不当扩大刑事违法的范围。为了从逻辑上保证法秩序的统一性，严格违法一元论否认刑事违法与非刑事违法的区别，这会不适当的扩大犯罪圈。与西方刑法“立法定性、司法定量”不同，我国《刑法》对犯罪成立的规定既定性又定量。如，根据我国“高法枪爆解释”第1条第6项规定，非法制造爆炸物罪的立案门槛是“非法制造黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上”，若行为人制造烟火药不足三千克，只构成行政违法，而不构成刑事违法。换言之，就制造爆炸物行为而言，行政法与刑法体系，各自给出了质的不同判断，二者并不等同。如果将二者等同，就意味着行为人只要非法制造爆炸物，哪怕是一克，也可以构成非法制造爆炸物罪，“按照此逻辑，将导致刑法处罚的范围被极度扩大，有违刑法谦抑性”(23)[日]前田雅英：《可罚的违法性论研究》，东京大学出版会1982年版，第299-342页。。即使在责任阶层再次评价，既增加了行为人受刑罚的危险，也浪费了司法资源。

2.严格的违法一元论难以实行。违法一元论要求违法性判断的结论必须排除法律体系中的所有矛盾，以维护法秩序的统一。“对于违法性的判断，理论上存在‘新康德主义’(规范论)和‘物本逻辑’(存在论)的哲学立场冲突，也就是方法二元论与方法一元论的争论”(24)周长军、马勇：《违法性判断：立场、功能与方法》，载《华东政法大学学报》2009年第6期。。违法一元论的理论基础是，法律之前存在一个无冲突的伦理、生活秩序，以此推导出国家整体法秩序。法理学上认为法秩序的统一性具有三层：“逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性”(25)参见[德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。。严格违法一元论坚持的是这三个层次绝对的、完美的统一。但从实然角度看就是“洁癖”，不切实际。现实情况是，法律、行政法规、司法解释之间都存在冲突。对法官而言，除非拒绝裁判，否则必然违背违法一元论。以纯粹逻辑统一观为基础的违法一元论根本无法解决现实问题。

(四)违法性判断的立场选择：缓和的违法一元论

传承“非遗”获刑事件折射出我国法律体系中，行政法域内部和不同法域之间均存在规范冲突。违法一元论与违法多元论仅研究了不同法域之间的冲突问题，其自身存在难以克服的缺陷，因而是不可取的。笔者认为，“法秩序的统一性是由正义思想推论而得，它不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性。”(26)参见[德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。在违法性判断的立场确定问题上，缓和的违法一元论是合理的。缓和的违法一元论认为，作为一般规范违反的违法性在法秩序全体中是单一的，刑法和民法的违法概念是同一的。在一般规范的违法性基础上再加上可罚的违法性就是犯罪行为(27)参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论评述》，载《河北法学》2009年第11期。。根据缓和的违法一元论,可以得出以下结论：第一,该当构成要件的行为在行政法容许的场合下，刑法上也应认可其正当性；第二，行政法上禁止的行为该当构成要件的场合，在刑法上不一定具有违法性或者可罚性(28)同②。。从缓和的违法一元论出发，就刑事违法与行政违法的关系而言，刑事违法判断应当从属于行政违法判断，只有对行政违法判断的结论是肯定的前提下才能进行刑事违法判断；就前置法与刑事法的关系而言，应当建立前置法确认、保护与刑事法最后保障的违法判断体系。

1.刑事违法判断对于行政违法判断的从属性。在具体的司法实践中，无论德国刑法中“质、量差异说”的对立，还是我国“违法多元论”与“违法一元论”间的争论，本质上都是“刑法从属性原则和刑法独立性原则的分别运用。”(29)参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。对此，尽管有少数学者主张刑法独立性原则，但主流观点和各国立法实际均坚持刑法从属原则，均认为“刑法没有自己独立的调整对象，也没有自己独立的禁止规范，刑法只是依附于行政法、民法等部门法，作为其他部门法的补充而存在。”(30)[意]杜里奥.帕多瓦尼：《意大利刑法学原理(注评版)》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第4页。作为一种规定的恶，法定犯是立法者制定的，其调整保护的法益具有间接性，表现为它属于“当被法律禁止的行为在有法律之前或脱离法律后，不具有不法性时的犯罪”(31)[美]道格拉斯.胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第163页刑法是以刑罚为调整手段的最后保障法，作为最后一道防线，是为了补充行政法第一道防线力量的不足而存在，故法定犯侵害的法益从属于行政违法行为。尽管刑法与行政法的调整手段和方式不同，但法益的同质性决定了刑事违法与行政违法都必须具有一般违法性，“刑法的第二次违法规范形式”(32)参见杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批判》，载《法治研究》2014年第9期。决定刑事违法必须从属于行政违法。刑事违法必须采取一般违法加刑事违法的双重判断结构以维护法秩序的统一，“其他法域的合法行为由于不具有一般违法性，当然不具有刑法上的违法性，这是谦抑性与补充性在刑法理论尤其是刑法实务中的现实化，有助于防止刑罚权的扩张。”(33)王昭武：《法秩序统一视野下违法判断相对性》，载《中外法学》2015年第1期。就非法制造爆炸物罪而言，在法域竞合的情形下，“刑事违法性的认定前提是，构成要件该当行为属于民法或行政法上的违法行为。”(34)杨兴培、许其勇：《论刑事立法中的刑事违法性——解读刑法具有的二次性规范属性》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第116页。行政违法是必备的前置判断，绝不应出现行政合法行为反而构成犯罪的情形。这个结论的反面则不成立，一个行政违法的行为当然可以不构成刑事违法。我国刑法“既定性又定量”意味着刑事违法性包含了“可罚的违法性”评价。因此，“相对从属性”更合理，更切合中国的实际(35)参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期。。

2.违法性从属判断机制的基本结构。从维护法秩序和保障人权角度，缓和的违法一元论的立场和思路是值得肯定的,“刑法学者如果认为，只要考虑刑法上的违法性即可，那就是刑法学者的傲慢。”(36)[日] 山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第94页，转引自王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。违法多元论的思路弊大于利，刑事违法的从属性必须得到维护，除严格违法一元论外，缓和的违法一元论和违法相对论的立场并无方向性问题，问题在于通过何种违法判断机制来维护。这个问题具体表现为：如何理解刑事违法的从属性？它从属于其他规范确定的法律关系，还是从属于其他法域的评价？我国法律规范中存在大量仅有假定条件和行为模式而缺少法律后果的法律规范，如,《非遗法》第31条第1款规定，刑法与该类规范是什么关系？刑事违法评价是否应将该类规范考虑在内？某一法律规范认可的权利行为能否在另一法律中当然阻却违法？

法律是以社会关系为调整对象的，而“社会关系不因法律规范的调整而存在，但只有经由法律规范调整后的社会关系，才能成为法律确认与保护的法律关系。”(37)田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。因此，确认和保护是法律调整社会关系进而形成良好法律关系的两个基本形式和方式。这其中法律确认在先，是第一位的；法律保护在后，是第二位的。“法律确认通过在社会关系参加者之间确立相应的权利和义务，在形成调整性法律关系的同时，建立起正常的法律秩序，从而实现对法律的第一次调整。”(38)同①。这种法律调整规则的主要任务是通过“假定”和“处理”的方式来确定权利、义务，属于第一性的法律关系。如我国《非遗法》第30条、第31条的规定就是对非遗传承主管部门和传承人的权利义务分别予以设定的调整性规则，就是经由行政法第一次调整而形成的确认性法律关系。他不是为了设定法律后果，而是为了确定建立法律关系，明确主体实现法律权利、履行法律义务的边界。

确认仅仅是法律调整的第一步，没有强制力的制约和保护，法律关系难免被破坏和侵犯。当法律第一次调整确认的权利被侵犯、义务没有被履行时，法律就必须对其进行违法性评价的同时进行第二次调整，也就是法律保护，“承担第二次法律调整之责的法律规则称之为保护规则”(39)同①。，根据保护、制裁手段的严厉性以及刑法的从属性特点，法律的第二次调整可以分为两层，第一层是非刑事保护规则，如《治安管理处罚法》规定的行政拘留措施就是一种典型的带有制裁性的保护性规则，故属于第二次调整中的第一层规则。当法律的第一层保护规则依然不能奏效时，作为法律的第二层保护规则，也是最后一道防线，刑法开始启动。正所谓“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是其他一切法律的制裁力量。”(40)[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。如我国《刑法》规定了“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”并处以刑罚。这就是第二次调整中的第二层规则。其中，行政法律法规是对擅自制作爆炸性物品行为的第一层保护性调整，属第一层保护性规则，而刑法典是对第一层保护规则的救济和补充，属于第二层保护性规则。

可见，刑法位居法律“确认—保护”调整体系的最末端，属最后保障，刑事违法的从属性是相对其他法域违法评价的从属性，而非从属于其他法域确定的法律关系。但违法一元论和从属性判断机制仅仅解决了判断的立场和标准问题，但具体判断逻辑和方法依然尚待解决。

三、现行法定犯违法判断方法的分野及其批判

(一)法定犯违法判断方法的对立

通过以上分析可以发现，违法判断的立场是从静态、规范的角度对法域冲突和违法判断关系的探讨，缓和的违法一元论仅仅解决了判断的前提，却无法从根本上解决问题。因为违法判断不仅是一个静态的标准和立场问题，更是一个动态的判断逻辑和方法问题，后者同样对违法判断的结论有着重要影响，即便是用缓和的违法一元论立场在个案中得到某些合理解释，也不能完全保证违法判断的合理性。“徒法不足以自行”，再正确的判断立场和标准也必须依靠人才能实现，而判断人本身的思维方式同样会影响判断结论。在违法一元论的立场下，不同判断主体的不同思维也会得出完全不同的结论。如，在天津“摆摊打气球”案中，该案一审判决书中载明“被告人赵春华违反国家对枪支的管制制度，非法持有枪支，情节严重”(41)见天津市河北区人民法院：(2016)津0105刑初442号刑事判决书。。显然，法官的判断思维是：小前提，天津市公安局物证鉴定中心鉴定意见显示赵春华持有的玩具枪符合枪支标准；大前提，《刑法》第128条第1款及“高法枪爆解释”第五条第二款第(二)项均规定了该数量的枪支构成犯罪；根据三段论的推理，赵春华持有枪支的行为具有刑事违法。对此，刘艳红教授认为，该判决无视正义、善良的价值追求，是一个违背良知的判决(42)参见刘艳红：《“司法无良知”抑或“司法无底线”？以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。。显然，在加入法律之外的常理、常识等价值因素权衡之后，把“摆摊打气球”认定为刑事违法就很难让人接受。那么法官到底应不应该把法律之外的因素纳入违法判断因素中去呢？关于法官裁判思维、方法的划分，受传统的形式主义法学和现实主义法学的影响，我国学界认为大致分为三类：第一类是坚持法律权威和确定性的法律形式主义思维(方法)；第二类是注重现实因素权衡的法律现实主义思维(方法)；第三类是二者的折中。(43)参见胡铭、王震：《法官裁判思维中的法律形式主义与法律现实主义》，载《浙江学刊》2015年第4期。笔者认为，第三类仅仅是前二者的混同，不具有代表性。因此，法官违法判断的基本方法就是法律形式主义方法与法律现实主义方法之争。(44)法律形式主义与法律现实主义既可以理解为法官裁判的思维方式，也可以理解为法官裁判的具体方法，本文将法律形式主义与法律现实主义理解为法官裁判的具体方法，以便于与裁判立场相对应。

法律形式主义要求法官必须严格依照法条裁判，把维护法律和司法的权威性作为裁判的首要任务，裁判结果只能是运用严谨的逻辑推理得出的结论。(45)同②。其裁判思路可概括为“法律规则——案件事实——裁判结论”的演绎推理过程。法律形式主义推崇裁判逻辑的严谨性，把法律视为一个封闭的逻辑规则体系，法官的裁判是一个严谨的推理过程，其特征可以概括为：体系的逻辑自闭性、推理的严格性和对法官造法的否定。(46)曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》2010年第1期。法律现实主义是建立在对法律形式主义的批判的基础上的，它否认法律规则和司法逻辑的至上性，要求法官在裁判过程中不再仅仅局限于冠冕堂皇的法律逻辑严谨推理，而是要充分考量法律条文外的因素和经验判断，裁判方法是一种反三段论经验裁判，其思路可以概括为“案件——规则、法官共同决定——裁判结论”。(47)同②。即“法律的生命不是逻辑，而是经验。”(48)[美]小奥利弗.温德尔.霍姆斯：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店，2009年版，第22页。

如果违法多元论与违法一元论是关于违法判断立场和标准的静态争论，那么，法律形式主义和法律现实主义则是一个关于判断主体裁判方法的动态对立。在裁判立场已然确定的情况下,裁判方法的选择就成为决定裁判结论正确与否的关键因素。但无论是法律形式主义的方法还是法律现实主义的方法，其自身都存在难以弥补的缺陷，单独运用一种方法都无法得出合理的结论。

(二)法律形式主义裁判方法的缺陷

1.以逻辑的名义反逻辑。法律形式主义强调法律逻辑的严谨，维护司法权威，把司法理解为法律规则运行的独立体系，要求法官严格按照法律的三段论逻辑适用法律，区分司法行为与立法行为。法院，作为司法权的代表机构，必须尊重其他地位相等的部门，特别是“法院对制定法律的立法机关的贤明、诚实及爱国心，表示理所当然的尊重。”(49)李鸿禧：《违宪审查论》，元照出版公司1999年版，第151页。即使发现了非遗保护与司法权威的冲突，也必须维护后者，保护“非遗”和传承传统文化等法外因素不应纳入司法考虑的范围，因为司法是“找法，而非造法”，“释法，而非变法”，“认同法律，而非颁布法律”(50)陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。，法官仅仅应该根据法律中固有的概念、原则和逻辑进行判断，并得出结论，排斥刑法系统外的解释。这看起来非常符合罪刑法定原则，然而却是一种脱离实际的神话。

在“古火烟花”案中，既然《刑法》规范本身就是一个可以直接适用的概念、规则和原则系统，那么第125条中规定的“非法”、“制造”、“爆炸物”均可以通过刑法本身得到说明。但现实是，司法者在适用成文法时，只有解释才能建立规范与事实之间的对应关系。法律规范是概括、抽象的，但现实世界本是丰富多彩的，在人类语言写成的法律中，每一个自认为确定的事实，在不同人眼中可能是完全不同的存在，“同样一样东西，对于某些人来说是钟摆，对于另一些人是铜块，对于第三个人则是一面凸镜。”(51)[美] 哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，译林出版社2002年版，第69页。抛开法律之外的价值衡量和规范判断，司法者根本无法裁判，因为科学可以指引我们揭示因果关系，但却无法为规范和价值问题直接提供答案。(52)参见林来梵、翟国强：《有关社会科学方法论的反思——来自法学立场的发言》，载《浙江社会科学》2006年第5期。法律形式主义以《刑法》规定为大前提，以杨风申制造烟花的事实为小前提，然后径自根据三段论得出刑事违法的结论，我们凭什么想当然地说大前提和小前提之间，小前提和事实之间存在涵摄关系的？这种想当然、模糊的判断本身是以无视、牺牲三段论中各要件之间涵摄关系的判断为代价的，看似严格的逻辑本质上是反逻辑。法律现实主义者就据此批判形式主义是只有在梦中才能找到的“语言讹诈”和“概念杂耍”。(53)参见Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review(35), 1935: p.809-824.

2.以理性的名义反理性。法律形式主义对法律逻辑推崇备至，将法律视为“去社会背景化的超验客体”(54)Thomas Grey, Langdell’s Orthodoxy, University of Pittsburgh Law Review,(45)1983:p.15.,是传统理性主义的产物。在理性主义哲学观之下，理性成了不可挑战的最高权威，人类理性不仅能认识自然和社会的一切规律，而且还能把他们都置于人类自己的理性控制之下。反映到法律思维上，那就是少数社会经验能够凭借自己的理性，制定出完美无瑕的法典(55)参见宋远升：《司法能动主义与克制主义的边界与抉择》，载《东岳论丛》2017年第12期。，至于法官，那就按照立法者的理性执行就可以了。既然如此，那么作为立法者理性的化身——立法原意，就具有绝对权威，如果法典在适用时出现分歧就应该以立法原意为准，而法学和法学教授在本质上也就是按照立法者的思想和文本诠释法条，法国“诠释学派”对此的经典解释是“我对‘民法’一无所知，我教的是《拿破仑民法典》”(56)[爱尔兰] 约翰.莫里斯.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2010年版，第265页。。实际上，这不过是法律人自己的狂妄和自负。首先，立法者的理性该如何界定？如何发现？法律形式主义判断制定和适用刑法规范是否合理的标准自当是“理性、正义、人权”，但什么是“理性”？法律形式主义思维把问题推进了一步，但依然没有解决问题。其次，法律形式主义思维无视社会发展的现实，要求法官在遇到疑难问题时，通过探寻立法者的立法原意解决问题，这实际上是对现实生活的逃避。因为社会总是在不断发展的，我国法律也可能是借鉴西方移植的，立法者在制定法律时，根本无法预见社会的变化。“古火烟花”中“非遗”传承人制作烟花保护的是民族文化，传承的是民族精神，而它遭遇的刑法典则是清末以来我国移植西方法律的产物，是舶来的规则，带有西方文化基因。不管是《非遗法》还是《刑法》的立法者，他们的理性在制定法律时都不曾想到二者之间的冲突，因为燃放烟花爆竹本是中华民族文化的象征，西方传统和欧美文化根本就没有，也不可能把它纳入其刑法体系，代表民族文化的“非遗”项目与体现西方法治理念的刑法的冲突是与生俱来的，立法者的理性也“鞭长莫及”。

(三)法律现实主义裁判方法的缺陷

既然法律形式主义过分推崇形式理性，会导致法官机械司法，那么法律现实主义自然就成为调和的选择路径。但法律现实主义也并非完美无缺，具体而言：

1.法律现实主义破坏法的确定性。法的确定性是法律的基本特征之一，也是法治得以实施的基础。正是因为法律确立了权利、义务的边界，人们才得以通过法律预先判断自己行为的结果，进而实施合法行为，规避违法行为。但法律现实主义意味着法律并非是决定法律后果的唯一因素，社会环境、司法因素，尤其是法官的个人行为均会决定行为人的命运，而这些因素又都是不确定的，不受既有法律规则的约束，这将导致人们无法根据法律预测自己的行为结果，无法合理安排自己生活。法的确定性本身就有着巨大的社会价值，它为人们提供了起码的秩序保障(57)参见曹祜：《论法律的确定性与不确定性》，载《法律科学》2004年第3期。，而法律现实主义从根本上动摇了法律的权威，威胁到了法秩序的稳定。在“古火烟花”案中，如果被告人的行为被认定为合法，那么有人可能就会以“非遗”的名义制作火药甚至爆炸物，如此一来，人人都可以以传统文化的名义制作炸药，那么公共安全也就无从保障。事实上，该案案发过程就说明了这一点，被告人是被村民举报而案发，原因是举报人认为被告人制作火药的行为威胁到了自身安全，这本身就反映出了民众对法稳定性和秩序的需求。法律现实主义肆意扩大法官的自由裁量权，导致法官本身的性格、习惯、心情甚至偏见都将决定判决的结果，此无异于把法治变成了法官之治，这似乎离人治只有一步之遥。

2.法律现实主义的要求脱离我国司法现实。从产生的背景来看，法律现实主义运动之所以能在西方国家兴起，是他们经历了长期形式法治后，随着社会法学的兴起而逐渐兴起的，是西方学者对过度理性主义反思的产物，但我国则不然，我国近代以来的社会背景、文化环境、法律体系和制度基础都决定，我国从未经历过西方式的法律形式主义阶段，形式主义法治在我国从未确立过，遵守规则的理念依然没有被植入国人内心深处，也就无所谓现实主义的反思问题。当前，我国最大的问题还是在于法官素养，按照德沃金的说法，法官是法律帝国里的王子，但这个“王子”要想做出正确的判决，必须依赖其良好的法学素养和对社会的透彻理解，但不幸的是，这一点我国的法官甚至整个法院系统都难以保障。如，根据我国官方统计，仅河南一省，五年来就有564个法官因违法违纪被查，其中还包括该省高级法院副院长都被追究刑事责任(58)参见《五年！564名法官被查，高级法院原副院长赫然其列》，华辩网：http://www.sohu.com/a/219430774_691546，访问日期2020年12月18日。，法官根本无法得到民众的信任。不仅如此，在这样的背景下，即使有部分法官具备相关的法学知识和法学素养也怕引发非议而担责，最终，“他们更像是明哲保身的群体，而不是坚守正义的卫士。”(59)肖志珂：《柔性司法克制主义的倡导》，载《商洛学院学报》2017年第3期。我们来看那个曾影响深远的南京“彭宇案”，这个号称让中国人道德素质倒退了五十年的判决，是一个典型的法律现实主义失败作品，一个司法能动的败笔之作。办理该案承办法官发挥法律现实主义“精神”，以偏离主流价值观的司法能动姿态进行所谓“常理分析”，在一审判决中公然载明所谓不撞人就不会扶人，就不会送人去医院救人的“常理”(60)具体内容“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。” 见江苏省南京市鼓楼区人民法院：(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。，此判决一出，举国哗然，“你不撞人，就不会救人”的“常理逻辑”给本已处信任危机的中国社会致命一击。由此可见，在缓和的一元论的立场之下，单纯的法律形式主义或者法律现实主义都无法满足司法实践合理裁判的要求，必须以缓和的一元论为基础，充分运用法律形式主义和法律现实主义的合理内核，建立一个规范科学的法定犯违法判断模式，以求破解法定犯违法判断的难题。

四、判断模式重构：从属双阶层违法判断模式之提倡

(一)构建基底：法定犯的“法益间接性和弱关联性”

我国行政刑法学者认为法定犯是因为被法禁止而变得不道德，法定犯所侵犯的法益是金融、税收、环境等“需要刑法保护的行政管理秩序”(61)黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第125页。。与刑法不同，行政法主要涉及的领域要么是生活秩序，要么是专业领域，行为违法也多表现为“可能的危害结果”(62)参见熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，载《行政法学研究》2017年第3期。，无需直接侵犯具体法益。因此，一些学者，如刘艳红教授，甚至认为法定犯存在“法益性的欠缺”，必须对其赖以成立的行政要素进行双重限缩解释以限制处罚范围(63)参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期。。笔者赞同限制法定犯处罚范围的立场，也赞同“如果法律允许，法官会通盘考虑不对他们惩罚”(64)[美]杰弗里.布兰德：《法治的界限》，娄曲亢译，中国人民大学出版社2016年版，第76页。的论断。但认为法定犯并非存在“法益性的欠缺”，而仅仅是“法益性的间接化和弱化”。这是因为，就法定犯所侵犯的“管理秩序”而言，行政法首先进行调整，这事实上是在刑法规范与法益之间形成了一道“防火墙”，阻断了法定犯与法益之间的直接联系。但法益原则依然具有“批判立法和指导构成要件解释”的功能，(65)参见高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，载《法学》2018年第4期。对限制法定犯处罚范围具有重要作用。如果完全否定法定犯也是侵犯法益的行为，可能“导致国家可以随意禁止公民的行为，导致法律的无目的性”(66)参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。。法定犯只是无法通过伦理直接与法益建立关联，出现了“法益关联性的弱化”，故其违法性判断必须经过行政法前置判断。

结合以上结论，借鉴大陆法系犯罪论体系的阶层结构，笔者认为法定犯的违法判断模式应为“从属的双阶层判断模式”。从属性，指的是刑事违法判断必须从属于行政违法判断，以其为基础和前提；双阶层，是指在不同的判断阶层需采用不同的判断方法：在行政违法判断阶段，以秩序和效率为价值取向，应以法律形式主义的判断为主；在刑事违法判断阶段，以公平和人权为价值取向，应以法律现实主义的判断为主。只有当行政违法判断得出肯定的结论时才继续进行刑事违法的判断，反之，则以行政合法为由直接否定刑事违法。当行政违法判断结论为肯定时，法官需要运用法律现实主义思维，综合各种因素进行刑事违法判断。

(二)第一层：以法律形式主义为主的行政违法判断

法定犯的前置法判断涉及“形式性行政要素”和“实质性行政要素”两个方面:(67)参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2010年版，第229页。前者是对行政违法认定“大前提”，即“国家规定”的解释；后者是对行政违法认定“大前提”中的要素，即“国家规定”中规范性构成要件要素的解释。二者均应以形式主义思维为主进行判断，在此基础上再结合案情，依“三段论”做出行政违法判断结论。

1.大前提：确定行政违法判断的规范依据。

(1)对形式性行政要素的严格解释。认定法定犯首先需要确定形式性行政要素，即哪些法律属于被违反的“国家规定”。所谓形式性行政要素是指“法定犯的主体应遵循的法律或者行政法规范等法源性要素”。(68)孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2010年版，第229页。对于法定犯而言，确定形式性的行政要素是其违法判断的“大前提”，因为法定犯主要表现为一种不服从国家规定的行为，是对相关“国家规定”的违反，确定形式性行政要素是第一道门槛和“前提”(69)刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期。。就法定犯的违法判断而言，如果行政违法是判断的前提，那么对形式性行政要素的判断就是“前提的前提”，是整个判断模式的基础。笔者通过梳理发现，我国法定犯的形式性行政要素在罪状中主要表现为三种基本形式：

第一种，一般“非法”型。该类法定犯的刑法条文中仅规定“非法”字样，或仅仅规定“非法”的部分表现，无其他任何说明。前者如，《刑法》第125条，其规定是“非法制造枪支、弹药、爆炸物；”这里只是规定了“非法”二字，但是对于“法”从何来，“非”是何标准，均未规定。后者如，《刑法》第133条之一对“危险驾驶罪”，虽没有“非法”二字，但在道路上“醉酒驾驶机动车”本身就是“非法”的表现，若再加入“非法”二字实则多此一举。对于形式性行政要素的一般“非法”型而言，《刑法》既没有明确规定前置法，也没有规定非法判断的领域。既然前置法被完全省略，司法者在适用时只能根据实际罪名从行政法或其他法律规范中去寻找。即先根据该法定犯侵犯的法秩序确定“非法领域”，再依“非法领域”型处理。对此，司法实践中应该首先根据该法定犯在刑法分则所在章、节及其相关法条确定其破坏的法秩序，继而划定“非法领域”，然后再根据“非法领域”型进行形式判断。

第二种，“非法领域”型。《刑法》分则对“非法领域”型多以“违反国家规定”，或 “违反国家有关规定”的形式予以表述，明确了违法判断的领域，但不规定判断的具体法规范。典型的是我国《刑法》第225条“非法经营罪”，首先该条以“违反国家规定”为要件规定，然后在下面的各个项中又以“未经许可”等字样说明涉及的领域而非直接的判断依据。较之于“非法”型，“违反国家规定型”说明的更为具体，大多根据所要保护的法秩序确定了“国家规定”的领域，虽没具体到某一个前置法，但范围已相对确定。对于“非法领域”型，形式性行政要素必须严格按照《刑法》第96条的规定确认。在该类型中，《刑法》规范虽为明确的前置法，但通常都规定了一个前置法选择的领域，根据我国《刑法》第96条规定，法定犯中“法”的制定主体应该限于“全国人民代表大会及其常务委员会”和“国务院”。但值得注意的是，最高人民法院发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条规定包括“以国务院办公厅名义制发的文件”。对此，笔者认为应按形式逻辑做严格的限缩解释，对于“以国务院办公厅名义制发的文件”而言，只能是在法律规定的幅度内，对已有法律规定范围内具体执行的量的明确。否则，就容易把法定犯扩张化。如此，在“古火烟花”事件中涉及的众多“国家规定”中，《民用爆炸物品品名表》就应排除适用。

第三种，前置法明确型。这一类型不仅规定了违法判断的领域，而且明确规定了判断所依据的具体前置规范。其典型适例是我国《刑法》第141条“生产、销售假药罪”，该条第二款明确规定“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。” 在这里，不仅“药”这一非法领域得以明确，而且明确了判断的具体行政法规范——《中华人民共和国药品管理法》。显然，在该类规定之下，“违法”的判断依据也非常明确。(70)“前置法确定型”的其他规定有：《刑法》第142条“生产、销售劣药罪”、第186条“违法发放贷款罪”、第330条“妨害传染病防治罪”。对于前置法明确型，形式性行政要素已经规定的非常清楚。司法人员在适用时，对于前置法无需自行判断，依刑法规范中指定的其他法源就可以确定，最为简单、明快。

(2)以形式逻辑确定具体适用的前置法规范。在确定行政违法判断的“法源”后，结论可能是“国家规定”不止一个，而且彼此之间存在冲突。对此，司法者应该按照法理上排除法律冲突的形式逻辑进行确认：第一，有明确规定的直接依照规定适用；第二，没有规定的按照高位法优于低位法、后法优于前法、不溯及既往但有利于被告、特别法优于一般法、特别规定优于一般规定的原则适用；不同法域间不能解决的冲突层报请示处理。(71)参见蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，载《中国法学》1999年第3期。需要说明的是，这个过程主要是排除不同前置法规范之间的矛盾和冲突，换言之，只要不存在冲突或冲突已排除就达到目的，最终应当适用的前置法规范可能不止一个。在确定前置法规范的基础上，再根据该规范对相对人的权利、义务及其履行方式进行规范性解释。以“古火烟花”案为例：

第一，根据法律适用规则排除不同行政法规之间的适用冲突。《民用爆炸物品安全管理条例》、《烟花爆竹安全管理条例》形式上都符合“国家规定”，在同一领域，较之于前者，后者显然属于特别法，根据“特别法优于一般法”的原则，后者理当优先适用。

第二，依《非遗法》对非遗传承人和政府文化主管部门的权利义务进行确认。根据《非遗法》第31条第1款规定，非遗传承人具有“开展传承活动，培养后继人才”等传承义务；同时，根据该法第30条，非遗传承人又有权要求政府文化主管部门“提供必要的传承场所”等项权利。以此确定了非遗传承人的权利行使和义务履行方式。

第三，依《烟花爆竹安全管理条例》对烟花爆竹的制作和管理主体的权利义务进行确认。根据《烟花爆竹安全管理条例》第3条规定，制作火药、烟花爆竹必须经过行政审批程序获得行政许可，即便是“古火”传承人，要生产、制造火药和烟花爆竹，需要得到不是文化部门而是公安等部门的许可。

2.小前提与结论：根据查明事实并得出行政违法判断结论。在通过形式解释“形式的行政要素”，确定“国家规定”之后，“三段论”的大前提得以确定。但行政违法性的判断还得确定小前提，在案件事实和实质的行政要素之间建立涵摄关系。这里的实质行政要素是指法定犯的前置法所规定的“构成要件中规范的评价要素”(72)参见刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期。。 基于上文分析，本文认为行政违法的判断依然应该坚持法律形式主义思维。因为与法官相比，行政执法者的首要考虑因素是效率和秩序。如一个交通警察对闯红灯的违法行为必须迅速作出处理，至于该违法行为是否有特殊情况是事后再认证或撤销的问题，但就该类违法行为的判断，既无需法官的权衡，也不需要经过控辩双方的辩论。不仅如此，行政法也在法定范围内赋予了行政机关主动执法权，这是与司法权最大的不同。故而根据法律形式主义思维，只要对行政法规范中的实质行政要素进行形式解释，然后把案件查明的事实与之对应，建立涵摄关系，符合“三段论”的形式，就可以判断其具备行政违法性。

以“古火烟花”案为例，非遗传承人的行为因履行义务的程序、方式不当而构成行政违法。作为政府文化主管部门认定的非遗传承人，杨风申依据《非遗法》第31条制造火药、烟花，传承、传播“梨花瓶”制作技艺均属于义务履行行为，但其履行义务的行为方式却违反了《烟花爆竹安全管理条例》第3条第2款规定。制作、燃放烟花需要得到公安部门的许可，安全生产监督管理部门管理、质量监督检验部门的检验，杨风申的行为显然不符合行政审批程序和流程。属于具体行为程序方式不符合行政法规定，根据《烟花爆竹安全管理条例》第36条第1款、《治安管理处罚法》第30条规定，和“行政责任的承担以过错责任为主，无过错责任或者严格责任原则为辅”(73)田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。的判断标准,可处以行政拘留。同理，政府文化主管部门因未履行传承协助义务而构成行政违法，安全生产监督管理部门、公安部门、质量监督检验部门因未履行安全监管义务而构成行政违法。

此外，非遗传承证书只是承认被告人在传承非遗上的权利和义务，但不能成为其履行方式不当的违法阻却事由。既然存在行政违法就必须再进行第二层的刑事违法判断，那么，杨风申的行为是否因此应认定为刑事违法呢？

(三)第二层：以法律现实主义为主的刑事违法判断

刑法作为法律的第二层保护规则，是所有部门法的后盾和最后一道防线，是对第一层保护制裁不足的补充。同时，刑法以刑罚的暴力和强制作为自己的保障手段，故“谦抑性因而得以成为刑事法领域中所独有的价值理念”(74)张颖杰、李茂华：《刑法谦抑性之价值蕴含》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2006年第4期。。由刑法的保障功能和谦抑性决定，刑事违法判断必须采用法律现实主义思维模式，对行政违法圈通过合目的的价值判断进行限缩。这种限缩，既有量的不同，又有质的差异。

1.量的不同：根据现实情况进行量的区分。在行政违法之后，可罚的违法性判断首先是一个关于量的问题，量的不同成为区分行政违法与刑事违法的首要因素，而且这种量的判断必须基于社会现实因素。这里的问题是：既然有权解释已经明确规定了入罪的数量，为何还需要法律现实主义思维？这是因为如果把现有立法解释和司法解释当作判断刑事违法的唯一标准过于机械，容易违背谦抑原则，得出违情背理的结论。如，在天津“摆摊打气球”案中，司法机关仅仅根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中的动能“大于1.8焦耳/平方厘米”将塑料玩具枪认定为刑法中的枪支，导致的是“奇葩社会的奇葩事：6支气球枪判3年半，1支杀人64手枪判1年半”(75)《奇葩社会的奇葩事：6支气球枪判3年半 1支杀人64手枪判1年半》，载《法治之声》公众号。，这正是在刑事违法阶层运用法律形式主义思维造就的荒唐判决。可见，刑事违法与行政违法之间存在量的不同，但这种“罪量不同不是一个简单的客观行为后果或者行为外在表现的数学上的‘值’”(76)王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，载《河北法学》2008年第10期。。在具体的案件中，“行为模式、违法的主观心态以及违法后果等，实际上都反映了违法的量的不同”(77)孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。，这必须以法律现实主义的思维综合判断。实际上，近年来“两高”在出台司法解释时已经意识到了这个问题，现在对大多新出的立案标准均采取了“数额+情节”的解释方法。

2.质的差异：基于历史和现实的价值权衡。刑法具有从属性，法定犯的刑事违法从属于行政违法。但这种从属性不能泛化为绝对的同质判断，“不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了对刑事违法性可作相对判断”(78)王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期。，毕竟刑法的任务、目的和手段都有别于行政法。法官在进行刑事违法判断时，还应从法律现实主义思维考虑：一方面，“行政违法仅限于一种单纯的不服从行政命令”(79)[德] 克劳斯.罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第28页。，而刑法则不能以秩序为第一价值取向，必须把公平作为自己的首要价值取向。另一方面，与行政法不同，但凡涉及刑事违法与犯罪问题必须经过司法程序，刑事违法的判断不能像行政法那样优先考虑效率，而应以维护和保障人权为导向。从个案来看，涉及公平和人权的因素非常多，现结合“古火烟花”案，仅从历史文化、价值权衡和因果关系三个因素进行说明。

(1)基于历史文化角度的区分。从刑法实质解释论立场，将烟花爆竹行为解释为爆炸物，不符合我国民族文化传统，违背常识、常理。刑法的解释和适用不能脱离一个民族的传统与习惯，我国自古就有“爆竹声中一岁除，春风送暖入屠苏”的传统，经过上千年的历史传承之后，烟花爆竹已经融入我们中华传统文化，成为民族精神和民族风俗的一部分。“梨花瓶”反映的是我们的民族精神和民族传统，与刑法中用以杀伤的爆炸物有着本质的不同,将二者混同，是隔断了民族习惯的沿袭。

(2)基于价值衡量的区分。刑法只为社会共同体最重要的价值而设定，刑事违法类型与行政违法有重合，但更因质的差异而少于行政违法类型，“唯有在行为已发生侵害到其他人之具体法益或形成法益危险之情形时，始得考虑刑罚制裁。”(80)参见陈志龙：《法益侵害与刑事立法》，作者自版1997年第3版，第316-317页。“古火烟花”非遗传承人配制烟火药的行为是一种带有瑕疵的义务履行行为，在价值上具有正当性，属于程序性违法。司法机关将其认定为刑事违法，确有“大炮打蚊子”之嫌，“即便刑罚威吓可以得到允许，动用刑罚也不具有合法性。”(81)[德] 沃尔夫冈.弗里施：《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》，陈璇译，载《法学评论》2016年第4期。而且，刑罚“肩负着多种使命”(82)贾长森：《拒不执行判决、裁定罪的司法现状反思及完善路径》，载《扬州大学学报(人文社科版)》2021年第1期。，不能顾此失彼，本末倒置。

(3)基于因果关系的区分。在刑事违法判断的过程中，不仅要进行文化和价值的主观判断，还要进行因果关系的客观区分。要区分哪些违法行为与法益的侵害结果之间具有主要因果关系，哪些违法行为与法益侵害结果之间仅有次要因果关系，从而公平的评价一个违法行为。 “古火烟花”事件中，行为人制造15千克烟火药创设了一个危险源，但从风险控制的角度，是行政不作为而非杨某的行为导致风险源长期没有得到有效抑制。故应否定杨某的刑事违法性，因为风险社会中，刑法规制的目的已不再是消除而是履行控制风险义务。

显然，依法律形式主义，在“古火烟花”事件中，被告人的行为属于行政违法。但依法律现实主义，从传统文化、价值权衡和因果关系的要素进行分析，其不具备刑事违法性，不构成刑事违法。

结语

在社会关系纷繁复杂的今天，不同法域之间难免存在重合、矛盾与冲突，违法判断是一个法律人不得不面对的难题。在这个领域，不仅涉及违法一元论与多元论的对立，也涉及法律形式主义与现实主义的分歧。即便是司法者做出了刑事违法评价，定罪前也需再进行有责判断，文中提到的大部分行为也会因不具备期待可能性而不成立犯罪。因此，刑事违法性判断往往还与期待可能性有密切联系。在西方，萨帕(Peter Suber)的“洞穴奇案”也提出了类似问题，这是一个更需深入研究的问题。