食品安全风险治理之行政程序研究——以“第三代”行政程序的兴起为线索

肖 萍 杨 彬

(南昌大学 立法研究中心， 江西南昌 330031)

在现代风险社会背景下，食品安全问题日渐复杂，给食品安全治理带来严峻挑战。从风险的视角观之，食品安全风险呈现出复合性特征。如何治理具有多元、复合特征的食品安全风险，成为摆放在食品安全治理主体面前的重要现实难题。在风险社会情境下，一方面，法律程序在促进包括食品安全风险、环境风险等规制活动的正当化过程中，占据着基础性地位，发挥着不可替代的作用；另一方面，伴随着风险行政的兴起，各种合作型治理工具和方法的产生，也给传统行政程序带来深刻挑战。在风险行政兴起的背景之下，“如果再继续沿用过去建立在定型化行政行为基础之上的传统程序，将会难以覆盖对于当下形式多样、灵活弹性的非定型化行政活动的规范与制约，传统的行政程序在灵活多样的现代行政面前也暴露出其僵化和不足，增加行政程序的弹性与柔性，发展非正式的行政程序理论制度的建构也将成为治理时代的一个新的增长点”。(1)覃慧：《治理时代行政程序法制的变革与因应研究》，北京大学出版社2018年版，第120页。基于此，本文立足于食品安全风险视角，考察分析了正当行政程序在食品安全风险治理中的功能作用，检视了风险社会背景下传统食品安全行政程序所面临的深刻挑战，以期结合“第三代”行政程序范式，探讨食品安全风险行政程序的法治建构方案。

一、正当行政程序在食品安全风险治理中的功能分析

20世纪80年代，德国社会学者乌尔里希·贝克提出风险社会理论，认为伴随着技术理性的发展，人类社会逐渐进入了风险社会，端坐于文明的火山口。(2)参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版。根据贝克的风险社会理论，食品安全治理的本质实则是规制机构所进行的一系列食品安全风险治理活动。从特征上观之，食品安全风险具有复杂性、不确定性等典型特征。鉴于此，法律程序在食品安全风险治理中的功能逐渐突显。具体而言，正当行政程序在食品安全风险治理中的功能主要体现在以下六个方面：

首先，正当行政程序有助于控制和规范食品安全风险规制主体的权力。根据经典的行政法理论，行政程序建制的基本功能在于借助时间、空间等一系列要素的组合，达到限制和规范行政权力，防止行政活动的恣意。诚如学者所言：“当各方多元化的诉求产生冲突，或存有重大地区分歧时，牺牲立法准确性并抽象阐述政策目标以形成广泛的联盟将有其必要性。然而，模糊的立法却导致向行政机构进行广泛授权的情况。”(3)[美]马克·艾伦·艾斯纳：《规制政治的转轨》(第二版)，尹灿译，中国人民大学出版社2015年版,第2页。在风险社会背景之下，在包括食品安全、环境等风险规制决策活动中，为了预防风险，规制机构享有更为广泛的权力。此时，借助于正当行政程序建制，能够对食品安全风险规制机构的权力进行适当限制，防止规制机构的恣意和专断。

其次，正当行政程序有利于提高食品安全风险行政决策的效率。按照工具主义程序观点，程序的价值在于其能够以及在多大程度上达致实体结果。根据这一观点，很多情形下，程序被认为是追求和实现效率价值的障碍。正当行政程序通过引入告知、听证、参与、论辩等程序要素，虽然从短期来看，将会耗费一定的成本，但是从长远来看，却有助于提升风险决策本身的正当性，提高民众对食品安全风险行政决策的可接受性和遵从度，从而提高食品安全风险治理决策的效能。

第三，正当行政程序有利于实现食品安全风险行政决策的公正。正当法律程序的观念源于人类与生俱来的自然正义的朴素观念。正当行政程序实则是在食品安全风险规制机构作出不利于行政相对人，以及受风险规制决策影响的利害相关者的决定之前，给予其一个表达自身利益诉求和参与风险规制决策的机会。诚如学者所言：“程序之所以受到如此的重视，是因为任何实体的公正只能是相对的，而程序的公正才是绝对的。结果的公正必须有程序的保障，特别是涉及一些政策性极强和技术性要求极高的行政决定。”(4)黄学贤：《正当程序有效运作的行政法保障——对中国正当程序理论研究与实践发展的学术梳理》，载《学习与探索》2013年第9期。例如，在转基因食品安全风险规制决策过程中，决策者常常以决策涉及到高度科学性，而排斥公众的参与，进而引发民众的不满。实际上，借助于适当的行政程序装置能够达到吸纳不满、化解对立的作用，并能够保障风险决策的程序公正。社会心理学的研究表明，在结果不利的情形之下，决策程序的公正能够有助于提高决策的可接受性。(5)参见Celia M.Gonzalez, Tom R.Tyler, Why Do People Care about Procedural Fairness? The Importance of Membership Monitoring, in Kjell Tornblom and Riel Vermunt(ed.), Distributive and Procedural Justice: Research and Social Applications, Ashgate Publish Company, 2007, p.93.“一个人在对自己的利益有着有利或不利影响的裁判或者决定制作过程中，如果不能向有权作出裁决的人或机构提出自己的意见、主张，不能与其他各方及裁判展开有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视，其道德主体地位遭到裁判者的否定这样一种现实”。(6)陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第99页。而公众之所以愿意接受对其不利的决策，原因在于其意见和利益诉求得到合理的表达和尊重。通过正当行政程序，行政相对人和利益相关者得以参与到规制决策过程中来，从而提高食品安全风险规制决策的公正性。

第四，正当行政程序有利于促进食品安全风险治理决策共识的形成。现代社会是一个价值多元社会。“现代相对主义诞生的时代，文化的交流与拓展已使得人们看到可能的世界观的多样化。”(7)[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第317页。人们的利益诉求多样、价值观念多元，如何在一个多样性和多元化的社会寻求共识，成为现代社会的重大难题。在多元社会情境之中，程序的功能和价值日益为人们所重视。行政程序被视为是不同价值观念、不同利益诉求相互交流、沟通的核心装置和平台。程序首当其冲被运用来协调不同社会群体之间的利益纠葛和价值冲突，进而寻求共识。“程序的确首当其冲致力于解决这一问题。它创设出——例如通过‘听取另一方的陈述与申辩’的基本原则——程序性条件，在这些条件下，人们期待某种内容上获得普遍赞同、并据此而被认为是公正的决定得以产生。”(8)[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第153页。透过合理的行政程序装置，与拟议的食品安全风险决策存在利益纠葛的利益攸关方不仅得以表达其利益诉求，更为重要的是，通过借助说理和论辩程序装置，其亦得以对其利益诉求加以反思，进而有可能改变原有的利益偏好和诉求。而经过合理性论证和反思性交涉过程所呈现出来的利益表达将更具合理性和正当性，更容易为其他民众所接受，也有助于共识的形成。诚如学者所言：“有时，讨论造成更简单的效果。它可以提供决定性的事实，有策略地置于对话网络中，这类事实可以改变人们的意见。”(9)[美]詹姆斯·菲什金、[英]彼得·拉斯莱特主编：《协商民主论争》，张晓敏译，中央编译出版社2009年版，第24页。

第五，正当行政程序有利于提升食品安全风险决策理性化水平。心理学研究表明，普通公众在面对风险，尤其是那些人类不熟悉的风险时，常常容易陷入恐慌之中。在恐慌情绪作用下，人类在面对风险时，往往反应过度。相反，在面对那些熟悉的风险时，则可能出现反应不足的问题。无论是反应过度还是反应不足，实则都是一种非理性的表现。

美国法学家凯斯·孙斯坦认为：“科学本身并不能解决规范性问题。了解可能的后果并不能解决价值问题。但是民主判断应该在对事实的最好的理解的基础上作出，而不是依据人们短期的恐慌和利益集团的恐吓策略。”(10)[美]凯斯·R.孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第135页。为了避免规制机构在食品安全风险治理决策中受负面情绪所左右，从而陷入规制不足或规制过度的窘境，规制机构在作出食品安全风险决策时，需要借助于正当行政程序装置来加以适当缓释。原因在于，一方面，正当程序装置本身就是一种由申辩和说明理由等程序装置构成的“减震器”，能够在一定程度上缓解因短时间的恐慌而匆忙出台规制决策，造成规制过度。另一方面，科学咨询、同行评审等具有高度科学性的程序装置，能够为专家参与食品安全风险决策，寻找应对风险的知识和方案提供交流平台，听证会、共识会议等程序装置，则能够为代表不同利益集团的利益代表提供理性对话的程序装置。借助于这些程序装置，食品安全风险规制机构得以“将资源和注意力从微小的风险上移开和确保严重的但是却被忽视的风险获得关注，来减轻认知偏差引发的不幸后果”，从而提高规制机构所作出的食品安全风险决策的理性化程度。(11)参见[美]凯斯·R.孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第143页。

第六，正当行政程序有助于在食品安全风险规制决策中维护和实现人的尊严。人的尊严是法律规范的最高价值准则。在很大程度上，人的尊严的实现意味着其能够参与到对其产生不利影响的决策中，自主表达自己的利益诉求和观点，在充分了解决策潜在后果的基础上，作出选择和决定。在食品安全风险规制决策中，规制机构基于预防风险的目的，往往将规制权力的干预节点进一步前移，行政机构的任务也逐渐从危险消除拓展到风险预防。(12)参见赵鹏：《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》，载《交大法学》2011年第1期。经典的危险消除模式“旨在重建受干扰的秩序，其所遵循的规律乃是以经典物理学的决定论假设为基础”，而风险预防原则的主旨“不是去消除非常可能出现的损害事件，或者事后弥补已经造成的损害，而是专注于危害的可能根源，其目标在于，通过公共机关的管制行为来干预危险源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。”(13)[德]乌尔里希·K.普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第133，153页。在这个意义上，从国家形态上，风险规制国实则是典型的预防国家。规制权力的提早介入，甚至由规制机构直接代替人们来作出判断、选择和决定，势必将不可避免地对个人的自由和尊严产生威胁。在此情境之下，正当行政程序在规范权力的同时，为民众行使程序基本权利，参与食品安全风险决策提供了合理装置，维护和实现了人的尊严。

美国行政法学者杰克·M.比尔曼对正当程序的基本原理作出如下总结：“正当程序的基本原理在于提供了一个意义重大的机会，使某人的情况可以被提交给作出决定者。通常，这要求知会有关问题，又在听证中举证与辩论的机会，有与对方证人对质并实施交叉询问的机会，有提交相反证据的权利，有拥有无偏私的决定者以及获知决定理由的权利。”(14)[美]杰克·M.比尔曼：《美国行政法的范围》，载[新西兰]迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，钟瑞华校，中国人民大学出版社2006年版，第218—219页。正是由于行政正当程序基本原理所具有的上述功能价值，使其在包括食品安全风险在内的诸领域的风险规制决策中被日益广泛的强调和运用。(15)参见谢海波：《环境行政决策程序的正当化研究》，法律出版社2018年版，第10-15页。需要指出的是，法律程序功能有效发挥的一个前提是构建合理的正当行政程序。

二、风险社会背景下传统食品安全行政程序所面临的挑战

在致力于构建食品安全风险治理程序之前，需要对传统食品安全行政程序进行全面系统的检视，以发现其所面临的挑战；需要在深刻描绘传统食品安全行政程序特征的基础上，反思其在食品安全风险规制实践中所面临的严重缺陷与不足。

(一)传统食品安全行政程序之特征描述

第一，传统食品安全行政程序具有高度封闭性。传统食品安全行政，是一种典型的以行政许可、行政处罚等高度形式化的行政行为为中心所建构起来的命令控制型治理模式，与这种命令控制型治理模式相适应，行政许可、行政处罚等传统行政行为由食品安全监管机构作出，其程序也更多的由食品安全监管机构主导。行政相对人和利益相关者涉入其中的节点和程度均非常有限，传统食品安全行政总体上呈现高度的封闭性特征。

第二，传统食品安全行政程序具有高度对抗性。司法程序是一种历久弥新的法律程序，并对行政程序的发展产生了深刻影响。应该说，从行政程序的发展演进而言，其经历了模仿司法程序的历史，其中仍渗透着司法程序的因子。一些欧洲学者强调，最初的行政程序法及判例法明显受到司法程序的影响。基于司法裁判功能的定位，司法程序在构造上具有显著的对抗性特征，法官借助司法程序得以辨明真相，发现法律真实，进而作出裁判。考察经典的行政处罚、行政许可程序装置的构成要素，我们可以从中窥见显著的司法程序的“对抗性”特征。传统行政程序法中不乏听证权、合理论辩权等诸如此类的权利，并继承了司法程序的对抗性特征。在传统食品安全行政程序中，这种对抗性特征也表现得尤为明显。例如，在食品安全行政处罚程序中，关于行政处罚程序听证的规定，便具有明显的对抗性色彩。

第三，传统食品安全行政程序聚焦于个别决定。司法裁判的过程是一个将立法者制定的具有普遍性的法律规则适用于个案的过程，亦即法律适用个别化过程。(16)参见胡玉鸿：《论司法审判中法律适用的个别化》，载《法制与社会发展》2012年第6期。应该说，法律适用个别化原则构成了司法审判的一个重要原则，法律适用的个别化蕴含着司法者对个案正义的追求。“随着社会地位的增长，个别化处理问题的需要也相应增加起来。由于这样的原因，法律推理的风格就开始接近于政治与经济的共同的推论方式。”(17)孙笑侠：《程序的法理》，商务出版社2010年版，第83页。受司法程序影响的传统行政程序聚焦于一个孤立的行政相对人及其实施的一个个独立行为，并对其作出个别的决定。在传统行政程序中，“个体是决定的对象，个体可以决定是否遵守作出的个别决定。”(18)覃慧：《治理时代的行政程序法制的变革与因应研究》，北京大学出版社2018年版，第166页。传统食品安全行政决定是行政机构运用形式化的行政行为理论和法律技术所作出的个案。一方面，这种针对食品安全违法者所作出的个别化决定，其直接针对的也仅局限于个人，或者仅能对潜在的违法者产生有限的威慑力。另一方面，这种围绕个别决定所展开的程序建构，在程序的开放性方面往往非常有限。

第四，传统食品安全行政程序更加注重对权力的控制。法律程序一直被视为是一种权力的治理术。在功能定位上，秉承传统控权论学说，传统行政程序构造更多定位于对行政机构权力的控制，并借此达到保障公民权利之目的。具体到食品安全行政而言，传统行政程序建构的功能在于强化对食品安全行政机构的控制，防止行政恣意和专断的发生。以食品安全行政处罚程序而言，其旨在透过行政程序对食品安全监管机构所享有的行政处罚权加以约束和控制，以防止行政处罚权力的滥用。

(二)传统行政程序适用困境之反思

首先，封闭性的传统行政程序难以回应食品安全风险行政之开放性需求。现代食品安全问题是一个典型的风险问题。从行政任务形态上观之，食品安全行政属于典型的风险行政。而风险行政的一个典型特征在于其不确定性。风险的不确定性特征源于科学的不确定性。科学不确定性存在于科学研究的各个阶段，有学者对科学不确定性进行了类型化，认为科学不确定性包括概念(conception)、方法(measurement)、取样(sampling)、建模(modeling)、因果关系(causal)和认识上的(epistemic)六种类别。(19)参见Vern R. Walker, The Siren Songs of Science: Toward a Taxonomy of scientific Uncertainty For Decisionmakers, Connecticut Law Review, vol.23 1990-1991, pp. 567-624.风险行政决策是一种面向未知的决策。面对这种未知的状态，需要风险规制决策者保持开放而审慎的态度。为了回应食品安全风险的不确定性特征，在食品安全风险行政程序建构上，则需要保持充分的开放性，以使得各种观点、知识、观念都能够进入食品安全风险行政决策的过程中。然而，具有高度封闭性特征的传统行政程序，要么将行政相对人和利益相关者拒斥在食品安全风险行政决策之外，使其难以参与到与其利益攸关的决策之中，要么只是在行政决策的末端为行政相对人和利益攸关者提供了一个狭窄的参与通道，进而导致食品安全风险行政决策所需要的各种观点、知识、观念等各种有价值的信息难以进入决策过程，并成为决策者的考量因素，难以为不确定性风险问题寻求可供选择的解决方案，故而无力回应现代风险社会背景下食品安全风险行政的现实要求。

其次，对抗性的传统行政程序难以为食品安全风险行政提供合作的空间。现代风险理论研究表明，风险具有多维面相。其中，风险的实在论观点认为，在科学主义观念席卷之下，“从全球来看，风险的语言结合了抽象性和‘科学的’真实性，赋予风险概念一种被主观认定的客观性的关环”。(20)[英]大卫·丹尼：《风险与社会》，马缨、王嵩、陆群峰译，北京出版社2005年版，第23页。风险的实在论主张风险是客观真实的，人类对其认识必须借助于科学化工具和手段，以发现关于风险的“客观知识”。遵循这一逻辑，风险规制决策离不开掌握科学知识和技术手段的技术专家的参与。风险建构论观点认为，风险是社会建构的产物，“是在日常生活中以大众传媒、个人经验和生活阅历、本地记忆、道德信念以及个人判断的话语为依据而建构起来的。”(21)[英]彼得·泰勒-顾柏、[德]詹斯·O.金编著：《社会科学中的风险研究》，黄觉译，中国劳动社会保障出版社2010年版，第53页。据此，风险规制决策需要将不同社会主体的风险认知和风险话语吸纳其中。实际上，风险的多重属性和多维面向，意味着食品安全风险具有复合性特征，单独依靠行政机构或者某一特定群体的力量，不足以应对食品安全风险。(22)参见戚建刚：《食品安全风险属性的双重性及对监管法制改革之寓意》，载《中外法学》2014年第1期。而是需要建立起合作沟通机制，为多元主体就食品安全风险问题的解决展开深入交流对话。在对抗性程序中，“行政机关和私人主体之间容易走向互相极端化的诉求，因为各方为了维护自己固有的利益或原则，往往被迫将自己的立场极端化，但有预期能将决策的结果带往一个较中间的决定。”(23)Philip J.Harter, “Negotiated Regulations: A Cure for Malaise”，71Georgetown Law18 (1982).转引自覃慧：《治理时代的行政程序法制的变革与因应研究》，北京大学出版社2018年版，第213页。这种具有高度对抗性特征的传统程序装置，显然难以为主体展开充分而富有成效的协商合作提供足够的空间。

第三，传统行政程序难以确保风险决策的理性化。正如前述，传统行政程序旨在透过对行政权力的程序性控制来达致权利保障之目的。诚如学者所言：“传统行政程序解决了个人权利保障的问题，但限于其自身的功能定位及其技术装置，在国家、社会整体利益的保障上却无法提供足够的‘弹药库’。”(24)唐明良：《环评行政程序的法理与技术——风险社会中决策理性的形成过程》，社会科学文献出版社2012年版，第44页。客观而言，在司法中心主义观念的影响下，以权力控制和权利保障为功能追求的传统行政程序更多聚焦于行政行为的形式合法性，对行政行为的实质合法性则鲜少关注。具体到食品安全行政，行政程序法制度建构和运行亦旨在确保食品安全行政符合法律规范的要求，对食品安全行政决策是否符合科学理性，是否具有正当性等深层次问题则未给予足够的重视。可见，以控制权力和保障权利为旨趣的传统行政程序建制，无法将科学理性和价值理念引入到食品安全风险行政决策之中，难以达到提升风险行政决策的理性化功能。

第四，传统行政程序未能为多元主体参与食品安全风险决策提供广阔平台。传统行政程序是结果导向的，传统程序的价值在于在法律框架下发现或接近法律真实。然而，风险的复杂性和不确定性意味着，在很多情况下，并不存在一个客观真实，程序的功能更多地转换为如何就不确定性的食品安全风险规制决策达成共识。这意味着，食品安全风险行政程序需要为多元主体参与风险规制决策、寻求共识提供交流平台。然而，传统的行政程序却难以为多元主体参与食品安全风险决策提供足够的制度装置。

第五，传统行政程序遮蔽了食品安全风险行政的动态过程。基于风险的视角，可以将食品安全风险行政界分为几个阶段。同样，依据不同的风险规制框架，食品安全风险规制也可以被界分为不同的阶段。1983年,美国国家研究委员会出版了《联邦政府中的风险评估:过程的管理》报告，对风险评估和风险管理分别进行了界定。1995年在瑞士日内瓦召开的联合国专家咨询委员会将风险分析分为三个部分，即风险评估、风险管理和风险交流。国际食品法典委员会引入食品安全风险分析框架，并将食品安全风险分析分为风险评估、风险管理和风险交流，并于2006年对上述三个概念进行了定义。(25)关于食品安全风险分析框架的演进与构造，参见石阶平主编：《食品安全风险评估》，中国农业大学出版社2010年版，第22-28页。按照国际风险治理委员会2006年提出的国际风险治理框架，风险治理被界分为风险预评估(pre-assessment)、风险评估、风险评价与描述以及风险管理，而风险交流则贯穿于以上诸环节。(26)参见Ortwin Renn, Annexes by Peter Graham, Risk Governance Towards an Integrative Approach, International Risk Governance Council, Geneva, 2005.无论是风险行政的双阶构造、三阶构造，还是多阶构造，均表明食品安全风险行政具有多阶性和过程性特征。(27)参见张恩典：《作为过程的风险行政：以行政过程论为视角》，载《南昌航空大学学报(社会科学版)》2016年第2期。食品安全风险行政的这一特征，要求在行政程序构造上体现更多的动态性和过程性特征。然而，传统行政程序构造却更多呈现出静态的、以结果为导向的特征，并以发现既定的客观事实和实现法律规则所预设的规范目的为目标。客观而言，传统行政程序显然无法满足食品安全风险行政的现实需求。

透过上述分析，我们可以发现，在风险社会背景之下，风险行政正在成为区别于传统秩序行政的新兴行政任务。诚如德国法学者乌尔里希·K.普罗伊斯所言：“危险概念以及与其紧密相连的一般秩序法中的侵犯教义学太过粗糙，无法应对新兴的，从我们的科技进步中所引发的安全隐患。”(28)[德]乌尔里希·K.普罗伊斯：《风险预防作为国家任务——安全的认知前提》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第143页。包括食品安全在内的风险行政的复杂性和不确定性特征给传统行政程序带来严峻挑战。如何建构适应风险行政的程序建制，成为现代风险社会情境下行政法学者的一项重要历史使命。

三、风险治理呼唤行政程序的更新：“第三代”行政程序的兴起

诚如葡萄牙行政法学者苏乐治先生所言：“诚然，现代行政法之走势是越来越严谨地界定每项程序之功能。在司法程序方面，判决可引致多种类别之行为；在行政程序上，我们见到许多不同的利益，故应有无数的程序，由此亦产生将程序形成化之困难。”(29)[葡]苏乐治：《行政法》，冯文庄译，法律出版社2014年版，第75页。随着合作治理和风险规制于20世纪90年代在全球范围内广泛兴起，西班牙学者巴恩斯教授基于行政国家的新面相，对行政程序范式演进展开了深入研究。巴恩斯教授基于行政程序的典型特征，将行政程序区分为第一代、第二代和第三代行政程序，并在比较考察三代行政程序的基础之上，将“第三代”行政程序界定为“回应治理新手段及新模式之不断发展需求的一种全新混合式程序”。因为大量政策方面的创新需要创造出更多有效的参与形式及协调式的多元管制层次，认可多元化与去中心的发展趋势，培育审议的讨论场，促进相互学习与信息收集，容许更大的灵活性，等等。(30)参见Javier Barnes,“Towards a Third Generation of Administrative Procedure”，in Sunsan Rose-Ackerman and Peter L.Lindseth,(eds), Comparative Administrative Law, Edward Elgar Publishing Limited 2010,p.349-350.覃慧：《治理时代行政程序法制的变革与回应研究》，北京大学出版社2018年版，第171页。相较于“第一代”“第二代”行政程序，“第三代”行政程序具有的开放性特征，有效回应了现代风险行政的新要求，有利于促成风险行政的正当性。

1.“第三代”行政程序的开放性回应了现代风险行政对参与的需求。与第一代行政程序的一个重要区别在于，第三代行政程序更具开放性。这种开放性特征意味着，第三代行政程序并非是封闭的，而是能够透过公众参与机制等制度装置吸纳更多的社会主体参与到风险规制决策中来，以满足社会多元主体对攸关其利益决策的参与要求。

2.“第三代”行政程序的过程性回应了现代风险行政的多阶性。巴恩斯指出，“第一代”行政程序是模仿司法程序建构起来的，具有典型的司法特征，“第二代”行政程序是模仿立法程序建构起来的，具有典型的立法特征。而“第三代”行政程序是面向动态行政过程而建构起来的，是真正的直面现代治理行政和行政过程的行政程序。在现代风险规制行政中，风险议题本身的复杂性，决定了其需要在决策的不同过程和阶段涉入科学知识、利益、价值等多元因素。因此，在行政程序装置的设计和建构上，需要能够适应面向风险规制行政这一特征的程序建制。相较于“第一代”“第二代”行政程序，“第三代”行政程序的优势在于，“行政机关与各类私人行动者之间形式多样的信息交换和沟通将贯穿于公共政策形成和实施的全过程。行政程序法将提供灵活、多样和‘软性’的信息沟通方式；私人行动者也可以调查和收集信息，并与行政机关进行公开的、持续性的和流动性的交换。”(31)参见戚建刚：《“第三代”行政程序的学理解读》，载《环球法律评论》2013年第5期。从这个意义上，面向现代行政过程建构起来的“第三代”行政程序，能够有效回应包括食品安全风险、环境风险等在内的现代风险行政的现实需求。

3.“第三代”行政程序的协商性因应了现代风险行政对协商对话的需求。正如前述，区别于以“危险排除”为要旨的秩序行政，以风险预防为基本目标的风险行政具有高度的复杂性和不确定性特征。风险行政所具有的上述特征，意味着需要围绕拟议的风险议题展开知识、利益和价值等层面的协商。从这个意义上，风险行政实则是“风险政治”。(32)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第230-241页。而食品安全风险行政实则是由包括科学社群、食品经营者和食品消费者等在内的多元主体，围绕拟议的食品安全风险所涉及的不同科学知识、利益诉求和价值观念所进行的协商和策略性竞争博弈。有学者形象地将其称为“食品安全的政治”。(33)参见Marion Nestle, Safe Food: The Politics of Food Safety, University of California Press,2003.

根据现代协商民主理论，民主的实质并非利益的聚合，而是不同观点和主张之间的论证、交流和协商。德国思想家哈贝马斯的商谈论认为，“商议性政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民，而取决于相应的交往程序和交往预设的建制化，以及建制化商议过程与非正式形成的公共舆论之间的共同作用。”(34)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，三联书店2014年版，第370页。美国学者托马斯·克里斯蒂亚诺总结了协商的三大功能价值：一是通过增强公民对其社会以及应该支配其社会的道德原则的理解，公共协商普遍地改善了立法的质量；二是与那些没有经过针对立法的深入协商过程的社会相比，这些社会的法律在其公民眼中往往在理性上更为正当；三是公民必须参与到协商过程中来时，他们身上某些优良品质就会得到发扬。(35)参见[美]托马斯·克里斯蒂亚诺：《公共协商的意义》，载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社2006年版，第185页。由此可见，协商在现代多元社会的重要性。在包括食品安全在内的风险政治中，面对着具有高度复杂性和风险规制的议题，需要建构起科学话语、利益话语和价值话语的协商交流程序装置，为多元主体开展风险话语的协商论辩提供制度平台。而“第三代”行政程序通过共识会议、科学咨询、同行评审等程序建制，为多元主体开展科学对话、协调利益及寻求价值共识提供了建制化的制度装置。

综上所述，区别于以合法律性为终极目标的“第一代”行政程序，“第三代”行政程序“以提升结果的效率与有效性作为目标”，正在进行重新设计与安排。其力图在程序建制中“鼓励多元视角分析，纳入了规制影响的细致评估、潜在假设的解释、复杂问题的公开讨论及对过去选择的持续再评估等程序元素。”同时，“第三代”行政程序也为数据的发展、理论的检测、假设的验证及政策结果的审查以及基于经验之想法的精细化提供帮助。(36)参见Daniel C. Esty, “Good Governance at the World Trade Organization: Building a Foundation of Administrative Law”, 10 Journal of International Economic Law 509,2007, pp.509-527.转引自覃慧：《治理时代行政程序法制的变革与回应研究》，北京大学出版社2018年版，第154页。由此可见，“第三代”行政程序在制度构造和功能价值上，能够在更大程度上因应包括环境和食品安全等在内的风险行政的需求，并为现代食品安全风险行政程序建构提供颇有价值的启示和指南。

四、食品安全风险行政程序的法治建构

面对着食品安全风险行政的兴起和行政程序的代际演进，我国食品安全行政程序建构应当吸收第三代行政程序的基本理念，基于食品风险的属性特征，以多阶性、参与性和协商性作为食品安全行政程序变革的方向。

首先，食品安全行政程序建构宜遵循多阶性原则。正如前述，风险规制是一个由风险评估、风险管理和风险交流等诸多环节构成的多阶构造的动态过程。为了因应这种多阶动态特征，食品安全风险行政程序宜借鉴第三代行政程序理念，以行政过程论为指引，直面风险行政的多阶构造，围绕风险行政的不同阶段和特征建立健全相应的程序装置。

其次，食品安全行政程序建构宜遵循参与性原则。一方面，食品安全风险具有多重属性，既有客观实在性，又有社会建构性；另一方面，食品安全风险具有不确定性，单纯依靠技术专家无法回答和解决所有的风险问题。诚如学者所言：“因为专家并非不会犯错，也不是无所不知；外行也可能在专业方面拥有能与知名科学家相匹配的技能和洞察力。”(37)[荷]韦博·比克、罗兰·保尔、鲁德·亨瑞克斯：《科学权威的矛盾性：科学咨询在民主社会中的作用》，施云燕、朱晓军译，上海交通大学出版社2015年版，第27页。这意味着，食品安全风险规制离不开社会公众的共同参与。因此，食品安全风险行政程序建构应当借鉴“第三代”行政程序理念，秉承参与性原则，致力于建构食品安全风险规制的参与机制，从制度层面保障参与性原则落到实处。

第三，食品安全风险行政程序建构宜遵循协商性原则。诚如学者所言：“对于一个协商理论来说，关键的是，在公民(及其代表)作出决策之前，要在公共论坛中检验他们的利益与理由。协商过程促使公民通过诉诸共同利益，或者以在公共辩论中“所有人都能接受”的理性话语，来声明他们的决定和看法的正当性。仅仅声称一偏好或看法属于某人，并不足以服人。随之而来的集体决定在某种意义上须由公共理性——即通常可以使所有人都信服的理性——来赋予正当性。”(38)[美]詹姆斯·博曼：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，第5页。在风险社会背景下，多元主体应当摒弃对抗博弈，秉承协商合作，将协商对话作为风险行政的基本原则，将协商性原则作为食品安全风险行政程序建构的重要遵循，并透过适当的程序建制为多元主体之间就拟议风险议题展开协商对话提供程序装置。(39)参见戚建刚、余海洋：《统一风险行政程序的法理思考》，载《理论探讨》2019年第5期。

在明确食品安全风险行政程序建构原则的基础之上，笔者基于食品安全风险的属性，以及食品安全风险的类型化，结合食品安全多阶构造，以国际风险治理理事会所确立的“风险治理框架”为蓝本来建构适当的程序建制。

(一)食品安全风险治理框架的基本构造

风险治理框架是在继承和反思经典的风险分析框架三分法基础之上，于2005年由国际风险治理理事会创立的。自创立以来，该风险治理框架在食品安全风险、环境风险领域产生了日益广泛的影响力。(40)关于风险治理框架在环境风险、食品安全等风险规制诸领域中的运用分析，参见O.Renn, K.Walker(editors), Global Risk Governance: Concept and Global Risk Governance: Concept and Practice Using the IRGC Framework, Springer, 2008.该理论框架将“治理”理念引入风险规制之中，确立了风险治理的多阶构造。具体而言，包括风险预评估、风险评估、风险评价和风险管理，而风险交流则贯穿于上述四个阶段之中，且每个阶段的主要任务各不相同。

以食品安全风险治理为例，风险预评估旨在对食品安全风险议题加以确定，即在搜集与特定风险相关的信息之后，对食品安全风险进行早期预警。风险评估阶段，旨在根据食品安全风险的属性对各种类型的食品安全风险运用不同的程序和方法对之加以评估。风险评价阶段，旨在根据风险评估阶段所得的食品安全风险的程度和规模，来对食品安全风险的可接受性和可容忍性作出判断。风险管理阶段，则旨在对根据前两个阶段所获得的相关风险信息，对人们所面临的食品安全风险属性和所处的风险情势作出判断，并据此作出食品风险规制决定，综合选择、运用不同的风险规制工具对食品安全风险加以有效规制。(41)参见Ortwin Renn, Risk Governance: Coping with Uncertainty in a Complex World, Earthscan, 2008, pp.1-200.又参见张恩典：《环境风险规制下的公众参与制度研究》，载《河南财经政法大学学报》2018年第1期。

相较而言，风险治理框架的优势在于：首先，细致界分了风险治理的阶段，尤其是在风险评估之前将风险预评估阶段独立出来，从而为行政机构和公众参与风险治理决策提供了可能。其次，根据现实情境中风险的不同属性，合理界分了不同风险类型，并据此探讨了不同类型风险在不同阶段的应对策略，有助于实现风险的精准治理。第三，为多元主体参与风险治理活动，科学、利益和价值等关涉风险规制决策正当性的多元要素合理进入决策过程奠定了理论基础。因此，笔者选择以风险治理框架作为架构食品安全风险行政程序的理论框架和基础。

(二)食品安全风险行政程序的核心建制

根据风险治理框架，围绕着风险预评估、风险评估、风险评价和风险管理制度，食品安全风险行政程序的核心建制主要由以下程序制度构成。

1.食品安全风险预评估阶段的核心程序建制：建立健全食品安全风险议题动议制度。正如前述，风险预评估阶段的任务主要是风险预警和形成风险议题，通过风险早期预警和甄别，再确定是否将特定风险议题纳入到后续规制活动之中。可以说，风险预评估将在很大程度上决定风险规制决策的走向。风险预评估的风险预警和风险议题建构任务，意味着其需要有广泛而充分的风险信息来源，以确保上述任务的顺利完成。因此，在风险预评估阶段，需要建立健全风险议题动议制度。所谓食品安全风险动议制度，是由动议申请人申请，从而触发食品安全规制机构启动规制权力，形成风险议题的重要制度。风险议题动议权构成了风险动议制度的核心。风险议题动议制度在促成风险议题形成方面发挥着重要作用。(42)参见戚建刚、郑理：《论公共风险监管法中的动议权制度之建构》，载《中国高校社会科学》2015年第5期。一方面，通过风险议题动议制度，尤其是动议权制度的规范建构，有助于促成风险问题的框定，从而为后续的评估活动指明方向。另一方面，以动议权为核心的动议制度，赋予多元主体启动食品安全风险议题等活动的建议权，使得利益相关者和普通公众享有在决策的早期阶段参与和影响食品安全风险规制决策的权利。

鉴于我国风险议题行政和专家共同宰制的局面，除了既有的行政内部的风险信息沟通制度和食品安全专家参加的风险评估协调制度(43)关于食品风险预评估协调委员会的探讨，参见杨小敏：《我国食品安全风险评估模式之改革》，载《浙江学刊》2012年第2期。之外，亟须在食品安全风险预评估阶段建立以动议权为核心的风险议题动议制度规范。首先，在动议权的主体上，包括：一是与公共风险或公共风险监管机关所采取的监管措施具有法律上的权利与义务关系的公民、法人和其他组织，利害关系人，如受转基因食品规制决策影响的消费者代表或产业界代表等；二是对食品安全风险规制决策感兴趣的主体，如新闻媒体；三是普通公众。其次，在风险议题动议的受理和处理上，相关食品安全规制机构在预评估阶段，需要在形式审查基础之上作出是否受理的决定，并进一步对食品安全风险议题的动议作出审查，判断食品安全风险信息的客观性、准确性，并对食品安全风险信息作出初步判断，以确定是否进一步启动后续的食品安全风险评估。

2.食品安全风险评估阶段的核心程序建制：建立以科学咨询制度为核心的专家共识制度。风险评估阶段的主要任务是确定特定食品安全风险的规模、程度和大小。按照经典的风险理论，风险评估被认为是一项与价值无涉的科学事业，只有掌握科学知识和技术手段的技术专家才有发言权。“风险评估是一个纯粹的专家行为”。(44)参见陈君石：《风险评估在食品安全监管中的作用》，载《农业质量标准》2009年第3期。而且，经典的风险评估方法，主要是一种概率评估，即运用技术手段对具有科学依据的、当然和明确严重性的属性的食品危害的风险进行评估，而其评估过程主要包括危害识别、危害特征描述、暴露评估、风险特征描述四个步骤，属于典型的概率评估模式。(45)戚建刚：《食品危害的多重风险与风险评估制度的重构》，载《当代法学》2012年第2期。在程序上，概率性评估活动主要借助于科学咨询程序来展开。为了保证评估的客观性，科学咨询委员会的组成人员一般由化学、生物学、物理学和医学方面等自然科学领域的专家组成，而法学、社会学和经济学等社会科学领域的专家则往往无法参与其中，更妄论外行公众了。客观而言，概率评估模式难以应对不确定性风险和模糊性风险，具有自身的局限性。

按照风险治理框架，基于食品安全风险的多重属性，在风险评估中，除经典的概率评估模式外，还要引入预防性评估模式和关注度评估模式。两者在评估范围上具有显著差别，预防性评估模式主要针对不确定性风险，而关注度评估模式主要针对模糊性风险。这意味着，在程序构造上，虽可运用科学咨询程序，但仍有完善之必要。

首先，完善专家小组的构成。科学咨询程序是确保风险评估科学性的重要制度装置。但是，在预防性评估模式和关注度评估模式下，科学咨询程序的专家成员除了有来自上述化学、生物学、食品工程和医学等领域的专家外，还应该包括来自法学、社会学、经济学、伦理学等社会科学领域的专家，并根据各自专业领域，成立专家小组。透过各领域的专家对话来对不确定性风险和模糊性风险展开全方位评估。

其次，优化科学咨询专家遴选机制。诚如学者所言，“有关事实和价值的分离是思维保健的基础。如果失败将会使科学家扮演权威者的角色，政治家扮演专家的角色。但是，承认这一原理的同时，我们还必须看到当我们界定问题、选题、处理数据，以及对非科学领域的现象作出反映的时候，事实和价值是以非常微妙的方式纠缠在一起的。”(46)[英]巴鲁克·菲斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京出版社2009年版，第60页。为避免科学专家在风险评估中出现“越位”和“缺位”问题，宜以卓越性、独立性和透明性为原则，来遴选适格的专家，确保专家履行“诚实代理人”的角色，真正发挥专家在风险评估中的作用。(47)关于食品安全风险评估科学咨询程序建制的分析，参见戚建刚、易君：《论欧盟食品安全风险评估科学顾问的行政法治理》，载《浙江学刊》2012年第6期；戚建刚、易君：《我国食品安全风险评估科学顾问的合法性危机及其克服》，载《北方法学》2014年第2期。

第三，应当建立健全调查和讨论小组程序建制。德国权威风险研究者奥特温·伦内认为，“系统分析把风险当作一个较大社会或制度的要素。它侧重于结构因素，跨越了‘真实的’和‘建构的’现实。风险问题在进化过程中发展，在这个发展过程中群体和机构组织自己关于自然和社会环境的知识，通过交流与其他社会系统分享知识。”(48)[德]奥特温·伦内：《风险的概念：分类》，载谢尔顿·克斯姆斯基、多米尼克·戈尔丁：《风险的社会理论学说》，徐元玲、孟毓焕译，北京出版社2005年版，第79页。风险规制决策的理性化程度在很大意义上取决于所获取的风险知识是否充分，这些风险知识是高度分散的、地方化的。尤其是那些目前科学研究和技术手段尚无法完全测量和评估的风险,更加依赖多元社会主体提供风险知识和信息。例如，在评估转基因食品等具有高度不确定性和模糊性食品安全风险时，需要听取利害关系人和潜在消费者的意见。在风险问题的产生上，模糊性风险主要源于多元社会主体针对特定风险价值观念上的差异。对处理由于价值层面的差异所导致的风险议题，程序发挥着重要的作用。季卫东教授在论及程序在化解价值冲突问题的作用时认为：“在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。程序一方面可以限制行政管理的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。”因此，在不确定性和模糊性风险的评估中，需要充分发挥程序的功能。在程序建制上，需要建立健全调查和讨论小组等程序建制，此种开放性的程序建制能够为利益相关者参与风险规制决策提供平台。

3.食品安全风险评价阶段的核心程序建制：建立健全以公民小组为中心的公民共识制度。食品安全风险评价阶段的主要任务是在风险评估基础之上，对食品安全风险的可接受性和可容忍性作出判断。风险评价涉及到对事实问题的解释、对偏好和价值的澄清以及对可容忍性或可接受性的规范性判断的交流过程。这一阶段需要在涉及特定风险议题的利益相关者之间促成“反思性话语论辩”。反思性话语论辩主要适用于在认识论话语和社会价值偏好的基础上权衡利弊、论据，进而做出平衡的风险规制决定。(49)参见Marion Dreyer, Ortwin Renn(ed.), Food Safety Governance: Integrating Science, Precaution and Public Involvement, Springer, p.117.诚如学者所言，当我们处理不确定性食品安全风险之时，“科学家们并不了解全部情况——因此需要谦逊的技术。不同的社会群体，由于拥有不同的利益取向，因而具有不同的偏好。因此，应邀请相关利益代表加入决策程序。”(50)[荷]韦博·比克、罗兰·保尔、鲁德·亨瑞克斯：《科学权威的矛盾性：科学咨询在民主社会中的作用》，施云燕,朱晓军译，上海交通大学出版社2015年版，第193-194页。为了保证所有的利益诉求和偏好都能够得到合理的表达和深思熟虑的权衡，需要建立多元利益主体协商交流的程序建制。在具体程序建制上，主要以公民小组、界面委员会等具有较大开放性的公民共识会议程序建制为宜，以促成食品生产者、消费者、行业协会、新闻媒体等利益相关者代表在平等参与、理性协商的基础上，就特定食品安全风险的可接受性达成共识。

4.食品安全风险管理阶段的核心程序建制：建构以规制影响分析为中心的程序建制。食品安全风险管理阶段的主要任务是根据风险评估和评价的结果，基于食品安全风险的特征，选择合理适当的规制工具对特定食品安全风险加以规制。在风险规制工具的选择中，需要考虑如下两个方面的问题：一方面，要考虑特定规制工具将产生的积极和消极影响，另一方面，需要考虑为受规制决策和规制工具实施影响的利益相关者提供陈述申辩的机会，如有必要，宜借助听证程序来广泛听取利益相关者的利益诉求和意见表达。

目前对于听证程序，理论界和实务界已经论述较多，制度建构也相对完善，更多的是如何在实践中加以落实的问题。而相形之下，对规制影响分析程序的研究和制度建构却很少。针对当前我国风险规制决策中理性不足的突出问题，应当在食品安全风险规制决策中引入规制影响分析程序，以提高食品安全风险规制工具选择的理性化程度。

在风险规制中，规制影响分析既是一种方法，也是一种程序。无论是作为一种方法，还是作为程序，其本质是将成本—效益这一经济学分析思维引入到风险规制活动中，以提高风险规制决策的理性化水平。虽然，以成本效益分析为核心的规制影响分析在食品、环境等诸多风险规制领域的植入，引发了诸多争论。(51)关于规制影响分析程序的理论争论，参见Matthew D．Adler &Eric A.Posner, New Foundation of Cost-Benefit Analysis, Harvard University Press, 2006, pp.154 -184; See also Robert J.Brent, Handbook of Research on Cost-Benefit Analysis, Edward Elgar, 2009, pp.203-206.关于规制影响分析在美国和欧盟食品、环境等规制领域的运用的介绍，参见高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，载《环球法律评论》2012年第6期；钱鹤群：《欧盟规制影响评估制度及其对我国规制改革的启示》，载《学习与探索》2019年第2期。但是，诚如美国法学家孙斯坦所言：以成本效益分析为核心的规制影响分析“不应被看作是对事物的简化描述，更不意味着任何事物都仅仅是供人类使用的‘商品’。最好把它当成一种实用性的工具，它对深层次的问题不发表意见，而是帮助人们在面对错综复杂的问题时，作出综合性判断。”(52)[美]凯斯·孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，中国政法大学出版社2005年版，第152页。在规制资源条件约束和审慎民主压力之下，建构并合理运用以成本效益分析为核心的规制影响分析程序，实则是在食品安全风险规制工具的选择决策中植入一套反思和审慎机制。这一机制在促成包括食品安全风险规制决策，尤其是审视和评估食品安全标准和行政许可等风险规制工具的潜在影响方面确实发挥着至关重要的作用。