论企业合规考察的适用条件

李奋飞

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

一、问题的提出

基于优化营商环境、保护民营企业的初心，我国检察机关于2020年3月开启了“企业合规监管试点”的改革探索(下称“企业合规改革”)，并确定了深圳市宝安区等6家检察机关作为试点单位，一定程度上标志着“企业合规改革”在中国正式拉开帷幕。2021年4月，最高人民检察院发布了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，启动了第二期“企业合规改革”试点工作。第二期改革试点范围较第一期有所扩大，涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省(直辖市)。上述省级检察院可根据本地情况，自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部等9部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(下文简称《指导意见》)明确规定，检察机关在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。这意味着，企业合规改革的着眼点在于将企业合规激励机制引入批捕、公诉等制度之中，并使之成为对涉罪企业和负有责任的企业高管等自然人作出从宽处理的重要依据。从最高人民检察院2021年6月3日公布的4起企业合规典型案例来看，检察机关是通过将合规建设与酌定不起诉、认罪认罚从宽制度、检察建议等方式相结合来激励涉罪民营企业进行合规整改的。而从合规引入公诉制度的路径来看，“合规不起诉”的实现路径大体上又具有检察建议和合规考察两种模式。有学者将合规考察模式概括为附条件不起诉模式。(1)参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式——合规不起诉制度在我国的兴起》，载《中国法学》2020年第6期。

虽然检察建议模式具有制发对象、时间灵活等优势，(2)参见李奋飞：《论企业合规检察建议》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。但是从有利于激励涉罪企业建立行之有效的合规计划方面来看，合规考察模式却有着检察建议模式所不具有的优势。这是因为，在合规考察模式下，检察机关通常会在审查起诉过程中，为那些被纳入合规考察的涉罪企业、相关责任人等设立一定的考察期，涉罪企业出具合规建设与接受考察承诺书，并在考察期内根据合规计划，完善企业治理结构，健全管理规章制度，规范生产经营模式，进而在考察期结束后综合其合规建设情况、犯罪情节等决定是否给予起诉。(3)参见王春：《“合规考察”护航民企健康发展》，载《法治日报》2020年9月23日。从试点实施以来的情况来看，几乎所有被纳入合规考察的涉罪企业和相关责任人，在经过6至12个月的合规考察之后，(4)有观点认为，短期考察可能只能看到企业刑事合规的设计方案，但这不是真正的、全面的合规管理，应当至少以三年为维度。参见郭小明、刘润兴：《如何确保刑事合规计划得以有效实施》，载《检察日报》2021年8月6日。通常都获得了不起诉、轻缓量刑建议等宽大的刑事处理。

企业合规改革的大力推行，不仅会影响乃至改变检察机关在企业犯罪治理中扮演的角色，(5)有观点认为，应推动检察职能由注重事后、消极预防向事前、积极预防转变，使检察机关成为企业治理结构变革的推动者。参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期。也会带来检察裁量权在涉企刑事案件中的扩张，尤其是在合规考察对象的确定上，检察机关必然拥有较大的裁量权。不同检察官之间的观念、办案习惯等方面的差异，难免发生“选择性”适用合规考察的问题，导致现实中类似企业犯罪处理不一致的情况。这无疑容易引发人们对检察机关主导的合规考察的正当性、公平性和平等性产生怀疑。好在，目前正在探索的“合规不起诉”本质上属于酌定不起诉的一种类型，检察机关由于普遍将自然人刑事责任追究与企业刑事责任的追究“捆绑”在一起。(6)有学者指出，理顺犯罪单位与其成员之间的罪责关系，对完善单位犯罪立法、指导惩治单位犯罪实践具有重要意义。参见叶良芳：《论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论》，载《中国法学》2008年第6期。受现行《刑事诉讼法》的限制，试点检察机关通常也只是将相关责任人依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的涉企轻微刑事案件作为“合规不起诉”的适用对象，且酌定不起诉的适用程序长期以来掌握得比较严格，检察官不敢、不愿适用酌定不起诉制度，(7)参见童建明:《论不起诉权的合理适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期。加上改革以来“合规不起诉”的案例还很少发生，人们对合规考察中检察裁量权滥用的担忧尚不是很大。

但是，随着企业合规改革的持续推进，未来立法上或将增设企业犯罪附条件不起诉制度，(8)参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。合规考察的适用范围也将得到更加广泛的扩展，这必将赋予检察机关更大的自由裁量权。相应地，合规考察中检察裁量权被滥用的风险也会增加。改革决策者有必要未雨绸缪，认真对待涉罪企业合规考察制度的适用条件。笔者从涉罪企业合规考察制度建构的视角，以域外企业犯罪暂缓起诉协议和不起诉协议的适用条件为镜鉴，结合一些试点检察机关对合规考察制度的初步探索，从对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件等六个方面，对合规考察的适用条件进行评析和重塑，以为合规考察的适用确立更多的约束条件，从而对检察机关在合规考察对象确定上的裁量权进行规范。

二、企业合规考察的对象条件

在企业合规改革的探索过程中，合规考察的适用对象问题，既是争议较大的问题，也是非常重要的问题。目前，试点地区的检察机关基本上将合规考察制度的适用对象设定为“相关责任人”可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的涉企刑事案件。而且，合规考察制度不仅可以适用于公司、企业等实施的单位犯罪案件，也可以直接适用于公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪案件。此外，合规考察制度的适用对象，大都是“中小微民营企业”。这一切，既背离了企业合规“放过企业，严惩责任人”的基本原理，也影响了合规考察制度的实施效果，还限制了企业合规改革的空间。在企业合规改革如火如荼的大背景下，研究合规考察制度的适用条件，首先需要认真研究合规考察制度的适用对象问题。具体而言，合规考察制度是否应单独适用于“企业家”？如果合规考察制度只应适用涉罪企业，那么是适用于“中小微民营企业”还是“大企业”？是适用于“轻微企业犯罪”还是“严重企业犯罪”？如果应适用于严重企业犯罪，那么是否应对“非系统性企业犯罪案件”和“系统性企业犯罪案件”予以区别对待？这些问题能否得到较好解决，将在很大程度上决定企业合规改革的未来走向。

(一)合规考察应适用于企业犯罪案件

在美国，审前转处协议制度最初只是专门针对自然人轻微犯罪(初犯、偶犯、非暴力犯罪)而创设的，并不适用于法人犯罪。(9)参见叶良芳：《美国法人审前转处协议制度的发展》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。自20世纪90年代以来，联邦检察官逐步将其适用到法人犯罪案件的处理。也就是说，目前审前转处协议制度既可以适用于涉嫌轻微犯罪的自然人，也可以适用于涉嫌经济犯罪的企业，但适用于自然人的审前转处协议制度与企业合规并无关系。在检察官与涉罪企业达成审前转处协议的案件中，被不起诉的通常也只是企业，而不是涉嫌犯罪的自然人。根据美国《联邦检察官手册》的规定，检察官在决定是否与涉罪企业达成审前转处协议时，要重点考虑针对需要为企业违法行为直接负责的个人的起诉是否充分。这意味着，检察官通过审前转处程序的运用不起诉的通常只是涉罪企业，并非企业中涉嫌犯罪的自然人，即“放过企业，惩办责任人”。在对负有责任的自然人起诉不充分时，还可以选择对企业起诉，而不能“既放过企业，也放过责任人”。(10)参见黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期。英国、法国、加拿大、新加坡等国家确立的暂缓起诉协议制度都仅适用于涉嫌犯罪的企业，而不适用于涉嫌犯罪的自然人。毕竟，企业合规是在企业内部针对合规风险所建构的一套预防违法犯罪的管理体系，是“企业自身的合规”，而不是“企业家的合规”。(11)参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度初步研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。

在企业合规改革试点探索过程中，有的检察机关将合规考察制度直接适用于公司(企业)实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等自然人实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。对此做法，《指导意见》显然给予了肯定。《指导意见》第3条明确规定：“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”虽然该条规定的是第三方监管机制的适用范围，但实际上也划定了合规考察制度的适用范围。(12)当然，并非所有纳入合规考察的案件都需要适用第三方监管。需要适用第三方监管的案件应该只限于那些合规难度较大、需要专业指导的案件，对于一般案件，可以交由企业在检察官的监督下完成自我整改。检察机关之所以将合规考察制度单独适用于“企业家”的个人犯罪，其目的主要是为了“加大对民营企业的刑事保护力度”。民营企业不仅规模普遍较小，而且规范意识整体较差，(13)参见陶朗逍：《民营企业刑事合规的解构和展望》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期。甚至很多中小微民营企业就连现代公司治理结构都没有建立起来，导致一些“企业家”完全左右了企业的命运。如果办案机关不能对这些号称企业“灵魂人物”的“企业家”慎捕、慎诉，而是“够罪即捕”“够罪就诉”，无疑会对企业的生存和发展带来严重影响，甚至极有可能出现“案子办了，企业垮了”的局面。因此，有学者认为，检察机关推行“企业合规改革”的目的，“与其说是保护企业，倒不如说是保护企业的经营者或者责任人。”(14)黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期。

目前，我国经济下行压力加大，又刚刚遭受新冠疫情冲击，国际贸易冲突爆发日渐频繁，企业本身就面临着越来越大的生存压力。(15)参见陶朗逍：《论中国治理企业违法的和解合规模式》，载《东北大学学报(社会科学版)》2021年第2期。办案机关在现有法律框架下对“企业家”灵活运用宽严相济的刑事政策，“能不捕的不捕、能不诉的不诉、依法提出轻缓的量刑建议”，有助于防止办案引发诸如企业停产停工、破产倒闭、员工失业乃至经济下滑等各种负面连锁反应。在审查批捕、审查起诉过程中，如果检察机关发现该“企业家”所掌控的企业在经营管理上存在合规风险，向其发出合规检察建议，督促其开展合规建设也具有合法性、正当性和可行性。但是，在仅有“企业家”构成犯罪的涉企案件中，将“企业家”所在的企业纳入合规考察对象，为其确定合规考察期限，并根据企业的合规整改情况，作为对“企业家”宽大处理的重要考量因素，却有待商榷。毕竟，合规考察不仅具有保护功能，也具有惩罚功能(因此其才能更有效地替代刑罚)。这种惩罚功能体现在，企业一旦被纳入合规考察，就需要承担诸如积极配合、补救挽回、提交合规计划、接受合规监管等义务。因此，在企业并未被作为追诉对象的情况下，检察机关对其适用合规考察，并以企业的合规建设作为放过“企业家”之理由，既有悖企业合规的基本原理，也有违罪刑法定原则之嫌。未来应当将合规考察制度适用到企业涉嫌犯罪的案件之中，并尽可能“放过企业”；对于“企业家”单独实施的犯罪，如果可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，且“企业家”认罪认罚的，也可以对其裁量“出罪”。如发现“企业家”所掌控的企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的，可以向企业制发合规检察建议，以督促、引导和帮助其建章立制、堵塞漏洞、合规经营。

(二)合规考察应适用于重大的企业犯罪

在美国，原则上所有的企业犯罪案件都可以适用暂缓起诉协议和不起诉协议。当然，具体到个案的处理中，则需要由检察官根据犯罪情节等因素进行裁量。从其审前转处程序的实践运行来看，在一些造成了人身伤亡等严重后果的案件中，检察官也选择适用了暂缓起诉协议或不起诉协议；在英国，暂缓起诉程序适用于《2013年犯罪与法庭法》附件17第2条第15—28款规定的特定罪名，主要包括欺诈、贿赂、伪造文书、内幕交易、洗钱；在新加坡，暂缓起诉协议也仅适用于贿赂、腐败、洗钱、操纵市场、伪造账号、使用犯罪所得等经济犯罪。在法国，基于公共利益的司法协议(Public interest judicial agreement)只适用于企业涉嫌的腐败、内幕交易、洗钱等特定违法行为。

而我国检察机关推进的企业合规改革试点，却基本上将相关责任人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微企业犯罪案件作为合规考察的适用对象。在个别地方检察机关制定的规范性文件中，虽然合规考察可以适用于相关责任人依法应当被判处3年以上10年以下有期徒刑的较为严重的企业犯罪，但却需要具有“自首情节或者在共同犯罪中系从犯，或者直接负责的主管人员、其他直接责任人员具有立功表现的”等条件。试点地方的检察机关之所以将合规考察的适用对象限定为相关责任人可能判处3年以下有期徒刑的案件，主要是基于合规考察之后需要通过裁量不起诉对企业“出罪”，而现行的裁量不起诉正是以“犯罪情节轻微”为基础条件的。而“犯罪情节轻微”在司法实践中通常又被认为是可能判处的宣告刑在3年以下有期徒刑。加上，我国追究单位刑事责任是以自然人刑事责任为出发点的，(16)参见周振杰：《企业刑事责任二元模式研究》，载《环球法律评论》2015年第6期。单位刑事责任与自然人刑事责任未作适当的分离，导致只有相关责任人员可能判处3年以下有期徒刑的轻微企业犯罪，才能被检察机关纳入合规考察的对象，并在实施有效合规计划的基础上，获得“出罪”的机会。有研究者在其提出的企业附条件不起诉的立法建议中，也是将单位犯罪附条件不起诉限定为可能判处3年以下有期徒刑的案件。(17)参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。这种以相关责任人的可能判处的刑罚来决定是否对企业“出罪”的做法，大大限制了合规考察制度的适用空间，难以激励更多的涉罪企业建构或完善合规计划。实际上，是否应对涉罪企业适用合规考察，也即是否应当对涉罪企业特别出罪，检察机关应当考量的重点，不应是犯罪情节，而应是起诉是否会给社会带来过大的负效应。(18)参见陈学权、陶朗逍：《企业犯罪司法轻缓化背景下我国刑事司法之应对》，载《政法论丛》2021年第2期。因此，即使相关责任人员可能判处3年乃至10年以上有期徒刑的企业犯罪案件，无论是系统性企业犯罪，还是非系统性企业犯罪，(19)有学者根据发生在企业内部的犯罪行为，究竟是由企业集体决策实施，还是由关联人员实施后企业承担连带性刑事责任，将企业犯罪区分为系统性企业犯罪和非系统性企业犯罪。在其看来，对于非系统性企业犯罪案件，无论情节轻重，都可以适用合规考察制度。而对于系统性企业犯罪，合规考察没有太大的适用空间。只有那些情节轻微的案件，检察机关才可以给予企业适用合规考察的机会，并将建立有效合规计划作为情节轻微的依据，从而作出不起诉的决定。参见陈瑞华：《企业合规出罪的三种模式》，载《比较法研究》2021年第2期。检察机关都可以将其纳入合规考察对象，并通过或将在立法上增设的企业附条件不起诉对涉罪企业予以“出罪”。只是对系统性企业犯罪适用合规考察，检察机关应当要求涉罪企业更换管理层，并接受第三方监管。

值得肯定的是，《指导意见》第5条亦未排斥重大企业犯罪案件适用企业合规试点，仅仅规定具有个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的，公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的，公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的等几种情形的，不适用企业合规试点。当然，这并不意味着，所有企业犯罪案件不论轻重都适宜纳入合规考察。为实现司法资源在企业犯罪“出罪”程序中的优化配置，未来检察机关应考虑建构“合规不起诉”的二元模式，对于轻微企业犯罪案件，应通过“裁量不起诉+合规检察建议”的方式来激励涉罪企业进行合规整改，对于重大企业犯罪案件，则应通过“附条件不起诉+合规考察制度”来激励涉罪企业建构或完善合规计划。

(三)合规考察应更多地适用于“大企业”

美国的审前转处协议制度并未明确适用对象的企业规模。但是，按照《霍尔德备忘录》的要求，检察官在处理企业犯罪时需要考虑附带后果，包括对不负个人责任的股东和雇员的伤害比例。《菲力浦备忘录》明确指出：“……如果对法人定罪判刑会给无辜的第三人带来极其严重的负面后果，则应当考虑适用不起诉协议或暂缓起诉协议，明确其守法和不得重犯等义务。”对企业犯罪的刑事追诉，会使投资者、股东、员工、合作伙伴、客户等无辜的第三人的利益受到殃及。企业规模越大，受到殃及的人也就越多，即附带后果越显著。因为，相对“中小微企业”而言，“大企业”不仅拥有更多的投资者、股东、员工、合作伙伴、客户等，其所涉嫌的案件往往情况也更为复杂，一旦对涉罪的“大企业”予以起诉，不仅会消耗更多的司法资源，也会引发诸如企业倒闭、员工失业、经济滑坡等更为严重的附带后果。

以直接导致美国对涉案企业起诉政策进行重大调整的安达信事件为例。作为前美国最大和最成功的会计咨询公司之一，安达信一度在全球85个国家和地区设有390个分支机构，员工总数达到85000人，全球营业额曾达到93亿美元。受到安然倒闭的影响和在被指控财务欺诈的过程中，安达信被指控妨碍司法公正，因为安达信的休斯顿事务所销毁了与安然财务报表相关的审计文件。安达信被起诉后，证监会就要求其停止从事上市公司的审计业务，这事实上等于令其关门歇业，其客户迅速流失，特别是在其被判有罪后，从事注册会计业务的资格被暂停，致使其几乎失去了所有的客户。虽然美国联邦最高法院后来以初审法院对陪审团的指示存在程序错误为由撤销了其有罪判决，但是其所遭受的损害已经无法挽回。当其最后倒闭时，仅在美国就造成了28000名员工失业，甚至引发了“水波效应”，使美国经济受到严重影响。为了回应因安达信的倒闭所遭受的指责，美国司法部迅速制定了关于起诉企业的修订指南，并开始增加不起诉协议和暂缓起诉协议在企业犯罪中的适用。2018年，美国与涉案企业达成暂缓起诉协议或者不起诉协议约为24件；2019年，为32件；2020年，为38件。2000年至今，总计已超过580件。实证表明，司法部更经常地对大型企业适用暂缓起诉协议或者不起诉协议。

英国自2013年通过《犯罪与法院法》引入暂缓起诉协议制度以来，截至2020年4月份，共与标准银行、劳斯莱斯、特易购等11家企业达成了合规不起诉协议。这11家企业都属于大型企业。法国自2016年通过《萨宾第二法案》确立暂缓起诉协议制度(也称“基于公共利益的司法协议”)以来，负责起诉严重金融犯罪的金融检察官办公室(PNF)共与涉嫌洗钱犯罪的汇丰银行瑞士支行等11家企业达成和解协议。这11家大型企业不仅具有缴纳大额罚金和罚款、承受合规监管成本的经济能力，也实现了企业经营权和所有权的分离，通常还具有较为完善的内部合规机制。检察机关对其适用合规考察，既可以在得到涉罪企业积极配合的情况下降低执法成本，也可以通过涉罪企业积极实施“法益修复”、承担合规监管成本等方式在一定程度上实现惩罚涉罪企业、形成威慑作用的目的，还可以通过合规监管敦促涉罪企业重建合规计划，变革治理方式和经营模式，加强对员工尤其是高管的合规管理，逐步形成一种合规经营的企业文化，从而有效地预防企业再次实施同类违法犯罪。此外，对大型企业适用合规考察，遵循“放过企业，惩罚责任人”的合规理念，不仅不会影响企业的正常运营和存续，反而有助于提升企业主管或职员在企业经营中的规范性和正当性。(20)参见唐益亮：《新加坡企业合规不起诉的结构与特色》，载《人民法院报》2021年7月23日。

而从我国企业合规改革探索的情况来看，检察机关基于避免“办了一个案子，垮了一家厂子，下岗一批职工”的初心，主要将一些具有“家族企业”或“个人独立企业”性质的涉案“中小微民营企业”纳入了合规考察的对象。这些企业通常既没有缴纳高额行政罚款、承受合规监管成本的经济能力，也往往未能建立起“产权明晰、权责明确、结构规范、制度完善、管理科学”的现代公司治理结构，即使检察机关将其纳入合规考察对象，怕也难以促使其建立起行之有效的合规计划。一套有效的合规计划至少包含四个要素：一是制定一部合规宪章；二是建立独立、权威和有资源保障的合规组织体系；三是针对特定合规风险制定合规政策和员工行为指南；四是针对合规风险建立预防、监控和应对等三大合规实施程序。(21)参见陈瑞华：《有效合规计划的基本标准》，载《中国律师》2019年第9期。显然，“中小微企业”通过短时间的合规考察建立具备上述要素的合规计划是不现实的。未来，随着企业合规改革的持续推进，检察机关应当将合规考察制度更多地适用于大型企业尤其上市公司，激励其完善合规管理体系，发挥合规计划减少和预防同类违法犯罪的作用。当然，刑事合规是所有类型企业都应当遵守的经营底线。(22)参见陶朗逍：《民营企业刑事合规的解构与展望》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期。不过，对于涉嫌犯罪的“中小微企业”，检察机关则应更多地通过酌定不起诉+合规检察建议的方式，激励其“健全制度、加强管理、堵塞漏洞”，从而降低再次违法犯罪的可能性。即使对“中小微企业”适用合规考察，要求其建构高标准的刑事合规计划也不现实，但“标准应当具备预防机制、识别机制和反应机制及其中的部分核心要素，对核心要素的具体要求可以视情况降低。”(23)参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。

三、企业合规考察的证据条件

在美国，无论是处理公司犯罪，还是处理自然人犯罪，检察官在进行公诉裁量时都遵循着同样的证据标准。美国律师协会《关于检察职能的刑事司法标准》就“提起和维持公诉的最低要求”规定：“(1)只有在合理地相信有合理根据支持指控、可采证据足以排除合理怀疑地支持定罪，并且决定起诉符合司法利益时，检察官才能寻求或者提出犯罪指控。(2)提起公诉以后，只有当检察官继续合理地相信存在合理根据、可采证据足以排除合理怀疑地证明支持定罪时，检察官才能维持公诉。……”显然，检察官对涉罪企业适用审前转处程序也遵循着该最低要求；在英国，检察官在裁量是否适用暂缓起诉协议时，首先就要判断案件是否符合证据条件：是否有“足以定罪的现实预期”或者“低证明标准”，能够证明“有构成犯罪的合理怀疑”，而且“合理时间内继续调查，能否发现足以达到较高标准证据的合理可能”；在加拿大，只有检察官认为有合理的定罪可能，才可以与指控犯有罪行的组织进行“补救协议”的谈判。

我国检察机关在企业合规改革探索中，对涉罪企业适用合规考察制度，也坚持了“案件事实清楚，证据确实、充分”法定证明标准。例如，《深圳市宝安区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用改革机制试行办法》第4条明确规定：“对犯罪嫌疑企业适用相对不起诉机制，应符合以下条件：(一)犯罪事实清楚、证据确实充分的……”再如，辽宁省人民检察院等机关联合制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》(以下简称《合规考察意见》)第6条规定：“对涉罪企业适用合规考察制度的案件应当同时符合下列条件：……(二)犯罪事实清楚，证据确实、充分；……”这意味着，如果检察机关在审查起诉过程中发现在案证据不足以认定企业涉嫌经济犯罪的，不能对其适用合规考察制度。毕竟，当前试点地区检察机关在适用合规考察制度时，都要求涉案企业签署认罪认罚具结书，而按照“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的要求，办理认罪认罚案件，仍需坚持法定证明标准，提起公诉应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，检察机关只能依法作出不起诉决定。即使涉罪企业被纳入合规考察程序，后续也可能因为实施新的犯罪、被发现漏罪需要追诉、合规计划存在虚假记载、重大遗漏、拒不实施或变相不实施合规计划、拒不配合考察机关监督考察等被终止合规考察，或者合规整改达不到验收标准，即未能在考察期内实施有效的合规计划，检察机关仍然会对其提起公诉。

从保护民营企业的角度出发，也不应当放宽合规考察案件的证据条件。如果允许检察官在证据较为薄弱的情况下与涉罪企业就案件是否适用合规考察制度进行协商，不仅会导致合规考察案件质量下降，也有违“能不捕的就不捕，能不诉的就不诉”的刑事政策。只有坚持法定证明标准，才能有效防止检察机关滥用合规考察制度，侵犯涉罪企业的合法权益。对于案件事实不清、证据不足的涉企案件，检察机关如果发现涉罪企业经营管理上存在合规漏洞和风险时，可以在作出存疑不起诉决定后，向其发出合规检察建议，以督促其针对违法犯罪事实，进行有针对性的合规整改，防止其再次实施同类违法犯罪。

四、企业合规考察的公益条件

公共利益考量是现代各国检察机关进行公诉裁量时应遵守的一项基本原则，(24)参见李玉萍：《论公诉裁量中的公共利益衡量》，载《政法论丛》2005年第1期。检察机关处理公司犯罪案件更不例外。甚至，公共利益考量还被看作是美国企业犯罪审前转处程序建立的核心考量。(25)参见陶朗逍：《美国企业犯罪的审前转处协议研究》，载《财经法学》2020年第2期。英国法律还为检察官适用暂缓起诉协议确立了公共利益条件，即采用暂缓起诉协议(DPA)更加符合公众利益。(26)参见杨宇冠、张沈锲：《英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴》，载《经贸法律评论》2021年第2期。当然，“公共利益”的衡量是较为复杂的，就一般案件而言，“公共利益”考量因素至少包括：罪行的严重性、犯罪的情节、被害人及相关损害、案件对社会的影响、起诉的恰当性、案件信息的来源与公开等。对于企业犯罪，2014年《DPA守则》又从正反两个维度对额外的“公共利益”考量因素进行了较为详细的列举(强调非穷尽式列举)：(27)参见Deferred Prosecution Agreements Code of Practice(2013)，para.2.5,2.8.1.一是支持起诉的额外公共利益因素。包括类似的行为历史(包括先前针对公司和/或其董事/合伙人和/或大股东的刑事、民事、监管执法行动)；被指控的行为是公司既定商业惯例的一部分；该罪行是在该公司没有(有效的)合规计划时犯下的，而且自那以后，该公司的合规计划也没有明显改善；该公司此前曾受到警告、制裁或刑事指控，但仍继续从事此类行为，或未能采取足够行动来预防未来发生的非法行为；在发现违法行为后，没有在合理时间内报告违法行为；报告违法行为，但未核实的，或在明知或确信其不准确、具有误导性或不完整的情况下报告的；直接或间接对违法行为的受害者造成重大损害的，或对市场、地方、国家政府的廉洁性或公信力造成重大不利影响的。二是不支持起诉的额外公共利益因素。包括合作；公司和/或其董事/合伙人和/或大股东没有类似的犯罪、民事、监管执法行为的前科；公司在违法行为发生时和报告时均有积极的合规计划，虽然在当时未能奏效；违规行为代表的是个人的孤立行为，比如是一个流氓董事的行为；违法行为不是最近才发生的，目前形势下的公司已经与违法行为发生时的公司本质上不同。例如，公司可能已被其他机构接管；公司已不在相关行业或市场经营；公司的管理团队可能已经完全改变；可能会对所有负有责任的个人采取纪律处分(包括酌情解雇)；公司结构或流程已进行了调整，以最大限度地降低了再犯的风险。

在加拿大，就公共利益的衡量而言，检察官必须考虑以下因素：调查当局注意到构成犯罪基础的作为或不作为的情形；该作为或不作为行为的性质和严重性，及其对受害者的影响；该组织高级管理人员参与该作为或不作为的程度；该组织是否对涉及该作为或不作为的人采取了纪律处分，包括终止雇用；该组织是否已作出赔偿或采取其他措施，以补救由于该作为或不作为所造成的损害，并防止进行类似行为的发生；该组织是否已经确定，或表示愿意识别，与该作为或不作为有关的不法行为人；该组织(或其代表)是否被裁定犯罪，或受到监管机构的制裁，或者该组织是否因类似行为而在加拿大或其他地方订立了先前的补救协议或其他解决方案；该组织或其代表是否被指控犯有其他任何罪行；以及检察官认为相关的任何其他因素。(28)参见加拿大《刑事法典》附表12“补救协议(Remediation Agreements)”。

而在我国，《刑事诉讼法》至今尚未对“公共利益考量”在公诉裁量中的地位和作用做出明确规定。长期以来，检察机关无论是处理自然人犯罪，还是处理企业犯罪，都主要关注犯罪事实、情节是否清楚、证据是否确实、充分、犯罪性质和罪名的认定是否正确、是否应当追究刑事责任等因素，而通常不会对社会公共利益进行考量。对于企业犯罪，检察官通常也不大关注起诉涉罪企业可能对企业、员工、投资人、股东、上下游合作伙伴、消费者等无辜第三方造成的严重损害，以及起诉对当地经济、行业的商业信誉、国家的监管信誉可能带来的消极影响。对涉嫌犯罪的民营企业投资者、经营管理者、关键岗位人员，常常是“构罪即捕”“一诉了之”。而一旦案件被诉到法院，涉罪企业和相关责任人基本上难逃被定罪的命运。这种针对企业犯罪的机械执法，不仅不利于激励涉罪企业和相关责任人积极配合公安司法机关的执法工作，以至于浪费了宝贵的司法资源，也往往会给社会公共利益带来严重损害。(29)参见陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，载《法律科学》2020年第3期。

近年来，检察机关已逐步认识到这种忽视“社会效果”考量的企业犯罪处理方式所存在的弊端，针对涉企业刑事案件的刑事司法政策也在悄然变化。最高人民检察院首席大检察官曾多次强调，检察机关在办理涉及民营企业的案件时，要综合运用好刑事司法政策，能不捕的就不捕，能不诉的就不诉，能判缓刑的就提出缓刑的量刑建议，其目的就是为了防止“案子办了，企业垮了”。有些省级检察机关还专门发布了《查办涉企案件经济影响评估制度》，要求检察机关在查办涉企案件时，评估案件的查处工作可能对企业经营的影响，目的也是把办案可能对经济生活及企业正常经营活动产生的负面影响降至最低。(30)参见张吟丰、唐龙海：《湖南检察机关建立查办涉企案件经济影响评估制度》，载《检察日报》2016年3月25日。这意味着，中国检察机关正在为企业犯罪案件的处理注入公共利益考量。

事实上，作为公众利益守护者，检察机关如果在决定对涉罪企业适用合规考察制度时，能够将社会公共利益作为新砝码，不仅可以有效地防止合规考察过程中检察裁量权的不当行使，也可以确保涉企刑事案件的处理能够符合社会公共利益。当然，公共利益衡量无法抽象实现，必须在个案中进行具体分析方能完成。(31)参见王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，载《中国社会科学》2014年第9期。检察机关在进行公共利益衡量时，应当重点考量企业涉嫌的犯罪性质、情节和危害后果、企业的经营规模、经营状况、纳税情况、容纳就业情况、发展前景、企业是否有违法犯罪前科、企业高层的参与广度、深度，以及起诉企业对没有参与犯罪行为的无辜第三方诸如企业员工、投资人、股东、上下游产业链，以及对企业经营发展、所在行业和当地经济发展等可能造成的负面影响大小等因素。如果检察机关认为起诉涉罪企业将可能对社会公共利益造成严重影响的，就可以在其他条件符合时将涉罪企业纳入合规考察程序。

五、企业合规考察的合作条件

在美国，《联邦检察官手册》要求检察官在裁量是否对涉罪企业适用审前转处程序时，应考量其是否及时自愿地披露不法行为，以及是否有合作意愿，包括必要时放弃“律师—客户特免权”。甚至，企业是否支付给有责任的公司职员律师费都成了检察官考量的因素。在著名的毕马威(KMPG)案中，检察官就以“并没有充分显示合作意愿”为由，要求公司停止对员工的诉讼费用支持，公司也确实停止了对不合作员工的诉讼费用支持。暂缓起诉协议签订后，公司又停止了对受到追诉的员工的诉讼支持，以显示其“完全的合作意愿”。(32)参见李本灿：《域外企业缓起诉制度比较研究》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。英国也将涉罪企业在合理时间内披露违法行为等合作表现作为不支持起诉的公共利益要素予以考量。涉罪企业没有及时报告违法行为或所报告的内容不能得到证实或者故意报告不准确、不完全、误导性的信息，都是可能阻碍暂缓起诉协议适用的因素。2014年，英国反严重欺诈办公室与标准银行(Standard Bank PLC)达成了英国历史上第一起暂缓起诉协议。根据这份协议，涉罪公司必须在考验期内与反严重欺诈办公室和其他调查机构进行充分和诚实的合作；在加拿大，涉罪企业是否就其不法行为作出过报告和承认，以及是否与政府保持了合作，也是检察官签署暂缓起诉协议的考量因素之一；在法国，金融检察官办公室与涉罪企业达成和解协议，也要求其承认检察机关提供的事实陈述及其法律意义，也就是承认这些事实构成公司被指控的罪行。但这种承认不等于有罪供述，也不会产生任何犯罪记录。(33)参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。

显然，将是否承认主要指控事实、积极地与执法机关展开合作等，作为是否对涉罪企业适用不起诉协议或者暂缓起诉协议的考量条件之一，有利于激励涉罪企业配合执法部门的调查和起诉，进而有利于节约调查资源、提高执法效率。众所周知，随着企业规模的扩大，内部的治理结构和经营活动将变得越来越复杂，这使得企业犯罪也会越来越隐蔽，执法机关调查企业犯罪的难度也相应加大。(34)参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期。如果涉罪企业基于获得“出罪”机会、从轻处罚的考虑，能够积极地配合执法调查，向执法机关提供相关内部材料，鼓励员工接受执法机关的询问，帮助执法机关及时收集、固定相关证据，帮助执法机关识别涉嫌违法犯罪的责任人，放弃诸如律师保密特权等相关权利，既可以大大节省执法机关的人力、物力、财力，也可以大大减少执法机关在调查取证等方面的阻碍。从中国企业合规改革试点实施以来的情况来看，检察机关普遍将涉罪企业和相关责任人签署认罪认罚具结书作为适用合规考察制度的前提条件。例如，《合规考察意见》第6条就将涉罪企业及直接负责的主管人员和其他直接责任人员对主要犯罪事实无异议，且自愿认罪认罚作为适用合规考察制度条件之一；再如，《深圳市宝安区人民检察院企业犯罪相对不起诉适用机制改革试行办法》第4条也将“自愿认罪认罚”作为对犯罪嫌疑企业适用相对不起诉机制的条件之一。最高人民检察院发布的企业合规改革试点典型案例，也强调了认罪认罚从宽制度在企业合规改革中的意义。认罪认罚从宽处理制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件包括企业犯罪案件都可以适用。(35)参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条。在改革的初期，试点检察机关将合规考察制度与认罪认罚从宽制度紧密结合在一起，确实具有一定的合理性。这不仅是因为二者同属合作性司法模式，也是因为只有涉罪企业“自愿承认指控的犯罪事实”，才能体现出对执法机关的配合，也才能进行实质性的合规整改。但是，考虑到作为一种崭新的司法制度，合规考察制度的价值目标毕竟与认罪认罚从宽制度有明显的不同，认罪认罚从宽制度以节约司法资源、提高诉讼效率为主要目标，而合规考察的价值目标则更多地侧重于推动企业变革治理结构，预防其再次实施同类违法犯罪，未来的制度设计还是应将二者加以剥离，使合规考察制度的启动既能融合作性司法的理念，又可不以涉罪企业签署认罪认罚具结书为前提，甚至可以不要求涉罪企业“认罪”。只要涉罪企业能够自愿承认“主要指控事实”，检察机关就可以结合涉罪企业在侦查阶段中的配合情况，来决定是否对其适用合规考察。

不过，由于企业犯罪在我国主要由公安机关、监察机关立案侦(调)查，检察机关一般只能在案件符合犯罪事实清楚、证据确实充分等起诉条件被移送审查起诉后，才能通过听取侦查机关、调查机关的意见等途径，对涉罪企业的配合情况有更为全面的了解，这显然不利于对涉罪企业尽快启动合规考察，不仅影响了保护涉罪企业的效果，更无法通过合规考察制度激励涉罪企业配合侦(调)查，从而难以发挥合规考察节约调查资源、减少调查阻碍的功能。而且，检察机关通过合规考察对涉罪企业“出罪”，使侦查成果被否定，还容易引发侦(调)查机关的排斥。而没有侦(调)查机关的必要配合和支持，企业合规改革怕是很难取得成功的。为此，在短期内不大可能赋予检察机关直接侦办企业犯罪权限的背景下，应明确检察机关可在企业犯罪案件中提前介入侦(调)查程序，未来如果可以针对企业犯罪确立“暂缓立案”程序，还应允许检察机关介入到此程序中来，以便可以及时跟进案件进展，听取侦(调)查机关的意见和建议。这既可引导侦(调)查机关全面、细致、客观地收集证据，也可以在案件基本符合合规考察的条件时，能够尽早地与涉罪企业就合规考察展开协商、对话，从而激励涉罪企业积极配合侦(调)查，提升企业犯罪案件的侦(调)查效率。

六、企业合规考察的合规条件

“企业是否已经建立了合理、适当的合规计划”，是美国司法部的指导文件要求检察官在裁量是否对涉罪企业适用审前转处程序的重要考量因素。在实践中，对于那些已经建立了合规计划但合规计划有待完善的涉罪企业，检察官更愿意通过审前转处程序来督促其完善合规计划，以实现刑罚的惩罚、威慑和矫正功能；在英国，反重欺诈办公室2014年发布的《DPA守则》也将“违法行为发生时和报告时均有积极的合规计划(虽然在当时未能奏效)”作为促成暂缓起诉协议的考量因素；在加拿大，“企业是否表现出对其商业行为和企业文化加以改革的真诚意愿”，也是检察官决定是否签署暂缓起诉协议的考量因素。在法国，《萨宾第二法案》要求检察官在签署暂缓起诉协议时，应考量涉罪企业是否同意在反腐败局的监控下，在第三方独立专家的协助下，在3年之内建立或完善合规制度。无论是案发时已经存在适当的合规计划，还是案发后同意完善合规计划，都表明涉罪企业具有犯罪的自我预防意识，其主观恶意和社会危害性较小，而且合规整改的难度也较小，检察机关对其适用合规考察，更可能在考察期内帮助其改善治理结构，消除违法犯罪潜在的原因，从而使合规考察更有可能发挥替代刑罚的预防功能。

在我国企业合规改革的探索过程中，检察机关在决定对涉罪企业适用合规考察制度时，也要审查企业是否具有合规建设的可能或意愿，是否按照要求提交了合格的合规计划或者合规承诺书，以及是否提交诸如公司介绍、知识产权证明、社保参保凭证、纳税证明、营业执照及各类许可等支持性材料。对于自愿接受合规监督考察的涉罪企业，检察机关可与其签订刑事合规监管协议，由涉罪企业建立健全刑事合规体系，相关责任人应予以协助。按照《指导意见》的规定，涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。当然，对于涉罪企业而言，要确保自己所提交的合规计划能够得到检察机关的认可，可能需要聘请合规律师团队，协助其针对企业涉嫌的罪名开展合规自查，调查并分析违法行为发生的原因、企业合规管控的漏洞，只有识别出违法行为背后的管控漏洞，才能明确合规整改的重点和方向。甚至，应将合规自查作为检察院决定是否对企业适用考察机制的考量因素之一，让合规自查成为涉案企业的 “必选动作”(36)参见吴巍、张双：《涉案企业合规考察实务案例分享之二：合规自查应成为涉案企业的 “必选动作”(下)》，载重庆律师网，http://www.cqlsw.net/business/theory/2021072937454.html，2021年8月2日访问。

此外，按照《指导意见》的规定，对于涉案企业自愿适用第三方机制的，试点地区人民检察院可以根据案件情况，决定交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织(以下简称第三方组织)，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。对于负责案件办理的检察机关而言，则应对涉案企业的合规计划、定期书面报告进行审查，向第三方组织提出意见建议。在合规考察期届满后，第三方组织还应对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。

不过，就第三方监管人而言，未来首先需要进一步明确其适用条件问题。域外国家大都建立了明确的必要性原则，并非所有案件都应当约定适用合规监管人。只有依据案情，在有限的、必要的情况下，才应当适用合规监管人。例如，企业没有有效合规计划，或必须有监管人协助其建立内控机制时，才需要约定适用合规监管人。对于已经建立有效合规计划的企业，检察官可以免除其聘请合规监管人的义务。实践中，在合规难度较高的大企业、复杂行业、域外执法等案件中才适用合规监管人。此外，也要考虑企业的经济条件是否能够承受合规监管的成本。只有设置合规监管人的利益明显大于成本时，检察官才会为涉案企业设立合规监管人。如果在协商协议时，企业的合规及内控体系已经足够有效，且其运行已经投入了恰当的资源，则基本不会对该企业设立合规监管人；其次，还应明确第三方监管人的基本性质、资质、职能、意见冲突解决等细节；再次，当前《指导意见》建立的随机抽选方式，也未能尊重企业在监管人选任过程中的意见，易增加监管工作的难度。可以借鉴域外国家的做法，采取检察官提名3人或涉案企业提名3人，由另一方在提名人选中选出。任命企业认可的合规监管人，是二者配合落实合规整改工作的重要前提。

七、企业合规考察的补救条件

根据《霍尔德备忘录》的规定，公司是否采取了诸如支付罚金等补救行动，是美国检察官在处理企业犯罪时需要考虑的重要因素之一。罚金额度一般根据《美国联邦量刑指南》要素确定，包括基础罚款额度、罪责评分、最小和最大乘数等，而具体的数额和交付期限则由检察官与涉罪企业协商确定。但总体数额通常不仅包括刑事罚金，还包括企业应付的民事罚金以及损害赔偿。在美国司法部和美国证交会实施的FCPA执法历史上，2008年对德国西门子公司的罚款创下最高纪录。(37)参见陈瑞华：《西门子的合规体系》，载《中国律师》2019年第6期。西门子公司根据与美国证券交易委员会和美国司法部达成的行政和解协议，分别支付了3.5亿美元的不正当利益和4.5亿美元的高额罚款。2018年，美国司法部和纽约南区检察官办公室与法国兴业银行达成暂缓起诉协议，法国兴业银行同意向美国政府和纽约州政府支付8.8亿美元的刑事罚款，以换取联邦和州检察机关在约定的三年考验期内不对其涉嫌共谋犯罪提起公诉。仅在该年内，美国就通过暂缓起诉协议和不起诉协议收回了罚金总额高达81亿美金；(38)参见陶朗逍：《美国企业犯罪的审前转处协议研究》，载《财经法学》2020年第2期。在加拿大，检察官在决定是否对涉案企业适用暂缓起诉协议时，也要考量其“是否已作出赔偿或采取其他措施，以补救由于该作为或不作为所造成的损害，并防止类似行为的发生”；在法国，根据《萨宾第二法案》，检察机关签署暂缓起诉协议的条件时，企业需要交纳不超过过去3年平均年营业额30%的罚款。在那些有明确被害人的案件中，企业还需要在1年之内按照约定方式赔偿被害人的损失。2017年，法国金融检察官办公室与涉嫌洗钱犯罪的汇丰银行达成了和解协议。根据该协议，汇丰银行瑞士支行同意支付总额达3亿欧元的罚款和赔偿，其中1.42亿元属于对法国的赔偿金，8600万欧元属于对涉案银行利润的没收金，7200万欧元属于对涉案银行的罚款。(39)参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。

可见，欧美等国对暂缓起诉协议和不起诉协议的适用，只是让那些涉罪企业暂时避免了被审判和定罪的命运，但却没有让其完全逃脱处罚。因为，在与执法机关达成和解协议后，涉罪企业大多需要缴纳大额乃至天价的罚款(数额通常要多于其被定罪后所需缴纳的刑事罚金)。如果涉罪企业未能在约定期限内完成缴纳罚金等协议义务，检察官仍然有权继续对其的诉讼。(40)同②。这意味着，审前转处程序或暂缓起诉协议的适用，可以使涉罪企业受到严厉的经济处罚，为自己的违法犯罪付出代价，并借此发挥刑罚所固有的惩罚和威慑功能，甚至在惩罚和威慑功能的发挥方面还具有更为理想的效果。(41)同③。

在企业合规改革探索过程中，我国一些检察机关也将涉罪企业是否有退赃退赔、补缴税款、修复环境等补救挽损措施，作为决定是否对其适用合规考察的条件之一。根据《合规考察意见》第6条第2款的规定，检察机关如果要对有被害人的案件适用合规考察制度，涉罪企业须向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失；涉嫌危害税收征管犯罪的，涉罪企业应按照税务机关要求补足税款、滞纳金及罚款；涉嫌破坏环境资源保护的犯罪案件，涉罪企业应按照自然资源管理部门或生态环境主管部门要求足额缴纳环境资源修复相关资金或恢复原状。这种以“补救挽损”为前提条件的合规考察，既在一定程度上保护了国家和社会利益，也特别注意到了被害人获得赔偿的利益诉求。而且，按照《合规考察意见》的规定，在对涉罪企业决定适用合规考察制度前，检察机关必须听取被害人及其诉讼代理人的意见。这显然有助于保障被害人在合规考察案件中的知情权、参与权，从而有助于消解被害人对适用合规考察的抵触情绪，避免合规从宽可能引发的“后遗症”。

不过，如前所述，合规考察制度由于主要适用于“中小微企业”特别是一些陷入经营困境的“中小微民营企业”，这些“中小微民营企业”有时就连承担赔偿被害人、退款退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损义务都很勉强，更不要说缴纳高额罚款了。此外，我国检察机关作为宪法和法律规定的国家法律监督机关，并不拥有对涉罪企业进行罚款的权力，而只能通过检察建议等方式督促行政机关对涉罪企业进行行政处罚。例如，2021年6月3日最高人民检察院发布的企业合规改革试点典型案例之一的“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”，检察机关就在对涉罪企业“合规不起诉”后，依法向生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见。2021年3月，苏州市生态环境局根据《水污染防治法》有关规定，对L公司作出行政处罚决定。不过，由于公布的信息有限，具体罚款数额还不得而知。但从同批公布的新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件来看，罚款数额不可能太高。因为，在新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件的合规建设过程中，6家涉案企业总共只缴纳了171万余元行政罚款，这无疑会在一定程度上影响合规考察制度应当发挥的惩罚涉罪企业、教育潜在犯罪企业的功能。未来，检察机关如果能够将合规考察更多地适用大型企业，并提高罚款额度，或许并不难实现。因此，就合规考察制度的建构而言，无论是否能够建立起一体化的行政处罚制度，并赋予检察机关实施行政处罚的权力，都必须首先明确要求检察机关将涉罪企业履行“补救挽损”义务作为适用合规考察的前提条件。

八、余论

在美国，检察官在对企业犯罪适用暂缓起诉协议和不起诉协议方面享有极大的裁量权，法官虽可对检察官与涉案企业达成的暂缓起诉协议进行审查，但这种审查基本上是流于形式的。因此，实践中出现检察官滥用自由裁量权遭受质疑的案例也就不可避免。Upper Big Branch矿业案就是一个典型的例子。2010年4月5日，位于美国西维吉尼亚州蒙特考尔(Montcoal)附近的梅西能源旗下的Upper Big Branch矿井发生大爆炸，29名矿工丧生。历经20个月的调查，联邦矿业安全与健康监察局(Mine Safety and Health Administration，以下简称“MSHA”)认定这些工人死于Upper Big Branch矿井中发生的甲烷和煤尘爆炸，这起事故是“完全可以避免的”。MSHA查明，Upper Big Branch存在300多起违反《联邦矿业安全与健康法》(Mine Safety and Health Acts)的行为，其中包括9起导致此次爆炸事故发生的明显违法行为。由于在安全调查中并没有发现任何常见的防范措施，MSHA的结论是梅西能源的非法政策和行为是导致Upper Big Branch矿难的根本原因。就在MSHA发布了一份972页的调查报告，揭露了梅西能源内部的不法行为的同一天，美国司法部宣布它将与梅西的新东家达成不起诉协议，因此不会对该公司提起刑事指控。该案最终以涉案公司支付2亿余美元的款项、完善合规计划结案。联邦检察官认为不起诉是合理的，因为梅西的新东家已经同意加强其合规项目。甚至，该检察官还将不起诉协议描述为“有史以来针对矿难的刑事调查中最伟大的解决方案”。而有学者则认为，该案达成NPA的解决方式，消解了公司的刑事责任，有违法治精神，与社会公共利益的要求严重不符。(42)参见Uhlmann, David M，Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability，Md L.Rev.72,no. 4 (2013): 1295-344.

尽管批判的声音一直存在，但是近年美国仍有检察官在造成人员伤亡的企业犯罪案件中适用暂缓起诉协议的情况。例如，哥伦比亚煤气爆炸案。2020年，尼索思公司(NiSource Inc.)旗下的煤气子公司造成了爆炸事件，1人死亡、22人受伤、周围房屋毁损，调查显示是该子公司的安全管理疏漏造成的，母公司也负有监管不力的责任。最终，子公司被定罪、判刑，但司法部决定与母公司签署为期3年的暂缓起诉协议，并要求其赔偿损失、出售煤气业务、支付5300万美元的罚款(这是美国《管道安全法案》相关案件中最高额度罚款)。或许，正是对检察官滥用自由裁量权的担忧，英国、法国、加拿大、新加坡等国家不仅没有引入美国那种完全由检察官裁量决定的不起诉协议制度，而且在引入暂缓起诉协议制度时，也使其受到较为严格的司法审查，并保证其适用的公开性和透明度。特别是在英国DPA程序中，法庭审理可以说起到了举足轻重的作用。诸如协议的启动谈判、谈判结果初步同意、最终公开、协议违约判定、协议到期的终止或延期以及协议条款等具体事项，法官都承担着实质审查的功能。如认为DPA不符合司法利益时，法官有权不通过该协议。(43)参见杨宇冠、张沈锲：《英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴》，载《经贸法律评论》2021年第2期。而中国目前推行的企业合规改革尚看不到法院参与进来的迹象，立法上或将增设的企业附条件不起诉制度，最终很可能也不会引入司法审查，审判机关没有机会对合规考察的正当性、监管协议的恰当性、合规从宽的公正性进行审查。而且，基于保护涉罪企业的考虑，试点检察机关也没有将那些被纳入合规考察对象的企业向社会予以公开。从最高检察机关发布的4起企业合规改革试点典型案例来看，公众不要说查阅《合规考察申请书》《合规承诺书》《合规考察报告》《不起诉决定书》等相关材料了，就连涉罪企业的真实名称都无从知悉。

因此，为提升企业合规考察制度的公信力，防止合规考察过程中检察裁量权的滥用，消除社会公众的疑虑和担忧，减少企业合规改革可能出现的各种风险，检察机关在确定合规考察对象时，除了应审查案件是否符合前文讨论的对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件以外，还应考虑在完善现有意见听取机制的基础上引入公开听证程序。(44)例如，《合规考察意见》第8条第2款就规定，检察机关在对涉罪企业决定适用合规考察制度前，应当听取侦查机关、调查机关、被害人及其诉讼代理人的意见。“听证公开是抵御不当决定的一个重要措施，”(45)[美]迈克尔·D．贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第73页。特别是对那些可能引发重大舆情的案件，检察机关如果拟将其纳入合规考察对象，必须主动举行听证会，打好检察听证与企业合规“组合拳”。(46)彭玉：《认真对待检察听证》，载《检察日报》2021年8月6日。听证会应由检察机关主持，侦(调)查机关、行政机关、涉罪企业及其辩护人、被害人及其诉讼代理人等相关各方均可参与，人大代表、政协委员、人民监督员甚至普通公民都可以旁听。只是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等信息，不得在听证会上公开。通过公开听取公安机关、行政机关等各方面的意见，检察机关可以对企业自身状况、行业情况、配合情况等有更为全面的了解，进而才能更为客观地对案件是否符合合规考察的适用条件作出判断。此外，对于被纳入合规考察对象的案件，检察机关应将其具体情况以及《合规考察申请书》《合规承诺书》《合规计划》《适用第三方机制承诺书》等相关材料，在最高人民检察院的网站上予以公布，以便能够接受社会各界的监督。这不仅有助于增强合规考察的透明度和公信力，也有助于规范合规考察中的检察裁量权。

为了保证合规考察制度的慎重适用，未来甚至可以考虑将合规考察案件交由设区的市级以上人民检察院办理。最高人民检察院、省级人民检察院可以自行决定办理合规考察案件，也可以将案件交由指定的省级人民检察院、设区的市级人民检察院办理。基层人民检察院发现本院办理的案件符合合规考察条件的，可以请求移送上级人民检察院办理。当然，对有合规必要的企业犯罪案件，基层人民检察院可以通过向其制发检察建议的形式，督促其开展合规建设，积极防控违法犯罪。可以预见，将合规考察制度交由较高级别的检察机关适用，不仅有助于防止合规考察的滥用，也有助于制定可行的企业合规指引，进而发挥合规考察的示范引领作用。