过失领域被害人风险同意的刑法意义

●王焕婷

引言

2006 年我国学者将德国“在不法理论中重新发现被害人”发展出的，一定的被害人行为能够阻却行为不法之依据的被害人自我负责原则引入我国。〔1〕参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中外法学》2006 年第3 期，第93-103 页。该原则所应对的事实包括未曾引起我国学界关注的，行为人参与（“教唆”“帮助”）下被害人明知风险仍自己实施风险行为，如受行为人唆使，跳入冰冷的河水中捞钱（“跳水捞钱案”），或者同意、要求行为人实施，如明知行为人醉酒后无驾驶能力而仍乘坐其车辆（“乘坐醉酒驾驶车辆案”）、与行为人共同实施风险行为，如行为人多次告知被害人自己有艾滋病，被害人仍与行为人在不采取安全措施的情形下实施性交行为（“艾滋病案”），因而导致行为人并不期待的法益损害结果发生的过失犯类型。此类情形下，虽然被害人亦不追求损害结果的发生，却在明知有风险时而主动选择陷于风险，学理上将其称为被害人风险同意。〔2〕我国学者对此情形的称谓不尽相同，如张明楷教授将其称之为危险接受，车浩教授等将其称之为被害人自陷风险，笔者在博士论文中也使用了此一概念。但实际上被害人自陷风险涉及的事实情形过于丰富而不仅包括正文所列举的情形，为实现对精准化事实类型规范问题的研究，笔者认为采取与故意领域的被害人同意相关联的被害人风险同意概念较为妥当。受此影响，我国学者相继开展对域外相关理论的学习，对被害人风险同意应否、能否，以及如何影响过失行为不法进行了研究，不过因理论主张的差异性而产生了诸多争议。

这主要表现在：1.从事实层面看，将被害人风险同意类型化为自我危害的参与（前述“或者”之前的情形）和合意的他者危害（“或者”之后）必要性和可行性；2.从价值层面看，统一适用被害人自我负责原则排除被害人风险同意中行为人行为的不法性成为新见解；适用故意领域中的共犯理论解决过失犯归责的主张是“优势”理论；鉴于被害人风险同意与故意领域中的同意均是被害人自主决定权的行使方式，将同意理论延伸至过失领域的风险同意上，是第三种理论见解；〔3〕参见黎宏：《过失犯若干问题探讨》，载《法学论坛》2010 年第3 期，第5-14 页。坚守同意须涉及结果对象的论者〔4〕参见车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，载《政治与法律》2014 年第5 期，第27-36 页。则否认该理论的延伸适用；3.从规范层面看，出现死亡结果的被害人风险同意尤其是合意的他者危害情形亦无行为不法，亦为个别论者所主张。与此相反，我国实务未形成在过失领域中考量被害人风险同意刑法意义的意识，而均从行为人刑法立场以“行为人应当预见……而没有预见/过于自信地认为能避免危险的发生”为由认定被害人风险同意下行为人的可罚性。这从实务对“钟平过失致人死亡案”〔5〕行为人和被害人为能近距离观赏野鸭，在考察冰面厚度认为可以驾车行驶于冰面上后遂开车载被害人前往对岸，途中因冰面破裂致使车辆沉没水中，被害人溺水身亡。《钟平过失致人死亡案》，载北大法宝，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837204880.html?match=Exact，2016 年4 月21 日访问。“逃避结扎跳窗死亡案”〔6〕2005 年6 月，被告人田玉富与其妻康腾青因违法生育而被要求实施结扎手术。为逃避结扎，被告人对工作人员谎称其妻要到住院部三楼厕所洗澡。随后其先用手掰开木窗户，然后用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图将其妻从厕所窗户吊下去逃逸，但由于绳子在中途断裂，致使康腾青从三楼摔下后当场死亡。《田玉富过失致人死亡案》，载北大法宝，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837147845.html?match=Exact，2016 年4 月21 日访问。“周某过失致人死亡案”〔7〕2002 年2 月作为旅店负责人的被告人应被害人的要求，将有火炕的餐厅储藏室出租给他以便住宿，次日被害人因室内滞留大量一氧化碳而中毒身亡。《周某过失致人死亡案》，载北大法宝，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837215877.html?match=Exact，2016 年4 月21 日访问。及“跳下水捞钱案”的处理可看出。

短短15 年内，我国学界对此命题的探讨似已穷尽，应有解决方案亦已基本全面呈现。但既有研究并非尽善尽美，从宏观层面看，存在的首要问题是相关主张未能得到详细的阐释和论证，导致理论的说服力不足，这也为对观点的评析与采纳带来了挑战。其次，就微观问题的讨论而言，有关类型区分并未形成真正的学术之争，区分与否的原因力、标准为何并非不言自明；作为解决被害人风险同意问题的“优势”理论——共犯，却成为域外多数学者摒弃的学说，究竟何者为胜？何以被害人践行自主决定权的不同情形，要以或者不以其对法益损害结果的期待与否决定行为不法？这样的主张与被害人自我负责又有着何种差异与关联？缘何封锁受嘱托杀人同意效力的做法能适用于“不意误犯”之过失情形？这些都是我国理论并未深入甚至鲜未论及但需进一步解决的问题。受限于目前对此命题的研究现状，深化研究需要借助比较法。其可行性缘于被害人风险同意的刑法意义命题超脱了实体法规定，对其的法理分析能够跨越国别差异而具有普适性。加之我国既有主张多受域外尤其是德国影响，为能全面呈现相关理论之谱系，追根溯源亦属必要。因而，为能在既有研究基础上寻找足以支撑处理被害人风险同意问题的法理方案，并正确指引实务对相关案件做出公正的裁判，论者尝试结合对此命题予以全面和详细论证已达半世纪之久〔8〕从1973 年Roxin 发表《过失犯之规范保护目的》一文，开始探讨该主题，至2018 年发文《合意的他者危害——一个没有终结的讨论？》再次声明其主张，德国理论界及实务界展开了一场未有定论的持久论战。的德国理论和实务主张，展开叙述。

一、自我危害的参与和合意的他者危害的区分与融合

（一）普遍的二分法及标准

在被害人风险同意类型的区分上，我国部分学者主张将其分为自我危害的参与和合意的他者危害，〔9〕参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，载《法学研究》2012 年第5 期，第112-131 页；车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012 年第1 期，第89-105 页。至于为何区分则鲜少被提及。个别论者亦提出不区分的反对见解。〔10〕参见江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》2013 年第14 卷，第115-142 页。德国多数论者采纳二分法且为此找到了可参照的实体法依据。根据该国《刑法》第216 条规定，受嘱托杀人是犯罪；依总论第26 条、第27 条的规定，结合共犯从属性原理，可认定教唆、帮助自杀不是犯罪。由于立法区别对待两种情形，学理一向将受嘱托的“他杀”视为同意（合意的他者损害），参与他人“自杀”是自我损害的参与。〔11〕Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 43. Aufl., 2013, Rn. 190.基于在客观行为结构上的相似性：教唆、帮助之自我损害与自我危害，是被害人自己实施损害/风险行为，同意与合意的他者危害情形，由行为人实施损害/风险行为，将被害人风险同意进一步类型化亦有其必要性。在使区分具可行性面向，我国论者采纳了与正犯论相关联的行为支配概念，这同样为部分德国论者认可。不过此一主张也受到批判，新的区分标准由此产生。

1.行为/风险支配标准

在区分故意领域中自我损害的参与和同意的准则选取上，德国多适用划分正犯与共犯的行为支配概念。在风险同意类型的区分上，司法部门沿用了此标准。联邦最高法院（以下简称“BGH”）在“加速试验案”〔12〕B、H 作为驾驶人，O、S 作为乘车人进行汽车加速试验，由O 和S 记录竞赛过程。开始前B、H 均将车速降至80km/h，在O 发出信号后，两车开始竞驶。当时速达120km/h 后，竞赛仍在进行，当其尝试以240km/h 的速度超过位于其旁边的未参与竞赛的G的车辆时，由于道路狭窄难以操控车辆，其中一辆车抛锚并翻车，乘车人O 在此事故中不幸身亡，B 身受重伤。BGHSt53, 55ff.判决中明确指出：过失犯情形，自我危害与他者危害的区分取决于对事件流程的支配。其可根据判断故意犯中的行为支配所适用的客观标准确定。此即BGH在处理“吉泽拉相约自杀案”〔13〕16 岁的被害人Gisela 与被告相爱，但遭到父母的反对，根据Gisela 的提议，双方决定一起殉情。在被告人建议并经被害人同意情形下，被告将一根软管连接在排气管上，并从汽车的左侧窗户处插进车内，其从外面堵住了左侧车门，从右侧车门进入车内，坐在了驾驶座上。其又尽可能地关上左侧的窗户。被害人坐在挨着被告的右边的副驾驶座上，并关上了右侧车门，被告启动了发动机、踩着油门，直至灌入的一氧化碳使其失去意识。二人于次日早晨被发现，但仅被告被救活。BGHSt19,135（139）.时提出的，“谁在事实上支配着导致死亡的事件，个案中取决于被害人掌控其命运的方式和方法。当被害人将其托付给行为人，意欲容忍死亡结果时，行为人即有行为支配。相反，尽管有行为人的帮助（实施了杀人之正犯行为），但被害人直至最后仍能支配其命运，亦应认定为自杀。”〔14〕BGHSt19,135（140）.不过由于行为支配原本具有的“对实现构成要件行为的故意支配”〔15〕Claus Roxin,Die Streit um die einverständliche Fremdgefährdung,GA2012,S.659.的内涵难以体现在过失情形，BGH 使用风险支配概念加以替代，并指出：在判定谁拥有风险支配时，直接导致结果出现的风险事件是重要指标。〔16〕BGHSt53, 61.即当行为人直接支配该风险事件时，是合意的他者危害，反之是自我危害。针对以上案件，判决认为由于对事件的支配从超速过程的开始就直接存在于驾驶人处，……其独自决定汽车速度并掌握方向盘。乘车人不具有亲手回避该风险的可能性，而只能忍受被告人B 和H 的驾驶行为后果……〔17〕BGHSt53, 61.风险支配归于驾驶人。据此，“乘坐醉酒驾驶车辆案”应归属于他者危害，“跳水捞钱案”属自我危害。

亦有论者认为，以上标准很多时候能够将两者予以区分，但针对那种从外观上看由参与者分工协作，共同实施达致目的的风险行为情形，区分就显得有些困难且产生更多分歧。如对“艾滋病案”的区分，Göttigen 认为该案中受支配的事件并非性交行为而是由被告所携带的HIV 的传染，这是他者危害。〔18〕Göttigen, Strafrechtliche Aspekte der Aids-Übertragung, GA1989, S. 219.Jäger 却主张，被告无法控制HIV 的传染，非他者危害。〔19〕Jäger, Die Lehre von der einverständlichen Fremdgefährdung als Grenzproblem zwischen Täter und Opferverantwortung,Festschrift Schünemann, 2014, S. 423.Grünewald 则认为应以行为人在直接的风险流程中，是否具有事实及规范意义上的优势地位为准。该案中，由于各方均有参与或彻底终止性交的支配可能性，应将此视为“准共同正犯”〔20〕Grünewald, Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung, GA2012, S. 371.类型的自我危害，张明楷教授亦持相同观点。而从其对其他类型案件的分类主张来看，由双方共同实施风险行为情形，均应归属于自我危害。

2.对行为/风险支配的否定及标准重塑

除在过失领域适用行为/风险支配难以实现对由行为人和被害人共同支配之情形进行类型的区分说明，因而受到批判外，该标准更是基于以下理由被否定：将与正犯和共犯相捆绑的行为支配运用于过失领域，是在过失犯中区分共犯与正犯，这与作为过失犯基础的单一正犯体系相矛盾；且过失犯中结果的出现违背所有参与者的意愿，并无参与者对所实现的犯罪构成有支配；〔21〕Claus Roxin, Die Einverständliche Fremdgefährdung——eine Diskussion ohne Ende？GA2018, S. 659.而将直接引发结果的风险与支配理论相结合，更是不妥当的做法。基于此，Roxin 提出新的区分标准——谁创设了直接流出结果的风险。当风险由被害人创设时，如被害人自己注射了致命的海洛因，属自我危害类型；风险由行为人创设，被害人认知风险而仍予以容忍，如“艾滋病案”，则是合意的他者危害。〔22〕Roxin（Fn. 15）, S. 660.

以上标准的共同之处是单纯对客观外在事件进行区分，本身并不包含价值、规范意义上的归责要素，这样的主张因此受到批判。针对“艾滋病案”，Murmann 指出，为何能够将行为人也具有同等支配力的情形，倾向性地认定为自我危害并要其自我负责，该规范结论并不能够从行为支配标准中推导出来。〔23〕Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 410.在其看来，事实类型的区分标准也应部分承担着解决归责的任务，否则区分毫无意义。基于此，含有“规范性基点”的区分标准被提出。

规范性标准最初由Zaczyk 提出，他将被害人能否基于法律的规定而“信赖”他人经由义务的遵守，以控制损害结果的发生，作为区分的准则。论者认为，若被害人不能信赖，是自我危害，而能否不归责于行为人，应看其对被害人是否有保护义务。针对“艾滋病案”，教授认为被害人并没有要行为人遵守义务的信赖存在，且他作为理智的成年人，行为人对于他的这种自我危害也无保护义务。相反，在“乘坐醉酒驾驶车辆案”中，由于被害人可以信赖行为人要么调整驾驶方式要么完全停止驾驶，此时存在一个过失的他者危害。〔24〕Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten,1993, S. 56ff.Zaczyk 的这种基于规范的信赖为标准的主张，因其“倒果为因”而欠缺说服力，也鲜少得到学界认可。毕竟信赖与否，取决于行为人有无回避结果的义务，其不仅不能成为解决行为人有无不法的理由，也无法作为类型区分的标准。

Murmann 提出了规范性分类主张：若没有被害人的同意，行为人的行为是否仍为刑法所禁止。如果答案是否定的，即是自我危害，反之则是他者危害。论者据此将“艾滋病案”视为合意的他者危害。从生命和身体完整性法益视角看，患有HIV 的被告与被害人实施性行为，确实违反了注意义务。〔25〕Murmann, Zur Einwilligungslösung bei der Einverständlichen Fremdgefährdung, Festschrift Puppe, 2011, S. 774f.

（二）不予区分的一元论

域内外部分论者主张区分不可行且无必要的理由首先在于行为支配标准的不妥当性：一是，基于法益受损者的特殊地位，即介入风险之人本身就是法益受到损害的主体。对于一个在其自由领域行事之人和参与者关系的处理，不能遵循对第三人实施共同犯罪的正犯和共犯予以责任分配的规则。〔26〕Manuel Cancio Melliá, Victim Behavior and Offender Liability:A European Perspective, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 7,p.526（2004）.二者即是前文已提及的，其在过失领域的适用造成与单一正犯的冲突。且从行为人角度看，在风险现实化前，最后的行为并不具有对被害人相关法益的处分性质，这导致对事实的区分成为纯粹的偶然事件。〔27〕Otto,Eigenverantwortliche Selbstschädigung und-gefährdung sowie einverständliche Fremdschädigung und-gefährdung,Festschrift Tröndle, 1989, S. 170.其次，在故意领域尚不能被一以贯之的行为支配标准，在过失领域的适用，使得直接导致法益侵害的最后行为的支配者成为正犯。对于过失的前行为者，只能将其视为不可罚的过失帮助者，而仅有后行为人受到归责。该结论〔28〕Puppe, Mitverantwortung des Fahrlässigkeitstäters bei Selbstgefährdung des Verletzten, GA2009, S. 492f. Puppe举出的例子是，根据主管要求打开开关的工人，实施该行为会导致未经处理的废水流入河中，但这并非是德国《刑法》第324 条所规定的污染环境罪之正犯而仅是帮助犯。并不恰当，毕竟后行为人并不总是正犯。

行为支配标准的被否定及替代性标准的缺失导致区分丧失可行性，自我危害的参与和合意的他者危害概念因此消弭于论者笔端，取而代之的是“被害人自我危害”〔29〕Puppe, Die Selbstgefährdung des Verletzten beim Fahrlässigkeitsdelikt, ZIS 2007, S. 247.概念。

二、区分论视角下的归责路径及依据

相比于区分与否问题，适用何种标准如何解决被害人风险同意情形中的归责问题，则更为复杂也最为重要。在此，域内外论者提供了多元、丰富的归责路径。

（一）自我危害的参与之归责依据

对于自我损害的参与不可罚的论证，不管是我国学者还是德国理论和实务的普遍做法是类推适用共犯规定：依据行为支配标准，实施自我损害的被害人具有“正犯”资格，参与者相当于教唆犯或帮助犯。由于被害人行为并不该当犯罪构成，欠缺可罚的主行为，依据共犯从属性原理，参与者的行为也不具可罚性。在“绳圈案”〔30〕被告人和被害人W 相约自杀，根据约定，双方挨着栅栏坐下，被告人在他的麻绳的两端打了两个绳圈，并将麻绳绕两圈系在栅栏的横木上，随后两人将绳圈套在各自的脖子上，W 说她数到三时，各自向右拉。当被告感觉脖子被紧紧卡住时，突然产生恐惧随后用刀将绳圈剪断并且试图用手松开卡住W 的绳圈，但并没有成功，W 死亡。RGSt70, 113.中，判决即据此认为相约自杀的被告人提供绳索、打绳圈，以及将麻绳系在栅栏横木上的行为，是“帮助”自杀行为因而不具可罚性。

在对自我危害的参与之归责的说明上，张明楷教授打破故意与过失犯罪的体系壁垒，沿用自我损害的参与的以上归责路径而直接认定自我危害的参与者是不可罚的“共犯”。根据论者主张，在“跳水捞钱案”中，由于导致损害结果出现的行为出自被害人本人，该“正犯”行为并未该当构成要件，行为人作为被害人实施自我危害的教唆者，并不具有可罚性。由于论者将“艾滋病案”视为自我危害的参与，该案亦可做无罪处理。

与前述论证模式明显不同，德国主流理论和实务在过失领域中一贯奉行单一正犯体系，无法将参与者视为共犯。不过在经由和自我损害的参与的对比中，其采取了较为曲折的路线完成对参与者不可罚的论证。此即“共犯论证+‘举重明轻’”的“当然推论”模式：性质较重的故意自我损害不是犯罪，性质较轻的过失自我危害也不是犯罪；故意的参与自我损害不是犯罪，过失的参与自我危害因此也不是犯罪。〔31〕Claus Roxin/Greco, Strafrecht Allgeneiner Teil, Band I, 5. Aufl., 2020,§11Rn. 107.在“警察手枪案”〔32〕行为人是一名警察，与一位同其关系密切的女性一起驱车旅行。他将上膛的枪放在汽车的仪表板上。该女士在停车时趁其不注意拿起枪并朝自己开枪。实际上，他知道此女士经常（特别是在饮酒之后）突然变得抑郁和忧伤，却仍把手枪放在仪表板上而不将子弹取出。BGHSt24, 342ff.中，判决即适用这种论证模式排除过失引起他人故意自我损害（自杀）情形中行为人对该结果的负责性。在“海洛因注射器案”〔33〕BGHSt32, 262ff.中，尽管BGH 首次使用了被害人自我负责这样的概念，但严格来说，其得出提供注射器的行为人无罪的结论依旧出自“当然推论模式”，被害人自我负责因而是行为人无不法的结论而非依据。

（二）合意的他者危害之归责分析

在合意的他者危害归责问题的说明上，张教授继续适用共犯理论，将支配了导致法益受损的行为人视为可罚的正犯。实际上，这样的归责路径在德国仅为个别论者所承认。〔34〕Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991, S. 144.该国实务明确将其置于违法性阶层的被害人同意体系之下探讨，部分学者亦将同意理论运用于合意的他者危害情形。张明楷、车浩、Roxin 对此予以明确反对。后者在否定共犯理论解决方案的同时又提出新见解。

1.同意理论解决合意的他者危害问题

从既有主张来看，对以下两个问题的不同回答，决定能否将合意的他者危害视为同意来解决。其一是，同意的对象是否仅限于行为；二是，出现重伤、死亡结果之合意的他者危害情形，同意是否有效。

（1）同意之结果对象的非必要性

否定论者认为该当构成要件的不法是由行为与结果共同组成的，因而作为阻却整体不法的同意，其对象必须包括行为和结果。理由主要在于从“有同意无侵害”所表达的阻却不法的意义来看，同意本身就有放弃法益保护的特征。且同意作为意志的表达方式，具有“支配性”特征，法秩序允许法益主体以同意的方式处分客体，若同意仅涉及一定的风险情状，则无此特征呈现，因而并非是法益的放弃。〔35〕Duttge, Erfolgszurechnung und Opferverhaltan, Festschrift Harro Otto, 2007, S. 232.甚有论者主张仅有对行为人创设的风险行为的同意，或许能排除违反义务之行为不法，但不能否定结果不法。〔36〕Hellmann, Einverständliche Fremdgefährdung und objektive Zurechung, Festschrift Roxin, 2001, S. 277.更为极端的观点认为，同意的内容仅涉及法益客体之损害，并不包括行为。〔37〕Weigend, Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStW1986, S. 70.

以上主张在反对论者看来是过度“忠实”但“偏离”了刑法作为法益保护法的理念。将同意“划地为牢”式地理解为主体有意的放弃法益，其对象要“兼具认识与意志的双重要素”〔38〕同前注〔4〕，车浩文。，此时同意对于过失领域中独有的合意的他者危害的价值和意义，自始就被“剥夺”了。而“切割”被害人意志与结果之间的关联，仅将行为视为同意客体的主张成为同意在过失领域得以发挥的重要理论基础。〔39〕［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第710 页。

（2）合意的他者危害下有限封锁同意的效力

在法无明文规定情形下，我国论者一向主张对重伤、死亡的同意无效，不能据此阻却行为不法。黎宏教授虽主张可以适用同意理论否定行为人对重伤结果的负责性，但在出现死亡结果情形，亦排除了同意的适用。〔40〕同前注〔3〕，黎宏文。支撑此观点的主要理由在于刑法的家父主义立场。〔41〕同前注〔9〕，车浩文。为保障公民自身福祉，个人自主决定权并没有得到立法者的完全肯认而被限制，限制的方式是对第三人参与并实现他人的自我损害身体和生命行为的禁止。在将合意的他者危害亦视为被害人自主决定权之实践形式前提下，被害人自主决定陷于由行为人支配的风险情境，并因此重伤、死亡的，同样可依此立场认定自主决定权行使的无效性。既有立场看似合理但仍受到质疑，在合意的他者危害情形下，重伤、死亡结果的出现具有偶然性，该主张使得规范的适用丧失确定性。于法理层面，是否有可能打破这样的理念束缚从而使导致被害人重伤、死亡之行为仍能出罪，我国论者却不曾提及。相反，德国学者几十年来，依托该国既有实体法的规定却为此做出了各种尝试。虽与我国立法不同，德国刑法规定了同意他人侵害自身法益的正当化效力受第216 条受嘱托杀人及第228 条善良风俗（针对故意的身体伤害）条款的限制。但由于既有规定通常亦被视为刑法家父主义的具体体现（所谓善良风俗与家父主义的适用效果并无二致〔42〕Puppe（Fn. 28）, S. 494.）。因而该国论者围绕针对故意领域中同意效力的封锁条款能否延伸适用于出现重伤尤其是死亡的合意的他者危害而做出的多元阐释，或许能为我国对此问题的处理提供新的视角和方案。

德国论者多认为逾越第216 条、第228 条规范的字面含义而扩张其适用范围，违反禁止类推原则。〔43〕Martin, Die Einverständliche, beidseitig bewusst fahrlässige Fremdschädigung, 2016, S. 199.而主张同意理论延伸适用的论者，则肯定了封锁规定的延伸适用性。不过论者却又从不同路径、依据不同准则限制其在合意的他者危害情形中的适用，并形成以下两种模式三种观点。

第一种模式是以规制故意犯罪的第228 条之善良风俗条款来约束规制过失犯罪的第222 条（过失致死罪）。这首先为司法判决所适用，在“加速试验案”中，BGH 指出：对危险驾驶行为的同意，其正当化效力通常仅能用来排除一般的保护道路交通安全的构成要件。在仅保护个人法益的规范（如第222 条）下，不考虑现实的法益损害结果，以客观立场从事前角度看，行为逾越善良风俗——引发了“具体的死亡危险”，同意无效。〔44〕BGHSt53, 55（63）.Jäger 亦认为，当他人实施的风险行为，从事前角度看仅会导致轻微的身体伤害或者存在明显的客观依据，如行为人对风险具有专业性的支配抑或该风险仅对生命造成“抽象的危险”时，可适用同意排除合意的他者危害之行为不法。〔45〕Jäger（Fn. 19）, S. 432f.如明显完全醉酒的A，应C 要求载其回家，最终导致交通事故，C死亡。对此，论者亦主张C对A的醉驾行为的同意并未违背善良风俗。因为从事前看，A 之行为对B 之生命仅有抽象的危险；不过针对“梅梅尔河案”〔46〕在一个暴风雨的天气，两名乘客到渡口要求船夫将他们送到河对岸，尽管他们知道在那样的天气渡河有生命危险。起初船夫以渡船危险为由加以拒绝，但还是拗不过这两名乘客而同意开船。结果船行至河中央被浪卷翻，两名乘客被淹死。RGSt57,172.，他却认为行为人驾船渡河的行为产生了“具体的死亡危险”，同意因而无效。

依善良风俗条款否定对“具体的死亡危险”的同意效力做法，受到了批判。因为不管从文义还是体系角度看，规制“故意”侵害“身体”犯罪行为的规定，并不能当然地约束规制“过失”“致死”的条款。〔47〕Puppe, Nomos Kommentar, 4. Aufl., 2010, Vor § 13ff. Rn. 194.有论者更是指出，即使不考虑主观罪过和结果样态的差异，行为本身违背善良风俗并不能单独决定其违法性。〔48〕Frisch, Zum Unrecht der sittenwidrigen Körperverletzung,Festschrift Hans Joachim Hirsch, 1999, S. 506.事实上，即使是主张延伸适用者，大多也不赞成此种模式。相反，对于出现死亡结果的合意的他者危害情形，多数论者是在与第222 条具有相同（死亡）结果样态的第216 条之受嘱托杀人罪的立法思想下展开的，此即第二种模式。

现代国家理念之下，在对受嘱托杀人仍是犯罪的价值和目的解读上，不管是Stratenwerth 将个体生命视为个人存续和发展的长期利益，还是Engisch〔49〕Engisch, Die Strafwürdigkeit der Unfruchtbarmachung mit Einwilligung, Festschrift H. Mayer, 1966, S. 412f.和Hirsch〔50〕Hirsch, Einwilligung und Selbstbestimmung, Festschrift Wezel, 1974, S. 775.认为的该条创设了抑制杀害他人的反对动机，不同主张的核心主旨均是——他人生命不可侵犯的基本价值，不因同意而被动摇。若将这种对生命的绝对保护原则一以贯之，那么侵害生命的行为方式及程度如何就在所不问。亦即禁止故意杀人和禁止过失致死的基本立场并无二致。这样的立场实际亦为车教授所主张，其基本是要求同意的效力取决于个案中现实的法益损害结果样态是否是死亡。如此，就不需对合意的他者危害行为本身，再做是否违背善良风俗的伦理性/家父主义立场的评价，以事前角度分析行为本身的危险性大小。

不过，Dölling 则尝试对这种“硬性”的主张进行“软化”式修正。其将出现死亡结果的合意的他者危害区分为具有正当化和不具有正当化效力的同意两种情形，标准是将行为所实现的目的价值和同意所实现的被害人自主决定价值与过失致死的不法程度做对比。若前者优于后者，同意有效；相反，若日常生活中较小利益的实现不足以抵消行为不法，〔51〕Dölling, Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers, GA1984, S. 91.行为人即要为过失致死负责。

理论上的第三种主张是对第一种模式的修正。Murman 认为将违背善良风俗规定延伸适用于过失致死情形，是一种当然推论。不过，论者并不认可BGH 所主张的以“具体的死亡风险”作为善良风俗的具体化准则。其所关心的更为实质的问题是，额外增加对身体损害以及过失致死情形中的同意效力的限制，是否具有正当性。论者指出善良风俗作为限制同意效力的标准，具备合法性的依据只能在于保障被害人决定之自由。具体情形下，可将有瑕疵的同意，即从法益主体自身角度看，同意决定并非是“理性”地作出，作为具体标准。〔52〕Murmann（Fn. 25）, S. 787.对于“加速试验案”，论者认为被害人当时并非是瞬间作出参赛决定，他是经过长期训练，不仅知晓风险也必定接受了自己作出的决定，同意应被视为有效。

受制于立法对故意领域中侵害生命和违背善良风俗的重伤同意效力的限制，BGH 和Murmann较为巧妙地将属于行为而非结果特征的善良风俗条款，经由不同渠道和过失致死罪相关联，开启从行为不法的大小或有无角度来检验同意效力的模式。该模式与仅将行为作为同意的客体的基本前提更为契合，毕竟既然结果并非同意的必要对象，就不应是判断同意效力必须要考虑的要素。而第二种模式，虽有行为同意之名，却仍将结果不法作为同意效力的决定性标准，因而有违结果同意之实。

2.有条件同等对待理论

在合意的他者危害归责的解决上，Roxin 提出有条件同等对待理论：当被害人认知风险、对风险行为有同意、对共同行为负担如同行为人一样甚至更大的责任时，合意的他者危害可与自我危害的参与应被同等看待，行为人行为不可罚；如果行为人负担较大的责任，则应对其行为予以客观归责。〔53〕Roxin（Fn. 15）, S. 662.

在最新文献中，他又将该主张具体化为以下两个条件：一是，风险情状由消除行为人疑虑的被害人主动提议而产生。如在“艾滋病案”中，被害妇女受感染，其不采取安全措施性交的要求起主导作用，该情形在规范意义上等同于自我危害。二是，风险情状由所有参与者同时共同创设，即行为人和被害人共同策划且实现某一风险事件。针对“汽车漂移案”〔54〕一群年轻人闲暇时玩汽车漂移活动，他们每个人在车顶上，通过开着的车窗抓住汽车门把，A 以80km/h 的速度绕过一个弯时，由于巨大的离心力的影响，V 从车上被抛出去并受伤严重。Vgl. OLG Düsseldorf , NStZ-RR1997, S. 325.，论者认为被害人V 也共同参与创设了风险事件，与被告人A 对事件具有同等责任，损害结果不归责于A。〔55〕Roxin（Fn. 21）, S. 256.

三、一元论下的同等对待理论

在区分不具可行性或区分仅是一种教义学上的方法而不具有规范意义的论者看来，不管是自我危害的参与，还是合意的他者危害，被害人自主决定同意陷于风险时，其均要对法益损失的结果自我负责，此即同等对待理论。其主要涉及为冯教授所认可的被害人自我负责原则及被害人教义学理论。

（一）被害人自我负责原则

被害人自主决定，因而要自我负责，成为为我国诸多学者解决相应归责问题的基本前提，也渐而成为法学人士的“口头禅”。只是被害人自我负责何以能够与自主决定建构起关联，并因此使法退却对他人行为不法的评价，亦非不言自明而需学者为此寻找充足的法理依据。对此，冯军教授和马卫军博士秉持了主体自主决定，因而承担自我保护义务的基本立场。〔56〕同前注〔1〕，冯军文；马卫军：《被害人自我答责的理论根基探析》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第33 卷，北京大学出版社2013 年版，第84 页。Jakobs 亦从社会哲学视角观察，借用针对不作为而创设的“组织管辖”标准，指出被害人要对其自愿陷于风险并因此造成的损害自我负责的理据在于被害人和行为人的角色分配，被害人管理着这一侵害。〔57〕Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aulf., 1991, § 21Rn. 78.针对“艾滋病案”，他认为被害人的损害并不能归于不幸，而要归因于其对“自我保护义务”的违背。〔58〕同上注，边页78a.这种以赋予自主决定主体以“自我保护义务”，并据此否定行为人注意义务违反性的思考方式，是在私人主体间分配法益保护义务，如此则法益主体的自主决定亦被赋予了“义务”属性。

与“自我保护义务”的立场相反，赋予自主决定以“权利/自由”属性，并从此立场证成自我负责的观点，不仅有深厚的法哲学依据，在德国更有着作为基本法的宪法规范的支撑。前者如Zaczyk 从康德法哲学意义上的人之自由角度，导出被害人的自我负责性并将其与行为人不法相关联。得出被害人自我危害是其自由的实现方式，此时行为人并未侵害其自由，因而无不法的结论。〔59〕Zaczyk（Fn. 24）, S. 18ff.后者如作为康德法哲学思想的结晶，为宪法所保障的人性尊严（Art.1 ABs.1GG）〔60〕1949 年《德国基本法》第1 条第1 项开宗明义规定，“人性尊严不容侵犯。尊重并保护人性尊严，是所有国家权力之义务。”或该项及第2 条第1 项规定的前半句——一般行动自由条款。论者据此确立了以被害人“自主决定权”排除风险同意下行为人不法的准则。这主要缘于人性尊严通常被理解为“人”认识自我、决定自我、形塑自我的“自主决定自由”〔61〕BVerfGE 65, 1（42）.，且其被视为人之固有价值。德国联邦宪法法院1978 年在“变性案”中则更为明确地将其理解为个人可依“自我负责”的方式自愿且自由地处分自己事务，以此缔造自己未来的命运。〔62〕BverfGE 49, 286（298）.在此理念下，被害人同意陷于风险时，法益损害作为行使自主决定权之后果，由其自我负责被视为是当然的结论。

（二）被害人教义学理论

被害人自我负责原则之外，深刻贯彻被害预防刑事政策思想和刑法最后手段原则的被害人教义学，其核心主旨是公民具有优先于国家的，对自身法益的自我保护义务。该理论主张在规范评价上应以被害人的应保护性和需保护性决定行为人的应罚性和需罚性。这具体表现为当被害人“可能且可被期待”实施自我保护以防止自身法益受损而怠于行为时，刑法不需对其予以保护，行为人也丧失了需罚性。〔63〕Schüneman, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, GA1987, S. 11.因而，被害人明知风险时，其理性的自我保护是最好的预防法益受侵害的手段，当他并未实施该自保行为而陷于风险，即丧失了需保护性，〔64〕Fiedler, Zur Strafbarkeit der einverständlichen Fremdgefährdung unter besonderer Berücksichtigung des viktimologischen Prinzip, 1990, S. 119.法益损害结果就不能不归责于行为人。

对被害人风险同意的事实、价值与规范命题，域内外的主张及由此得出的结论，究竟何者具备自洽的逻辑、充足的说理、实质的根据，具有处理过失领域被害人风险同意的资格，值得进一步思考。

四、必要的二分法：规范评价之于事实的尊重

（一）区分超脱于实体法的规定

德国《刑法》第216 条的规定表明要将受嘱托杀人和参与自杀区分开来，后者并不受该条款的规制，而立法为何如此规定，需要被说明，其本身并非是区分两者的原因。既有将该条所体现的立法思想和规范目的作为区分原因力的主张，具有一定的说服力。但是区分的基本前提——事实结构的差异，却常常被忽略。如果帮助、教唆自杀和受嘱托杀人的事实结构完全没有差别，区分不仅客观上不可能，更无规范意义上的必要性。两者之间的关系体现为：事实结构的差异是规范意义上区别对待的必要非充分条件。亦即规范意义上的区别对待以存在事实结构的差异为前提，但不区别对待也不意味着事实结构无差别。就此而言，区分两者与否，与实体法规范并无关联，其更多的是出于对事实的基本尊重。而尊重事实，当然很重要！

同样，被害人风险同意类型下，实施风险行为的主体及被害人对于风险的控制性程度并不相同，被害人对自己实施行为所带来的风险意欲容忍至何种程度，自始均由他本人控制支配。而当其要容忍他人创设的风险时，其便难以介入从而控制或中断该风险。相反，只有行为人本人能够如此为之，〔65〕Claus Roxin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten, Festschrift Gallas, 1973, S. 243.而不管是一般的行为/风险支配还是风险创设标准，其首要目的就在于将那种事实结构有别的被害人风险同意的不同情形区分并呈现出来，其并不依赖于实体法的规定。这，就如同依照颜色的不同将玫瑰分为白玫瑰、红玫瑰、蓝玫瑰，依照植物茎的形态不同而将其分为乔木、灌木、亚灌木……

由是，德国《刑法》第216 条的规定及立法思想，并不能够当然说明过失领域被害人风险同意区分的必要性。而能否适用它说明在规范意义上可否将其区分并区别对待，是涉及价值评价的规范性问题，这和基于事实结构差异而做出的区分，并不是相同层面的问题。我国刑法尽管没有如同德国刑法般的规定，从事实角度观之，学理上仍可将两者予以区分。

（二）规范意义上区分与否的形式与实质差异

我国论者关于被害人风险同意类型的区分并未形成真正的学术之争，因而区分与否在规范意义上的差异究竟为何，在学理上就未被呈现出来。德国论者对此的阐释和论证则相当详细和完善。从既有主张来看，Roxin 依照风险创设标准区分两者，在规范评价上却主张，当被害人对风险事件负担如同行为人一样甚至更大的责任时，合意的他者危害可被视为自我危害的参与。其属于客观构成要件层面问题，应在构成要件效力范围内加以解决，此时行为人行为同样没有该当构成要件。从目的理性犯罪论体系看，在此层面验证过失行为人是否对结果负责，表明行为人行为已被认定创设且实现了不被容许的风险。而同等对待理论之下，针对“被害人自我危害”情形，Puppe 经由被害人自由的自主决定归责原则的运用，虽然亦于构成要件阶层，得出行为人对法益损害结果并不负责的结论，但是不归责的理由却和Roxin 的主张有别。在此情形下，论者认为行为人自始没有创设法不容许的风险或无注意义务之违反。但不管如何，自我危害的参与和合意的他者危害的结构性差异在论者的主张之下，均被忽视或否定了，其在法律上的基本意义也因此被简化。而为Roxin 所极力反对的，在违法性阶层适用同意理论解决合意的他者危害的主张，却受到诸多论者的追捧。从此来看，区分与否的形式差异即在于——合意的他者危害是归属于构成要件还是违法性阶层。

区分与否更为实质的问题是，对注意义务违反的判断，是否要考虑被害人的意志？Geppert 认为当被害人明知风险仍同意行为人之行为，行为人对被害人即无保护义务。〔66〕Geppert, Rechtfertigende Einwilligung des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstrafrechtaten im Straßenverkehr? ZStW1971,S. 993.此即被害人意志决定行为人义务违反与否的“注意义务相对化”理论。反对论者认为，构成要件的任务显现的是一个通常被禁止的行为，规制该行为的规范效力并不受个体意志的左右，注意义务违反的判断也不取决于被害人的意志。因而对他人风险行为的同意首先应在违法性阶层，作为违法阻却事由来加以考虑。〔67〕Grünewald（Fn. 20）, S. 367.这是与法益主体同意行为人对法益客体的侵害，行为人仍该当构成要件的传统的教义学立场相一致的观点。

在对合意的他者危害做不同规范评价的主张下，区分的规范意义也呈现出来——自我危害的参与下，行为人“无”注意义务违反；合意的他者危害情形，“有”注意义务违反。虽然按照相关主张，后者最终可依被害人的同意而否定其违法性，但这和自我危害的参与下自始无义务违反毕竟有别。而刑法教义学应将两者予以区分。至于如何能得出该评价结论，则需在价值和规范层面深入分析。

（三）可能的区分标准

既有区分标准中，作为事实标准的行为/风险支配，因未能与规范性归责相关联而被Murmann批判。与纯粹在事实层面区分自我危害的参与和合意的他者危害相比，论者所构建的规范性标准，被认为不仅可以避免事实区分标准在行为人和被害人共同支配实施风险行为归属于何者而生的分歧，在区分自我危害和他者危害的同时也能说明自我危害的参与下，行为人为何不需对被害人自我危害的后果负责。而对此归责问题的解决，起决定作用的也并非是被害人的行为支配而是其“自主决定权”。毕竟一般而言，行为支配与规范性归责之间，不具有必然关联性。即使是实际支配结果发生的人，也并不必然对事件负责；而欠缺行为支配者，若其认识或应当认识被害人并无自我负责的能力却仍加以利用的，仍可能对此结果负责，关键是看个体对法律关系的实现负担了何种义务。〔68〕Murmann（Fn. 23）, S. 354.但即便如此，从Murmann 的相关主张来看，他实际上并没有完全放弃支配思想，而是认为这对法不容许的风险行为的确定，具有相对有限的作用。就此来看，论者的规范性标准实际上比行为/风险支配标准多往前走了一步。但问题是，即使是依行为支配标准区分的多数论者，大多也没有据此直接认为行为人作为正犯时（合意的他者危害）要归责而作为共犯时（自我危害的参与）不予归责。而是在此基础上进一步检验规范性归责问题并提出具体依据。就此来看，对于事实类型的区分，不与规范性归责相关联，也并没有什么不妥。而将两者予以分离，首先借用一定的标准将被害人风险同意的事实区分为不同类型，进而予以价值评价，这样的逻辑进路似乎也更为清晰明确。

在区分标准的选取上，行为支配之所以备受批判，缘于其和共犯理论的捆绑，否认适用共犯理论解决故意的自我损害的参与及过失的自我危害的参与、合意的他者危害的论者，也总是会对与共犯相关的、作为区分标准的行为支配主张予以批判。事实上，诚如Martin 所言，行为支配概念完全可以脱离共犯理论，其并非仅是指具有区分正犯、共犯意义的、对犯罪构成实现的支配。而可在一般意义上将其理解为对事件的支配，即是指控制着对法益造成侵害的最后行为。如此，自我危害/他者危害类型的区分便与共犯理论无直接关联性。〔69〕Martin（Fn. 43）, S. 199.德国司法并未使用正犯与共犯概念，而是采纳了同意理论解决合意的他者危害，但在区分标准上仍采纳了行为支配/风险支配标准，这表明采纳该区分标准完全具有可行性。并且此一意义上的行为支配概念和Roxin 的风险创设标准就没有什么本质区别，因为所谓风险创设的实质内涵也是对导出法益损害结果的行为的控制、支配力。

对被害人和行为人共同支配实施风险行为之事件，行为支配标准下，更应将其视为合意的他者危害，毕竟行为人完全亲自或参与实施了一定的风险行为，法益损害结果是否要归责于他，应经由更为严格的程序和条件来验证。张明楷教授以被害人具有完全的支配力为由而将“艾滋病案”视为自我危害的参与类型，〔70〕同前注〔9〕，张明楷文。并不妥当，毕竟此时行为人也有行为支配，应将其视为合意的他者危害类型。

五、归责依据评析与立场重塑

直至今日，围绕自我危害的参与和合意的他者危害的归责依据的论战依旧没有停止，在学术成果上产生了多元的归责主张。而不同的见解之间是真正决然有别还是时有融合，在对归责的说明上，是完全立场错误还是实质依据不足，是尚待完善还是臻于完美，则是需要论证的另一主题。

（一）实质依据不足的共犯论证

既有归责依据中，适用共犯论证自我危害/损害的参与不可罚，虽为域内外部分论者和实务所坚守，但亦遭致了反对：一方面，借助与共犯关联的行为支配来区分自我危害的参与和合意的他者危害，又将其用来说明前者不具可罚性，这种“一体两用”的做法并不妥当。Neumann 较早就反对“共犯论证”模式，因为就规范评价而言，成立共犯的前提是被教唆者或被帮助者的行为已被类型化为构成要件行为。但自我损害/危害的被害人行为显然并未被如此对待。〔71〕Walther（Fn. 34）, S. 60.另一方面，“举重明轻”的论证方法也受到批判：在帮助自我损害情形下，法益主体有意愿牺牲法益客体……而在帮助自我危害情形下，主体只预想到行为仅对其法益构成威胁而非损害。相比前者，后者行为性质并非轻而是重了，参与自我损害之行为的正当性与自我危害的参与行为的正当性相比是轻而非重了。〔72〕Puppe（Fn. 28）, S. 489.实际上，深入分析会发现，真正有问题的并非是德国理论模式中的“当然推论”，而是为何能够以被害人是“准正犯”为前提，是否，以及能在多大程度上，依此排除归责。这是作为当然推论前提的共犯论证本身无法解决的问题，也正是其根本缺陷之所在。这种企图以纯粹的事实支配来决定规范性归责的主张，并不具有对行为人欠缺不法而无刑罚可罚性的实质依据。在涉及被害人参与的归责理论中，理应受到批判。

尽管Roxin 尝试为此形式性的论证寻找“实质”的支撑依据——注意规范保护目的，即禁止侵害规范并不包含自我危害，因而由此而生的法益损害结果并不在刑法构成要件效力范围内。〔73〕Roxin（Fn. 65）, S. 246.但是这样的论证看起来更多的是在为自我危害的参与进行的体系性定位而并未涉及实质内容之依据。而当保护目的思想直接由共犯论证所推导出的结果（自我危害下，行为人对法益损害结果并无支配）来呈现时，这样的形式与“实质”说明，只不过是在循环论证。并且，同样难以理解的是，这样的体系定位（客观归责第三阶层——构成要件效力范围），表明Roxin 也认为自我危害的参与下，行为人已经创设且实现了不被容许的风险。但并不清楚的是，诸如为被害人自己注射海洛因提供注射器的行为人，究竟为何就被认定为已经创设且实现了“致使被害人死亡”的不被容许的风险。

由于自我危害的参与不可罚的实质依据不足，Roxin 主张的特定条件下合意的他者危害等同于自我危害，因而排除行为人的负责性的主张，也欠缺正当性。这从Roxin 为合意的他者危害与自我危害的参与同等对待所设定的标准即可看出，首先，被害人对行为人创设风险之行为的同意，只是说明合意的他者危害的客观事实情状。其次，所谓被害人和行为人对风险事件负担同等责任的主要判断标准实际是双方对风险持有同等认知，即行为人无优势认知。但问题是，行为人对风险存有优势认知，即使在自我危害的参与情形下，其同样可能要对法益损害结果负责。因而这种基于事实性标准区分两者进而以此为条件实现合意的他者危害和自我危害的参与的同等对待理论，内容过于简单也没有真正阐释出排除合意的他者危害的归责依据。

张明楷教授一以贯之地适用行为支配理论，其直接将合意的他者危害情形下的行为人视为“正犯”要为该结果负责的主张，实际是将行为支配与规范性归责相等同。至于该情形下，被害人对风险的明知、对行为人风险行为的同意的基本事实的规范性意义，在将被害人同意理解为故意放弃法益而非使其陷于风险、作为阻却违法实质根据的自主决定权之行使必须涉及牺牲或彻底放弃法益客体的基本前提下，就被彻底否定了。但为何刑法意义上的同意只能作此理解，论者显然没有展开进一步论述，其据此得出的结论，显然缺乏足够的说服力。

德国刑法规定受嘱托杀人是犯罪，而帮助、教唆自杀非犯罪，其实质的法理根据并不能由正犯与共犯理论来充当。因而形式性地类比故意犯中的此类规定来处理过失领域被害人风险同意的归责问题，并非妥当。且由于我国并无诸如德国刑法的这般规定，这样的类推模式也很难移植至我国。超脱实体法规定而从实质法理根据来阐述此类归责问题的自我负责原则和被害人同意理论，更值得关注。

（二）自我保护无力取代刑罚功能

与同意的实质依据是自主决定权的主张不同，被害人教义学论者提出法益主体承担着自我保护的义务之主张，旨在国家和公民个人之间分配法益保护义务。这样的立场同样为部分自我负责原则论者所认可。虽然既有主张以平等主体之间的义务分配为讫点，并借由人之自主决定划分各自的负责范围，主体对其负责范围内事项负担义务，其中包括自我保护义务。但这两种不同的主张，在归责结论和实质依据上实际并没有差异性。此种意义上的被害人自我负责原则，在Schünemann 看来，是被害人教义学的“变体”。只是不管有无区分，以自我保护替代刑罚功能的做法均难以被接受。

自我保护义务或思想不仅作为一种哲学主张出现在康德著作之中，〔74〕在康德哲学理论中，对于生命与身体完整权的保全义务，遂构成了个人行使自由权的内在限制的主张，建构出具有德性的对己义务。也更多反映在私法规范〔75〕《道路交通安全法》第51 条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”中。但这并不能够成为在刑法规范层面亦贯彻被害人自我保护义务理念，从而据此排除刑法对于法益的保护之依据。因为即使是康德也仅将其视为一种道德性义务而非法定义务，而私法上关于受害人要防止损害发生的要求，也并非是“对己义务”的体现。此类规定体现的更为实质的理念应是，要求受损者在能够避免或减少损失时采取一定措施，是平等主体之间在人际交往中为减少交易成本，所达成的共识。这看似是赋予了受损者一种“对己义务”，但实质上仍是受损者针对交易相对方应承担的，减少对方损失，因而仍具有“利他性”的“对他义务”，此一共识经由法的确认而具有强制力。而规制犯罪与刑罚的刑法，显然欠缺如同私法般的要求被害人在面对行为人的不法侵害时，要自保从而使行为人获得刑罚的宽宥之机能。

为此，Schüneman 将社会契约思想作为自我保护义务的实质根据，〔76〕Schüneman, Das System des strafrechtlichen Unrechts: Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil, in: Schüneman（Hrsg.）, Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 65.但这样的理解是对该理论的误读。社会契约思想更应能说明为了更好地发展、形塑自我，公民在人际交往中时刻谨慎提防他人的不法攻击的负担被解除。〔77〕Roxin（Fn. 31）, Rn. 20.而公民的自我保护立场，建构出的却是因个体难以相互信赖，为了纯粹的自我保全而限缩自身行为空间的社会。从此导出自我保护，并非不可但显不妥当。

该主张同样没有刑法规范的支撑。从刑法规定的正当防卫制度的成立要件来看，在面对他人的不法攻击时，公民仅能在欠缺及时有效的国家救济情形下，针对不法侵害人实施攻击。这足以说明个体的自我保护相对于国家的保护，仅有辅助性而非优先性。并且在正当防卫制度中，自我保护作为人之本能，是为国家认可的一种私人的自我“救济权”，且其要克制行使该权利而不能过度对不法侵害人造成不应有的侵害。关于自我保护义务的主张与公民防卫权的法规范相矛盾。

（三）实质不法立场下自主决定权证立行为无不法

在对被害人自我负责原则理论的阐释上，多数论者从多重视角以被害人自由而非自我保护义务为实质内容，赋予其影响行为不法之功能。未使用被害人自我负责术语而主张适用同意理论解决合意的他者危害的观点，实际亦是将被害人自主决定权/自由作为排除行为不法的法理依据。秉持此一立场的论者，在对自我危害的参与不可罚的论证上，亦摒弃了形式的共犯论证模式，并同样依据被害人自主决定权证立该情形下，行为人并无创设法不容许的风险因而无不法。〔78〕Murmann（Fn. 25）, S. 775.就此而言，这些论者亦是被害人自我负责原则的倡导者。因为同意的法理规则即是被害人对法益损害结果负责，行为人无不法。两种立场之间的差异仅在于是否区分自我危害的参与和合意的他者危害，以及两者在犯罪论体系中的归属问题。暂且撇开此一问题，就被害人风险同意下，依自主决定权否定行为不法的成立主张，首先受到的质疑是，自我损害的参与和同意（他者损害）情形下被害人认可法益损害结果，自我危害的参与和合意的他者危害下，被害人并不期待法益损害结果。因而何以被害人对于法益损害结果的不期待甚至否定这样的心理事实，在规范评价上成为对不法有无之认定并无影响的要素。

我国既有研究中，一方面，由于对被害人自我负责原则的建构主要立基于法益主体的“自我保护义务”，其和以“自主决定权”为根基建构的同意理论，因自主决定的属性差异，而并未被加以关联审视，两者所各自主要应对的事实类型之间的差异，缘何并不影响规范性结论即行为无不法的同一性，亦未受到重视。另一方面，主张过失领域中的被害人风险同意和故意领域的同意具有相同法理依据的论者，因坚守同意结构的固有立场，否定了风险同意的下位类型——合意的他者危害，可依据同意理论排除行为不法。该观点实际是对以上被质疑问题的否定回答，即在论者看来，法益主体不期待损害结果发生的心理事实，因使自主决定权产生重大瑕疵而影响了对不法的阻却。〔79〕同前注〔4〕，车浩文。再者，尽管黎宏教授认可同意理论对合意的他者危害归责问题的解决，但通篇来看，其并未真正对前述问题给予充足的且有说服力的论证。不仅如此，从德国宪法导出自主决定、自我负责的德国论者，实际上对此也并未清晰地予以说明。前述可依同意理论解决合意的他者危害的既有理论介绍，如缘何在此情形，对风险行为的同意即已充足，仅是结论性观点之呈现，其中欠缺的关键一环，即被害人此种自主决定权之行使与行为人行为无不法的关联，究竟是如何被建立起来的，尚未被充足论证，这恰恰是关于被害人风险同意的刑法意义研究中，不得不面对的法理难题。如无法证成，则关于该主题的学理研究，就不能更进一步而只能停留在能够阻却不法的同意必须包含有主体对法益损害结果的期待要素之阶段。

论者认为，从体系性视角实现对以上问题的解决，Zaczyk 的以下法哲学观点首先应被接受和肯定。即法是人际冲突调整规则，其要求在人际交往中，作为“自我目的”的个体，为实现自由而行为时，以对他人自由的尊重和承认为限，其表现为人际相互承认此一实质的法律关系。而不法即是对人际相互关系中，平等主体自由的否认。〔80〕Zaczyk（Fn. 24）, S. 165.人际相互承认关系原则，准确阐释了法/不法的实质内涵。不过显而易见，此一抽象性原则并非是具体的行为指引，需于实定法如刑法上实现对其的具体化。由于如何行为才是对该原则的践行，取决于一定的具体条件，在此之下，个体作为平等、自由的主体能够被联结起来。〔81〕Murmann（Fn. 25）, S. 370.在此理解之下，刑法所保护的生命、身体、自由、财产等，就不仅是指归属于一方主体的，对其自由的发展具有重要价值的客观存在，即法益不仅是自由的存在要素，〔82〕同上注。在法的概念之下，其也是使人际相互承认关系得以被建构的条件。亦即，一方面，对于法益，不能单向地从人际关系的一方主体面向理解，法益主体处分客体的自由的边界——不侵害他人的自由，也应内涵在法益的概念之中，毕竟自由实现于一定的人际关系之中，不侵害他人的自由即是对人际关系另一方主体的尊重。另一方面，法益主体自主决定处分客体从而实现何种行为自由的事项，也应受到他者的承认和尊重，刑法中的行为规范，即是从他者面向一般性地禁止不当干预法益主体处分法益客体的事项。

一方面，个人法益作为主体自我完善的条件，旨在服务于主体。这具体表现为，其不仅能够自主决定放弃法益客体，更是可以将其置于风险情境中，以获取新的利益或者使自己摆脱不利的困境。事实上，后者才是主体利用法益客体的常态化情形，如将自有现金投入有风险性的股市中企图赚取更多的钱；为了变得更美而甘愿冒险接受整形手术；为恢复身体健康而自愿服用尚未被实验的药物……可以说，不管主体是否期待法益客体遭受损害结果的出现，作为主体自我实现的不同方式，两者均是在践行对法益的自主支配权。另一方面，实质不法观下，对于自我危害的参与和合意的他者危害情形下行为人不法的认定，应做以下处理。

自我危害的参与情形下，被害人明知风险而仍自己实施风险行为，在具备完全责任能力且决定并不具有法律意义上的瑕疵时，完全是亲手、独立行使自主决定权之情形，此时并无刑法意义上的归责问题产生。因为作为自我实现风险的参与人的“教唆”和帮助行为，根本未触及主体对客体的自由支配，不具有创设法不容许的风险资格，即行为人行为自始欠缺不法性。据此，我国实务对“跳水捞钱案”处理结论，有失公正。此一情形下，合理的规范评价结论应是唆使被害人下水捞钱的行为，因被害人明知河水冰冷，下水有溺亡风险而仍自主地做出捞钱决定，而不能被视为创设了不被容许的风险。

对于合意的他者危害归责的处理，首先仍应坚持禁止性行为规范的效力原则上不受被害人意志的影响，即行为人注意义务违反的判断不考虑被害人意志的主流见解，而认定行为人行为在一般意义上创设了法不容许的风险，该当了构成要件。进而在违法阶层例外地考虑被害人风险同意能否阻却不法的问题。由于被害人自愿接受了这样的风险情状，因而不管是行为人与被害人共同支配实施风险行为还是由行为人独自实施风险行为，被害人均是在利用行为人行为来实现自己的意志，此时行为人的行为应被视为被害人自己的行为，是对被害人意志自由的尊重，因而不再被评价为破坏、干扰了被害人对其法益客体的自主支配关系的违法行为。也即法益主体的自主决定，使为法所禁止的行为转化为了合法行为。法益主体是否期待客体遭受损害，对于不法的认定，实际并不具有意义。在事实结构上存在差异的合意的他者危害与同意，亦获得了相同的规范评价。

这样的立场，不仅于司法层面能较好地处理被害人风险同意案件，其还能于立法层面说明缘何一定情形下的合意的他者危害行为并未为法所禁止。在竞技运动领域，因在竞技过程中由合意的一方对另一方造成的伤亡结果之情形，如上官鹏飞被拳击致死事件，〔83〕2011 年在中国武术散打功夫争霸赛的一场80 公斤半决赛中，武警队选手崔飞在比赛进行到第二回合时用摆拳KO 了河南名将上官鹏飞，其随即失去知觉昏倒在地，随后因头部受到重击受伤严重而在一个月后不治身亡。参见慈鑫：《官方今日就上官鹏飞事件表态》，载《中国青年报》2011 年4 月14 日，第4 版。理论和实务并未将其视为侵害他人法益的犯罪事项。既有主张将社会相当性理论作为该类行为具有法容许性的依据，但所谓相当性的内核只不过是“模糊的社会道德观念和法感情”〔84〕陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第27卷，北京大学出版社2010年版，第259页。，以此决定类型行为的法律性质，并不合适。应当认为，个体明知参与竞技运动往往伴随伤亡风险，但为寻求刺激、实现通过比赛获得丰厚的奖金等目的，而仍决定参与其中，便接受了来自对方对其可能造成身体损伤力量的施加，而相互“攻击”行为恰恰是一方对另一方参与竞技运动决定的尊重，该情形自始就表现为一种相互承认关系，法将各自“伤害”对方的行为设定为禁止性行为，是限制双方自由的不妥当做法。

（四）自主决定的瑕疵性封锁同意效力

合意的他者危害的结果样态常常是死亡，域内外实务和多数论者基于家父主义立场或善良风俗规定主张行为人需对此结果负责。部分论者并不想将身体、生命的绝对不可侵犯思想贯彻于合意的他者危害情形中，并为适用同意排除过失致死归责扩张空间。但不管是抽象的死亡风险标准还是行为追求之目的价值和被实现的自主决定价值之和大于死亡风险的程度主张，并无多大的说服力。因为不管是事前还是事后的风险大小之考量并在此前提下的行为选择，只是被害人之外的第三人立场。这样的上帝视角撇开拥有自主决定能力。在具体情形下，知晓风险及可能的死亡后果而仍选择陷于风险的个体，并对涉及行为人和被害人的双方关系予以审视。但问题是，被害人才是具体事件中的当事人，其基于自身利益而做出的选择才是其作为个体而为的真实决定。第三人显不能够越俎代庖，以己立场切换设身其中的被害人决定。否则即是对他作为自主决定个体的不尊重。因而论者从过失行为不法为限缩出现死亡结果的合意的他者危害的可罚性尝试，对我国理论和实务并不具有借鉴性。

以上限缩过失致死可罚性做法的失败，并不意味着基于家父主义立场的可罚性观点的妥当性。一方面，让同意的效力由是否出现属于偶然事件的死亡结果决定，是对纯粹结果不法的偏重而忽视了行为不法。虽然这能全面周全的保护被害人，但对应其同意而实施风险行为的行为人，过于严苛。另一方面，适用刑法予以事前预防和事后惩治，不仅法治成本极大、功效甚微且更多地压缩了法益主体的自由。这样的立场不仅不符合社会主体的多元价值诉求精神，也违背了刑法之基本原则——损害原则，即“只有在为了保护他人免受伤害时，才能违背社会成员的意志限制其行为自由。相反，自身的福祉则不能构成限制其自由的理由，个人不能被强制去实施或者放弃特定的行为以使其更加幸福。因为在只涉及其自身的身体与意志时，个人才是最高统治者。”〔85〕［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第1 卷），方泉译，商务印书馆2013 年版，第32 页。因而将法益主体自主决定权与法益剥离，忽视主体的自主决定权，而单纯地对法益客体予以保护的“例外”做法，并无有力的理论支撑。而若一贯地从实质不法观点出发，则被害人同意行为人实施侵害法益或使法益陷于风险的行为，可被评价为并未创设不被容许的风险因而无行为不法，即使出现死亡结果，由于欠缺行为不法，该结果亦无不法性。被害人应承担基于其自主决定而致的死亡风险，是合乎法理逻辑的结论。我国实务中的“练胆溺亡案”〔86〕被害人为战胜恐惧，听从教练建议主动尝试在水中闭气训练，并由其他学员将其多次按入水里、拉出水面，后因溺水窒息而亡。《广州一老板为练胆溺亡 涉案导师学员双双获刑》，载中国新闻网，http://www.chinanews.com/fz/2013/10-26/5427961.shtml，2016 年4 月21 日访问。及诸如行为人受被害人请求在实施性行为时，和被害人一起用手指掐其脖颈，并致其窒息而亡案件，〔87〕《河间民警“掐死”歌厅女案一审宣判》，载百度贴吧，https://tieba.baidu.com/p/265266039?red_tag=1096747115，2021 年3月20 日访问。依照本文主张，得出的结论均应是被害人对于潜在死亡风险的明知、自主决定地接受行为人施加的风险行为，以此实现自我目的，此时行为人对被害人自主决定权予以了充分的尊重，并未破坏相互承认的法律关系，因而行为无不法。死亡是归属于自主决定一方的不幸事件。

自主决定权作为排除行为不法的依据，其适用理应满足一定的条件，如被害人有完全责任能力、对处分法益或使法益陷于风险有明确认知且该认知并不比行为人对相关情状的认知少、自愿而不能基于欺瞒或胁迫陷于风险等。〔88〕王焕婷：《被害人自陷风险中的刑法归责研究》，华东政法大学2017 年博士学位论文。这些条件旨在防范被害人在行使自主决定权上可能存有的瑕疵，导致相互承认的法律关系为行为人所破坏。在相应条件欠缺时，刑法即发动对被害人的保护而限制行为人的行为自由，此即刑法的“软父权主义”立场，〔89〕同前注〔85〕，乔尔·范伯格书。也是刑法干预公民自主决定权行使的唯一根据。

据此，在“逃避结扎跳窗死亡案”中，如果在行为的当时，丈夫发现所使用的绳子中间有几捆已经断裂，如果继续用此捆绑妻子，将她从楼上吊至楼下，极有可能发生绳子全部断裂，其妻坠落而亡的事故，但由于情状紧急，在未如实告知妻子情形下，继续实施原计划，结果其妻坠亡。此时由于丈夫对风险情状的认知优于其妻，他未告知真实情状便剥夺了妻子基于绳子有断裂危险时，是否仍会选择跳窗的自主决定自由，丈夫行为的不法性不能被消解，丈夫要对妻子的死亡结果承担责任。在“周某过失致人死亡案”中，被害人作为旅客对于带有火坑的储藏室的可居住性情况的认知自然较少，旅店老板则更应清楚地知晓储藏室通风状况、经年累月中室内残留的一氧化碳量。其作为负责人并未积极向旅客详细告知风险事项，致使旅客在认知欠缺情况下选择居住于储藏室，此时难以认定该决定完全出自自主性，旅店老板未给其提供有安全保障的客房行为之不法，不能因此被排除。

在自主决定瑕疵性的认定上，多数论者选择了决定不具有“理性”——从客观或主观角度看，陷于风险是鲁莽、未经深思熟虑的思考之结果这样的标准。根据见解，则不管是“乘坐醉酒驾驶车辆案”“艾滋病案”还是前述在性交过程中要行为人掐住脖颈而窒息死亡情形，由于被害人明知醉酒之人的驾驶能力降低或者丧失而仍乘坐其车辆、明知行为人患有艾滋病却在不采取安全防范措施的情形下而与之性交、明知掐自己的脖颈有窒息死亡的风险仅为寻求刺激而要行为人为之，其行为决定均不具有理性，行为人仍要对死亡结果负责。这样的观点在笔者看来并不成立：限定标准本身具有模糊性因而并不能够提供一个清楚的边界确定何时是理性的何时又是非理性的，以致理性与否最后只能由是否出现了死亡结果情状认定。但此一不利后果的出现与否，在行为当时，被害人对此并不能够清楚知晓。应当认为，行为当时，被害人对认知有风险，仍自主地做出了行为选择，就是一种理性的决定，将自主决定切割为理性与非理性，是没有任何法理根据的任意性操作。

六、结语

以上是对过失领域被害人风险同意的刑法意义展开的讨论。从实质不法立场理解被害人自主决定权何以成为排除行为不法之依据，并据此证立被害人对法益损害结果的期待与否的心理事实不会影响行为不法的认定。研究不仅为故意犯罪领域的自我损害的参与、同意和过失犯领域中的自我危害的参与、合意的他者危害，建构了同一法理根据，且在适用效果上也使其获得相同的评价。该观点或许过于“超前”、甚或有点“离经叛道”，但却是出自法的本质理解下的应有结论。且从其他地区或国家对被害人风险同意案件的处理看，已有判决承认该情形下，被害人对法益损害结果的负责性而据此排除行为人不法。如对“游玩溺水死亡案”〔90〕被告人和被害人大量饮酒而精神状况不佳后同至深水鱼池内游玩。二人跳上竹筏，在往对岸折返时，因重心不稳，均不慎跌入鱼池内。旋即二人再度爬上竹筏，将至岸边时，被害人突然自行跳下竹筏跃入鱼池内游泳，结果溺毙而死。，我国台湾地区桃园地方法院87 年易字第3523 号刑事判决即指出：“在损害的发生结果是因被害人自己有意识投身进入的风险所实现……根据自我负责原则，其结果原则上应由被害人自我负责，对第三人而言则此结果欠缺可罚性……。”〔91〕http://fyjud.lawbank.com.tw/list2.asp，2016 年4 月23 日访问。西班牙最高法院在对“Bridge Case”〔92〕被告人在毗邻一条河的海滨长廊上举办音乐会，在这条河上有一座用绳索和木头自制的小桥，在举办音乐会之前其已经向当局申请并获得许可，也有警察负责安保，节目顺利结束后的晚上，四十位醉酒之人又在该桥上激情地跳起舞来，结果桥不负重负而断裂，致使2 人死亡，38 人受伤。See Manuel Cancio Melliá, Victims and Self-Liability in Criminal Law, Buffalo Criminal Law Review,Vol. 28, p. 745（2008）.案的处理上，亦以被害人自主选择在桥上跳舞，自陷于风险即应接受其行为之后果为由认定被告人无罪。遗憾的是，我国大陆地区实务至今不曾考量被害人风险同意对行为不法影响的意义。论者以较大篇幅对以上论题展开论证，不仅是想在理论上为对被害人风险同意的处理提供合乎法理逻辑和价值的方案，亦欲期待实务能据此对该类案件做出公正裁判。