刑法谦抑主义视野下的能动司法

河北经贸大学法学院 张艾诗

1 能动司法的理论渊源

能动司法是近年来中国司法界兴起的关于发挥司法程序中司法人员主观能动性的一股思潮。其实在历史中我们不难发现能动司法的影子,但在中国法律历史的发展过程中也曾被取代。至1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的颁布出现了对以往职权主义诉讼的矫枉过正，也导致了能动司法被抑制而坐堂办案一度盛行，至2010年左右才在中国又一次被提倡。再次兴起的能动司法，更有利于达到案结事了的效果，使法律效果与实际效果达到统一。

中国本土的传统司法体系就具有极深的能动司法理论渊源。中国司法自古代就属于能动司法的范畴，中国传统上的权力架构就是行政权与司法权的紧密结合，这尤其体现在中国传统的行政长官与司法长官的一体化。古代中国地方最高长官一般也同时掌握地方最高司法权，例如在汉代州牧即是州一级的最高行政长官又是州一级的最高司法长官。而隋唐虽然将州最高长官改为刺史，但此时刺史也成了最高司法长官掌管这一级的司法大权。这种司法权与行政权的高度统一一直到清代末期都未曾发生改变。

“马锡五审判方式”指的是在抗日战争时期马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的深入到群众中调查案情、了解实际情况的审判方式。马锡五审判方式有4个特点：（1）法官全面调查证据，发现案件事实真相；（2）发动和依靠群众，调解为主，司法干部与群众共同断案；（3）坚持原则，依法办事，廉洁公正；（4）巡回审理、田头开庭等简便利民的诉讼程序。其中许多具体原则和做法被直接运用于新中国的民事诉讼制度。马锡五审判方式包括三个有机联系的步骤：查明案件事实、听取群众意见形成解决方案、说服当事人接受。这种审判方式做到了充分发挥法官的主观能动性,追求实际结果与审判结果有效统一，在当时得到了群众的拥护。这样的效果为我国展开能动司法建设工作提供了实际依据，说明了司法应当深入到群众中去。同时马锡五审判带来的还有通过调解解决问题的工作方式。我国所建设的能动司法理念最为重要的就是“大调解”，即综合各方面调解手段，力求不通过司法程序解决现实问题。

2 能动司法与刑法谦抑主义的融合

能动司法与刑法谦抑主义有融合的一面。这种融合主要源于中国刑法与司法实践的特色。在刑事领域两者的融合表现在立法与司法两方面。在司法方面，我国司法机关十分关注争议案件以及网络重点讨论的疑难案件；立法方面，我国最高院与最高检采取了出台司法解释的方式来减少刑事法律的增加。

融合的原因主要有两点：第一，刑法谦抑主义需要能动司法来实现刑法对其他部门法的补充作用。第二，能动司法需要刑法谦抑主义加以制约。第三，刑法应当作为整个法律体系的保底法律，即在其他部门法无法进行有效约束违法行为时，应当由刑法充当最后一道防线，也就是发挥刑法的补充作用。第四，能动司法的出发点与司法功能主义有异曲同工之妙，都是以解决实际问题为目的，但这不意味着为达到有效控制的目的而任意使用刑法。超出这一界限往往意味着重刑主义的泛滥，出现刑罚层次性不足、轻罪重罚的问题。若任由能动司法理念无限制发挥会出现刑法罪名急速增加，刑罚重而泛滥的局面。而刑法谦抑主义可以有效维护这一界限。能动司法所追求的是法律解决纠纷时能够起到最大的社会效果而不是用最重的刑减少轻罪率。因此能动司法应当由刑法谦抑主义进行制约从而正确地发挥作用。

3 刑法谦抑主义下的能动司法

笔者认为，刑事司法领域中能动司法与刑法谦抑主义都应当坚持并发挥各自的优势，从而充分发挥刑法的作用，用最轻的刑罚实现最好的效果。但是，在刑事司法领域能动司法更应当置于刑法谦抑主义之下从而更好地发挥作用。

3.1 能动司法应坚持刑法谦抑主义

司法活动是直接适用刑法的环节，它直接决定了被告人是否应当受到刑事处罚，因此在适用能动司法时应当慎之又慎。在司法环节，为保证审判的公正性，司法人员更应当保持审慎态度，在谦抑的基础上适度的发挥能动性。

刑法谦抑性在学界具有多种理解。其中主要包括以下三种：其一,刑法谦抑性是刑事诉讼发展历程中本身就具有的客观存在，并非突然出现，只是随着刑事诉讼程序的发展被人们认识；其二，刑法谦抑性是一种刑事法律内必然存在的法律精神和价值标准，它体现了法律秉持的基本价值标准。其三，将刑法谦抑性视为一种法律制度，并认为其应该包含立法谦抑与司法谦抑[1]。

3.2 能动司法对刑法谦抑主义的拓展

法律具有一定的局限性和滞后性，这是由法律的制定和修改的严格程序所决定，本身无法克服。为应对不断变化的社会形势，立法机关、司法机关必须不断地对罪名规定加以修改和变更，但由于上文所提及的问题难以解决，因而，加快了立法解释与司法解释的颁布频率。立法解释与司法解释的通过程序较为简单，由各自机关内部通过。且最高法院与最高检察院是接触社会犯罪变化的前沿，可以全面掌握犯罪数据与动向，对犯罪程度有着较强的把握能力。进行针对社会最新动向的法律解释能够有效达到抑制犯罪的目的。解释论视野下在发挥刑法谦抑主义与能动司法的作用时为了不对刑事法律体系结构产生影响，主要的方式是通过颁布法律解释来对刑法做出补充和修改。法律解释要求我们在尊重现有的法律文本的情况下对新的犯罪现象做出有效调整。法律解释是在实证主义之下一种十分重要的法学方法。在尊重客观文本的前提下立法者可以根据实际的需要对条文做出解释,一方面保证了公民对法律的合理期待，另一方面又达到了立法者的立法目的，实现“能动”。

4 结语

能动司法是我国新兴的理论思想，合理利用可以使我国司法体系进一步成熟。但在刑事领域我们或许应该在坚持刑法谦抑主义的前提下再提倡能动司法。笔者认为刑法谦抑主义是刑法的本分，只有在刑法的谦抑性被充分发挥后才能进一步用能动司法理论做刑法的锦上之花。虽然两种理论互有冲突，但同时也有共同点可以实现，例如刑罚的轻量化、非罪化。在立法论、解释论下两者充分发挥各自的长处，弥补对方的短处毕竟是一种理想化状态。在司法实践过程中两个理论还需要不断地博弈，从而找出最适合中国社会现状的融合方式。