我国行政处罚分类模式的调整

李霡坤

行政处罚的种类创设权不同于行政处罚权，它能够决定行政处罚形式的增减，其本质是立法权配置。《行政处罚法》第8 条第（1）至（6）项明确罗列了六种典型的行政处罚种类，第（7）项作为兜底条款授予了法律、行政法规处罚种类创设权。采取“列举+兜底条款”的形式进行规定。按照文意解释，只有法律、行政法规能够创设行政处罚的类型体现出缩限行政处罚种类的保守性和封闭性，立法意图更倾向于保护行政相对人、限制行政主体。

一、限定式列举模式优势

行政法律关系是隶属性法律关系，公权力和公众之间存在管理与被管理的关系，在行政处罚中体现得更为明显，如果缺少法律规制极易导致行政相对人权益被侵犯。相对缩限的处罚种类确实能够有效控制和规范行政处罚权，其优越性具体体现在以下三方面：

（一）规范行政处罚法律体系

在1996 年《行政处罚法》公布前，我国有800 余个行政法规、超过4000 个地方性法规涉及行政处罚，其中具体种类多达120 种[1]，种类之间界限模糊，所作出的行政处罚缺乏规范性和约束力，因此在当时的情况下，规定明确具体的处罚方式避免行政处罚的无序状态，完善行政立法体制，推动了法律制度现代化规范化发展。

（二）限制行政机关权力

行政处罚类型众多必然难以监管。行政主体依职权可以随意对行政处罚的方式作出主观判断，在《行政处罚法》公布前，处罚方式不仅有拘留、罚款，还有劳动教养（该制度于2013 年全面取消）、公开批评等，行政主体依职权可以随意对行政处罚的方式作出主观判断。采取限定式列举模式必然能够在一定程度上缩限行政处罚种类，从而实现防止行政机关滥用权力的目的。通常情况下，行政主体只能在八项法定种类内选择具体处罚方式，现行法律规定只有法律、行政法规才能突破这八项列举种类，地方性法规有相应的行政处罚设定权，部门规章和地方政府规章的设定权范围更小，且必须受到限定种类的约束，也就从行政处罚权的源头进行缩限，使行政处罚的适用更加明晰。

（三）保障行政相对人权益

在《行政处罚法》出台前，除公安机关外的其他行政机关也有权限制公民人身自由，处罚方式包括强制参加学习班等，与行政拘留的边界模糊。[2]《行政处罚法》通过法律保留，规定限制人身自由的行政处罚只能通过法律设定。 在《立法法》中也明确规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能通过法律制定，且根据《立法法》规定，宪法作为根本法其效力自不待言，宪法之下的最高位阶就是法律，即《行政处罚法》所在位阶。八种行政处罚类型便是通过《行政处罚法》予以设定，因此这八项处罚种类的位阶也非常高。该立法观念的转变是契合社会行政发展的要求和规律的，在保护行政相对人权益方面发挥重要作用。

二、行政处罚分类模式引发的问题

（一）对行政处罚的定义模糊

《行政处罚法》作为我国第一部一般性行政行为法，为之后制定的《行政许可法》和《行政强制法》奠定了重要基础，但不同于这两部法律在总则对行政许可和行政强制的定义有明文概括，《行政处罚法》始终没有从概念上说明什么才是行政处罚[3]。在2020 年6 月第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》的审议中我们可以看到，立法机关试图对行政处罚行为作出定义。第2 条规定：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为[4]。但在2021 年1 月通过时还是修改为“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”仍然没有对行政处罚进行明确定义，不难发现我国立法机关认为对行政处罚进行规范定义、明晰范围确有必要，但限于目前立法和实践经验尚不充足，因此还需对法律概念的范围界定和语言表述进一步完善。

由于没有总体概念从行为种类、行为设定、执行规范等方面明确行政行为[5]823，只能采取列举式立法模式。正如前文所述其范围是相对狭窄封闭的，面对日益复杂的社会矛盾，所列的处罚方式难以满足现实需要。实践中行政执法机关创造出许多行政措施，其中部分虽有“措施”之名但实际是行政处罚，虽有许多措施能够体现效率原则，创造性地解决实际问题，但也有部分措施设置缺乏法理依据，极易侵害相对人权益，部分措施所规定的内容甚至超过法定行政处罚种类[6]，但因缺乏逻辑判断框架，无法通过概念对其行为进行准确定性，实践中的众多行政行为难以受到《行政处罚法》的规制，也就难以对其合理性和合法性进行判定。难以准确界定行政机关行为是否属于行政处罚，对行政机关内部而言是行政行为缺乏监管，内部审查缺乏依据；对行政相对人而言是在救济时无法确定行政诉讼管辖，也难以确定起诉期限，法律也就未能提供相应的可预见性。

（二）现有类型难以完全实现行政处罚的目的

1.现有行政处罚畸轻。首先体现在行政处罚的种类上。现有体系最严重的处罚是限制人身权，即行政拘留，但存在严厉的处罚方式并不等于行政处罚体系严格，虽然行政拘留本身具有其他处罚方式难以比拟的严厉性和威慑性，但对行政拘留的适用具有严格的限制，只能由法律规定并且只能由公安机关作出决定。同时笔者认为提倡保护行政相对人权利，与加强行政处罚的执法力度之间并不矛盾，行政处罚作为打击行政违法行为的有效途径，应当更注重对相对人的权利救济和对行政行为合法性的审查。

其次，行政处罚的方式由法律规定了上限，地方行政机关的具体规定不得超出法律的框架。设置一定处罚上限的目的本是避免地方行政机关处罚过重，但实践中相对人会对违法成本与守法成本进行衡量，在一些领域，行政处罚裁量过轻加之企业的逐利性，企业宁愿接受罚款，甚至将罚款计算为企业的成本。比如目前涌现的一大批互联网违法刷单刷好评平台，单个平台的年利润可能达到数百万元。但如杭州简世网络科技有限公司网络刷单一案，根据《网络管理交易办法》的规定，以杨某为首的刷单团伙，仅被处以8 万元罚款了事，阿里巴巴只能通过自行提起民事诉讼维护合法权益①杭州市西湖区市场监督管理局对杭州简世网络科技有限公司的其他不正当竞争行为作出杭西市管罚处字〔2016〕70 号行政处罚，罚款8 万元。阿里巴巴诉杭州简世网络科技有限公司案中法院认为，简世公司行为违背了公平、诚实信用原则和商业道德，严重侵害消费者利益并扰乱了电商平台的经营秩序，一审判决简世公司赔偿阿里巴巴经济损失20.2 万元。。行政处罚作为维护社会秩序的有效途径，其作用是通过对行政相对人的违法行为在行政法上给予否定性评价，对相对人造成不利后果，防止该相对人再次违规并且威慑其他相对人，从而维护良好的社会秩序。如果相对人所承担法律后果也就是行政处罚力度难以防止相对人再次违法，也就难以实现制裁的目的。

2.处罚结构单一，缺乏针对性。处罚目的难以实现的原因不仅在于法规对新型违法行为的法律后果规制不足，同时也因为现有处罚方式不够多元化，特别是在部分特定领域，单纯增加处罚数量（提高罚款上限）或变更处罚种类（罚款改为吊销执照）的效果并不理想。比如环境保护领域，根据《环境保护法》第59 条第1 款规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”对于企业污染环境的行为，法律主要通过“罚款”予以规制，但企业在衡量合法处理污染物成本和违法后果后，因为其过错与受罚不完全适当，出于侥幸心理往往选择铤而走险违法行为与违法处罚的不对等，对许多环境行政违法行为难以起到遏制作用。有学者指出:“我国《行政处罚法》所采用的概念落后于国际行政处罚的立法发展，而且也落后于我国的法律实践，其结果是疏忽了对许多应该用行政处罚的方法调整的行为的关注，特别是一些轻微的不构成犯罪的刑事违法行为在我国找不到对应的处罚法规[7]119。”因此对于主观恶性较重的故意性质的行政违法行为，单纯处以罚金并不能防止违规行为的出现，并且考虑到处罚结果仍需符合比例原则，要在行政处罚结果和违规行为的危害结果间适当平衡，不能一味苛以重罚。如果在罚款的同时并罚相应的资格罚、名誉罚，就更能防止违法行为的发生，因此适当扩充行政处罚种类使其多元化，同时结合不同行政处罚手段才能更好实现处罚目的。

（三）行政处罚创设权主体有待扩充

根据我国《行政处罚法》第11 条的兜底条款规定，只有法律行政法规可以创设新的行政处罚种类，地方性法规对行政处罚权限仅限于规定权，但由于启动兜底条款的成本过高，实践中许多地方政府创造出诸如“行业黑名单”“公开违法行为”甚至“发朋友圈公开”等新型制裁方式。例如，杭州市在司法实践中为规范交通秩序治理，对于违法的电动车驾驶人采取传统的缴纳罚款或者接受现场教育的处罚方式；现场教育也多种多样，违法者可以选择半小时的协助交警治理电动车违规行为或者在规定地点完成基本交通知识的抄写并且参与考试合格[8]。这些创新方式在节约司法资源和法律实施效果上受到地方政府的青睐，同时也获得人民群众的一致好评。但在法律性质上，它们并不能获得现有《行政处罚法》的认可，也不能成为规范性法律文件进行推广。

三、行政处罚分类制度的完善

（一）完善概念条款

《行政处罚法》在我国行政处罚法律体系中具有总则性地位，其法律条文应当是概括性法律规范，通过具体问题总结出一般性规律。正如20 世纪的《德国民法典》体现的潘德克吞立法模式，采用“提取公因式”(vor die Klammerzuziehen)的方式，“立足抽象概念和形式逻辑，将抽象程度较低的法律概念涵摄于更高等的概念之下，将所有的法律事件涵摄于体系的概念之下，最后将大量的法律素材归结到少数的最高概念上”[9]。面对多变的社会风险，单纯枚举模式并不足以应对，应当保持一定的开放性，扩充行政处罚规范内涵，《行政处罚法》应当同《行政许可法》一样，对法律概念进行归纳提炼，围绕“违反行政管理秩序”“减损权利或者增加义务”“惩戒”三项要素对法律要件进一步界定，区分行政处罚与其他行政管理措施，防止其被泛化使用，在明晰哪些行为是行政处罚后，才能进一步对合法性进行判定，将凡是符合行政处罚规范性质的行为，都统摄于《行政处罚法》调整范围内。

（二）扩充地方政府行政处罚创设权

从现实社会情况看，在立法上限制处罚种类没有必要。一方面过于缩限的范围会限制对具体处罚方式的灵活运用，从而制约地方政府的治理能力。另一方面地方政府能够以问题为导向，创制出新的处罚类型解决实际矛盾，充分发挥立法的引导促进作用，提高立法、执法质量，实现社会效果和法律效果的统一。

应当立足立法目的，综合考虑违法行为性质和法定处罚幅度，对地方性法规创设权予以适当放宽。同时可以设立事先审批机制，通过有权机关的个案授权，上级机关对地方政府上报的处罚方式进行审查备案，予以行政法规层面的认可。对于地方性法规出于与法律、行政法规相同的宗旨和目的，在适当范围内对违法行为的定义进行扩充，不能被当然认为相抵触。应当协调法制统一原则与实践多样性之间的关系，为地方探索法治发展留下更多空间，从创制权的本质出发而不只是拘泥于行政处罚形式的差异。

（三）采用限定列举模式增设名誉罚

我国法律明文规定警告、罚款、吊销许可证等方式为行政处罚种类，实现了处罚类型的统一，便于行政处罚设定权的管理，按照学理上的分类可分为申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、自由罚五种类型。[10]为解决前文所述的现实困境，笔者认为在类型上应当予以扩充。

1.对资格罚、行为罚范围进行拓展。“在古代法律中，以法律规定一个人在出生时就永远确定了它的社会地位，在现代法律中，一个人则可以运用法律为自己改变创设社会地位[11]196。”无论是东方还是西方，传统社会中的世袭制使人们的社会地位和职业很难产生变动，而现代社会中的社会关系主要通过当事人之间基于意志自由设立的契约调整，专业知识和资格显得异常重要。随着我国经济制度的发展，市场分工进一步细化，对许多领域的专业人员设有职业资格考试，比如针对司法从业人员的法律职业资格考试。对于违规违法的专业资格人员，可以参考我国台湾地区“剥夺或消灭资格、权利之处分”的处罚方式，吊销执照，对法人予以强制歇业、强制解散。上述处罚方式在现有行政法规中其实已有体现且已成为行之有效的管理措施，比如在《道路交通安全法》中规定，交通违法记分与驾驶资格直接挂钩，违反交通法规的法律后果可以是暂时或永久失去驾驶资格，这一规定适当减损了违法者权益，可以更好地维护社会整体交通秩序。这一立法思路也体现在2021 年通过的《行政处罚法》中，新增“降低资质等级”“限制从业”等处罚种类，对资格罚的类型作出一定拓展，从而形成一个范畴性的类型。

2.增设名誉罚。名誉罚其实是行政机关向违法者发出警戒，申明其违法行为，通过对名誉、荣誉、信誉等社会评价施加影响，从而引起违法者警惕，使其不再违法的处罚形式[12]223。”

实践中有关名誉罚的行政处罚种类主要有警告、通报批评、公开谴责、列入黑名单四种方式。从比较法角度，在一些法治现代化程度高的国家和地区，名誉罚已成为法定的处罚种类，行政机关可以依法公布违法行为人的姓名，公布违法企业的名称，部分严重行为可以通过媒体在较广范围内进行传播。

笔者提议增设名誉罚出于两方面考量：一是部分违法行为自身就涉及名誉侵权，比如侮辱诽谤、侵害被害人的人格权等，特别是伴随社会信息化发展，对人格权的损害传播速度快、范围广，必须对违法人加以名誉上的惩戒。二是名誉罚自身具有独特的警示作用，对部分轻微违法行为采取严厉的处罚方式并不适当，但轻微的警告和罚款当事人并不在意，难以从根本上抑制违法行为的产生（比如闯红灯等违反交通规则的行为）。可以考虑将违法行为人的相关信息在法定范围内公开，严重者可以记录于社会诚信体系中，倒逼公众守法。