成年意定监护在医疗领域的适用风险与法律应对*

王 龙 阚 凯

近年来，我国《民法典》的编撰工作多次被提上日程，却因立法技术不够成熟、民事法律规范体系不够完备等因素被一再搁置。党的十八大之后，在全面推进依法治国的背景下，中国特色社会主义法律体系不断健全、完善，制定《民法典》的条件已经成熟，立法工作随之启动。我国《民法典》编纂坚持着“总则先行，各分编随后”的立法思路，自2017年《民法总则》通过三年后，我国第一部《民法典》于2020年5月在万众瞩目中问世，成为指导人民生活的“百科全书”。然而，任何一种制度的立法以及贯彻适用都不是径情直隧的。《民法总则》第三十三条确立了“成年意定监护”制度，规定成年人在具备完全民事行为能力时，可以书面协商确定自己的监护人，在其丧失完全民事行为能力后履行监护职责。这一制度受到了法学界和人民群众的一致认可，这是立法对人民日益增长的美好生活需求的时代回应，也是增进人民福祉、维护人民权益的重要举措[1]。但在医疗实践当中，由于成年意定监护制度将传统的“以血缘为纽带的近亲属的知情同意权”也别除在外，导致成年意定监护人在为被监护人做医疗决定时的风险更高，进而造成了成年意定监护制度在医疗实践中的运行效果并不理想，需进一步完善。

1 从“法定主义”走向“意定主义”的成年监护制度概观

1.1 从医疗监护模式到人权监护模式中的理念转变

从制度溯源上看，罗马法的“禁治产”制度是成年意定监护这一成人监护制度的原型。受罗马法的影响，成人监护起初在德国、日本均奉行“医疗监护模式”。这使得被监护人被隔离于社会之外，其全部决定均由监护人替代作出。然而，这种监护制度假借保护之名过度限制了个人的自由，逐渐被各国所摒弃[2]。随着人权保障和人格尊严理念的兴起，成人监护模式转向“人权监护模式”，开始尊重患者自主决定权。2012年新修订的《老年人权益保障法》正式出台，其中第二十六条规定了老年意定监护制度，老年人可以依照自己的意愿选定相应的监护人，以实现其作为社会弱势群体的特殊保护。同时也意味着，我国成年监护制度已经开始承认和接受人权监护模式[3]。2017年《民法总则》更是将这一适用主体范围扩大到全体成年人，从而构建起了我国以行为能力为主导的意定监护模式。《民法典》在这一基础上，承继了相关的立法成果。

1.2 权利模式中意定监护人享有知情同意权的证成

在“权利模式”的指引下，对于涉及被监护人人身的医疗活动中，必须尊重和保障患者自主决定权已是不争的事实[4]。然而基于成年意定监护附条件生效的特点，当成年意定监护生效时，被监护人(本文语境下即患者)已然处于丧失完全民事行为能力的状态，此时的知情同意权已不能由患者本人行使。根据《民法典》第一千二百一十九条以及《基本医疗卫生与健康促进法》第三十二条的规定，这一情形下相关的医疗决策应当向患者的近亲属说明，并由近亲属代为行使知情同意权。然而成年意定监护制度的确立，使得成年意定监护人即使并非患者的近亲属，但基于其监护人的地位及权利仍可代替患者行使民事权利，进而做出知情同意的决定。不少的专家学者认为，成年意定监护人的知情同意优越于近亲属的知情同意权，可以视为最接近患者真实想法的“患者推定的同意”[5]。笔者认为，《民法典》是一部体系融贯的法典。从体系解释来看，《民法典》第一千二百一十九条是针对患者知情同意制度的特别规定，立法者似乎有意特别规定了医疗中的知情同意权主体，故理论上应当优先于《民法典》第三十三条成年意定监护制度之适用。然而，《民法典》第一千二百一十九条系任意性规范，而非强制性规范，即患者本人不能或不宜做出知情同意决定时法律给予替代的安排。而这也就允许当事人之间经平等协商对自身权益做出安排进而规避法律的适用[6]。再者，患者基于其自主决定在“意定主义”的背景下，选择相应的意定监护人进而排除“法定主义”，主观目的是出自对于意定监护人的信任，也是期待其自主决定权在丧失完全行为能力后仍可得到尊重。那么此时，近亲属的知情同意权作为“法定主义”的产物，理应让位于患者意定选择的监护人的知情同意权。这样既是秉承以患者为中心，也符合权利的逻辑。

2 成年意定监护在医疗活动中若干适用风险

进入新时代，人们在物质水平提高的同时，对美好生活提出了更高的向往，越来越期待其个体自由得到尊重、权利得到完善以及保护机制的健全。成年意定监护制度的确立本就是对时代需求的回应，存在着天然的制度优势，但医疗活动毕竟涉及公民的生命权和健康权，是人身利益最集中的体现。由于成年意定监护不受传统的家庭观念和血缘的约束，其在医疗实践中适用即存在风险。

2.1 成年意定监护存在权利滥用的风险

2.1.1 对权利滥用的界定困难

我国传统的生命观秉承着“长寿多福”的理念。随着近年来“尊严死”等理念的推广，生命质量论逐渐被大众所认可，缓和医疗的原则也逐渐地运用到实践中。《民法典》第三十五条规定，监护人应以“最有利于被监护人”原则来履职。然而基于医疗活动专业性强的特点，以及个体的生理差异和对生命质量的医疗诉求可谓千人千面[7]。仅以“最有利于被监护人”的原则恐无法准确界定权利是否滥用，《民法典》也缺乏对滥用意定监护权之情形的正面列举，缺乏在认定何谓“最有利于被监护人”的正面指导，上述原因共同导致在医疗领域中认定成年意定监护人滥用权利较为困难。

2.1.2 成年意定监护中对器官捐献问题的边界不明

在人格权的角度，《民法典》第一千零七条中再次重申禁止任何形式的人体器官、组织、细胞的买卖。对于器官捐献问题，现行立法始终秉承着自愿、无偿的原则。但在实践中，在全面监护的模式下，成年意定监护人仍对被监护人进行从生前到死后的全面管理，甚至涵摄到器官捐献的领域。此外，从患者自主决定权的延伸、替代决定的监护制度来看，监护人对被监护人器官的处分在公权力视角下并不违背自愿、无偿的原则。但在实践中，由于器官移植供体的缺乏，加之金钱利益的驱使，若赋予成年意定监护人以器官捐献的权利，无疑会使得被监护人被摘除器官的风险更高。此外，由于遗体承载了被监护人近亲属的重大精神寄托，在被监护人生前没有作出捐献意思表示的情况下，监护人的捐献决定很可能造成被监护人近亲属情感上的伤害。

2.2 医方对成年意定监护查证困难

2.2.1 成年意定监护的形式要件不确定

《民法典》沿用《民法总则》中的规定，成年意定监护需以“书面形式”作为生效要件来实现对被监护人权益的保障，这相对于《老年人权益保障法》而言是立法上的一大进步。但随着互联网诊疗、电子签名等制度的发展，书面形式有了更丰富的内涵。但在成年意定监护制度中针对何为“书面形式”却没有进一步阐释，也未进行正面列举。《民法典》第四百六十四条第二款在沿用此前《合同法》第二条“涉及婚姻、监护等的身份性协议原则上不适用合同法”的基础上，增设准用性法律规则，即身份性协议法律没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编规定。这也就意味着在《民法典》的视野下，对于“书面形式”若无规定即可以参照适用《民法典》第四百六十九条中对于书面形式的阐述。但笔者认为，倘若对人身合同也适用“信件、电报、电传、传真”等财产合同形式的一般规定，在缺乏制度缩口的情形下，无疑会使得被监护人的人身权益委托所面临的风险过高，缺少必要的“家长式保护”。对于仅处分财产权益的遗嘱，《民法典》对其形式要件都做以特殊规定，但对成年意定监护这种涵盖人身和财产权益的制度却要援引合同编的一句概括性的“书面形式”明显不妥。对于涉及人身的医疗领域，立法理应更加“审慎”，显然《民法典》对此缺乏详细的解释或限缩。

2.2.2 成年意定监护书面凭证的真实性难以考证

意定监护书承载患者生命健康等人身利益，但是由于可能存在伪造且在紧急情况时鉴定程序繁琐等查证困难，使得医方在诊疗活动中对于这一凭证的真实性难以考证。此外，基于意定监护附条件生效的特征，使得患者早前签署的意定监护书面临着时间长、保存困难的问题。再者，成年意定监护人也不可能随时随地都携带意定监护书，这无疑会加大医方的查证困难，增加医疗决策成本。而这些无形中增加的成本，都将由患者这一医疗服务的终极消费者来承受。

2.3 成年意定监护中医疗监督的力度不足

2.3.1 容易形成“规避监督的生前预嘱”的制度变异

目前，生前预嘱在我国属于立法空白，但以罗点点女士为代表的宣传推广者不在少数。且基于生前预嘱存在着合法性基础，不少专家和学者呼吁在我国建立这一制度以解决人口老龄化以及医疗资源分配不均等问题[8]。然而，现有研究也一致认为生前预嘱的执行必须确立起完整的监督机制[9]。在成年意定监护制度确立后，患者完全可以将“伤病终末期或临终期的医疗护理方式”告知该意定监护人，由监护人代替患者决定医疗护理方式，进而假借“意定监护”之名，行变异的“生前预嘱”之实。患者的这一行为，无疑是想通过合法的制度来规避生前预嘱在立法上的空缺，在其丧失或者部分丧失行为能力后，自主决定权仍可得到尊重。然而，这种“自我改良”的成年意定监护制度显然缺乏必要的监督机制，这便容易形成“绕过法律监督的生前预嘱”的制度变异，这一“抽象性的预嘱”看似是患者作为社会成员的意志自由的延伸，但实则不仅无法满足患者在“具体医疗场景”中享有意思自治的本质需求，也使其原本可以以“当时的医疗水平”来妥善保障的健康权和生命权面临着极大的风险。

2.3.2 对成年意定监护人监督的模糊

以杨立新[10]为代表的广大专家学者均认为《民法典》在监护制度的监督层面确实存在着监督机制模糊等问题。其中规定由有关个人和组织进行监督，且对这一范围进行了列举。但是，在实践中人们在未涉及自身利益时往往持有“多一事不如少一事”的观念，使得这一监督机制在运行中效果并不理想。并且，仅以撤销监护资格来作为惩戒不仅可能使得被监护人置于无人照管之境地，也可能违背被监护人的真实意志。一言蔽之，现行的监护制度的监督机制不足以应对权利滥用的风险，无法起到应有的监督制约之作用。

3 成年意定监护在医疗领域适用的法律应对

在《民法典》刚出台的背景下，在医疗领域增强成年意定监护制度适用性应当从维护法典稳定性、增强操作性的角度开展。笔者认为，可以以立法解释、司法解释以及案例指导等形式解决成年意定监护制度在医疗领域的适用问题，进而降低制度适用风险。

3.1 尊重被监护人的意思决定，加强患者权益保障

3.1.1 最大程度协助患者本人做出医疗决策

对于“最有利于被监护人”的医疗决策的争论，笔者认为，首先应当最大限度地协助患者本人做出医疗决策，由患者本人对其后续治疗做出安排。而在患者本人不能做出有效决策之时，对于认定何为“最有利于监护人”的医疗决策不应当通过立法进行一刀切的原则性整合，而是应当结合对被监护人的影响等多重因素在具体的个例中考虑。个例中的“最有利”必然是个性化的方案，在五年生存率很低的疾病且治疗方案又很痛苦的极端病例中，“最有利”甚至体现为“无奈的折中”或缓和治疗等更具有人文关怀的体恤。“最有利”的正向标准在经立法的抽象处理后，往往还原成“伤害性小”的替代性方案或“排除明显不利于患者”的反向标准。既然患者设定了意定监护，就意味着他致力于排除法定监护的一般性方案而追求个性化的信任托付方案。概言之，对于个例的衡量尺度应当坚持从循证医学的角度出发，以实现对患者权益的保障。

3.1.2 在意定监护设立时明确器官捐献事宜

在面临着器官供体紧缺的局面下，由患者在具备完全民事行为能力时作出明确决定，无疑是最好的选择。既可坚持尊重患者自主决定权的原则，沿袭器官捐献中的“自愿原则”，也可避免其死亡后的种种冲突。笔者建议，患者对自身器官捐献的时间节点应当控制在丧失完全民事行为能力之前，即在成年意定监护生效之前就应当对器官捐献等事宜明确约定，由患者自己作出决定，以实现明确双方权责边界的目的。倘若患者在具备完全民事行为能力之时未明确器官捐献等事宜，为维护社会秩序，即应当依照《民法典》第一千零六条的规定，别除成年意定监护人对患者器官捐献的权利，由配偶、成年子女、父母通过书面形式共同表示捐献的意愿。

3.2 完善成年意定监护人在医疗领域的证明责任

3.2.1 逐步推广对成年意定监护的公证

公证制度有公示公信的重大优势，使得越来越多的人愿意以公证的途径来确保自己的发声能被有效聆听。自《老年人权益保障法》出台后，对监护协议进行公证成为许多人的选择。在医疗护理这样涉及生命权和健康权的领域中，更需要由公证机关的强证明效力来介入，以确保患者的自主决定能够得到遵循。是故加大对成年意定监护进行公证的宣传，让公证和成年意定监护各自发挥作用，可实现对患者权益的最大力度的保护。即使在处理纠纷时，这一免证事实也可以节约司法成本。但笔者认为，若直接“将成年意定监护纳入法定公证的范畴”[11]也显然不妥。这显然变相地提高了此前设定成年意定监护的法律门槛，大幅增加即将丧失民事行为能力者设定成年意定监护的成本，与这一制度的立法初衷背道而驰。因此，可在监护制度的宣传推广中，加大对于其公证的宣传力度，逐步推进意定监护的公证工作。

然而，公证虽不必作为成年意定监护的成立要件，但作为处分人身和财产利益的成年意定监护仍然为要式法律行为，其形式严谨程度不应逊于仅处分财产利益的遗嘱。意定监护协议的内容应当包括当事人的基本情况，双方对意定监护的意思表示合意，意定监护的限制，订立日期等。此外，《民法典》在继承中新增了“录音录像”这一遗嘱的定立形式，并以见证人保证其真实性。笔者认为意定监护的形式也可不局限于书面形式，《民法典》中的多个条款也均体现了法律应对科技发展的与时俱进。因此，法律增设录音录像为成年意定监护的法定设立方式，并辅以见证人制度以确保该成年意定监护的设立是双方当事人的真实意思表示，真正体现法律调整社会关系的价值。

3.2.2 无法查证时，医方应依法采纳近亲属的意见

成年意定监护人作为合同的当事人，对于监护合同最为熟悉，且负有合同生效后履行合同的职责，理应承担其相应的举证责任。然而，当成年意定监护人无法举证证明或无法查证成年意定监护是否设立时，医方即应当依照《民法典》之规定采纳近亲属的意见。虽然这一处理方式有可能违背患者的真实意志、架空意定监护制度，但在成年意定监护没有达到相应的证明标准时,近亲属才是法律上推定的处于最了解患者真实想法的地位[12]，而这也符合现行立法的规定。

3.3 构建成年意定监护的医疗监督制度

3.3.1 构建三方位监督体系

《民法总则》赋予了其他依法具有监护职责的人、居委会以及民政部门等组织以监督的权利。在法条的详细列举的范围内将“民政部门”列在最后，也体现了公权力作为最后防线的立法理念。《民法典》在此处也沿用了这一规定。诚然，由公权力机关进行监督，在国家强制力的保障下可以实现全面监督，维护社会秩序，积极承担起国家应有之职责。然而，公权力的行使也有其相应的弊端，如维护成本过高、程序繁琐、监督过于严格等[13]。因此，在私法领域主要由私权利主体进行监督，既可有效实现监督的目的，也可以避免国家对于公民的自由干预过深，过度限制公民的自由。此外，社会媒体等在新时代所发挥的舆论导向以及监督作用有目共睹。在涉及到个人意思表示的私法自治领域，构建起“私权利监督、社会监督、公权力监督”的三方位监督体系，以私权利监督为主，社会监督为辅，公权力监督为最后防线。在实现尊重和保护患者合法权益的基础上，规制意定监护人的行为，使得监护人可以更好地履行监督职责，坚持以患者为中心，从患者的利益出发。

3.3.2 加强医疗机构的监督职能

《民法典》将医疗机构也列入了监督组织之列。诚然，医疗机构及其医务人员既有直接接触患者的便利，又拥有专业的医学知识，可以方便在发生纠纷时及时了解真实情况，也可依据自身的知识和经验，履行好监督职责[14]。但在涉及医疗领域中，医方往往会成为纠纷的一方当事人，也不能排除医方为规避自身风险而袖手旁观。且医疗机构即使履行监督职责，依法向人民法院申请撤销监护资格，最终也有可能将患者置于无人照管的境地，进而成为医疗机构的负担。在面临着医生少、患者多的现实矛盾下，医疗机构在实践中必然不愿积极履行监督职责，这也使得法律形同虚设，在实践中起不到积极的规制效果。因此，进一步加强医疗机构的监督职能，对医疗机构监督的履行方式进行细化，减轻医方的监督负担，以更好地实现维护患者的合法权益。

4 结语

作为新时代的一部法典，《民法典》背后隐藏的是无数法学家的辛勤付出以及法学界和中国人民的殷切期盼，其立法成果有目共睹。并且，意定监护作为其中的关键性制度更是有口皆碑，虽说在适用中仍存在风险，但总体上来看瑕不掩瑜，仍是我国在民事立法中不可磨灭的闪光点。也期待着意定监护制度能够在今后不断地完善，不仅是在医疗场景中，更是贯彻于被监护人生活的各个方面，在我国人口老龄化的社会背景下更好地为人民服务。