论“非法人体试验罪”的设立*——兼评《刑法》第三百三十六条之一

黄 鹏

1 非法人体试验的刑事规制问题

人体试验是指以人体为受试对象，采用相应的试验手段，有计划并有控制地对受试者进行观察和研究，以达到某种预期目标或取得某种预想效果的行为过程[1]，人体试验对于生物医学领域的进步及人类福祉的提升具有重要促进作用。近年来，随着我国生物医药产业的快速发展，人体试验的规模与数量不断增长。与此同时，一些医药企业、医疗机构、研究机构和个人违反国家人体试验管理法规，擅自开展非法人体试验，使得受试者的生命健康安全遭受严重侵害，应依法予以刑事惩治。例如，在2008年6月发生的“黄金大米”事件中，一个隶属于美国塔夫茨大学的科研机构对湖南省衡阳市25名6岁～8岁的小学生进行了转基因大米的人体试验，未成年受试者的权益遭受严重侵害[2-3]；又如，在“基因编辑婴儿”案中，贺某等人严重违反相关伦理原则和法律规定，实施了人类胚胎基因编辑的非法人体试验犯罪，最终“制造”了三名“基因编辑婴儿”，受试者和“基因编辑婴儿”的权益遭受严重侵害，在国内外造成恶劣影响[4-5]。由于我国《刑法》尚未对非法人体试验犯罪进行专门规定，在司法实践中常出现无法可依、罪责刑不适等问题，导致非法人体试验犯罪难以得到有效抑制。

目前，我国设定人体试验刑事责任的法律规范主要有《执业医师法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》。如《执业医师法》第三十七条规定，“使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的”和“未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《药品管理法》第一百二十五条规定了“未经批准开展药物临床试验”的行政责任，并在第一百一十四条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据这些行政规范应对构成犯罪的非法人体试验进行刑事处罚，但刑法中相应罪名的缺失使这些指引性刑事责任规定在一定程度上被虚置；另外，《刑法修正案(十一)》增设了《刑法》第三百三十六条之一关于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规定，但该罪名亦难以弥补非法人体试验犯罪的刑事规制漏洞。

由于立法上的缺失，在司法实践中法院不得不采用扩张解释原理参照关联罪名对非法人体试验犯罪进行定罪处罚，可参照的罪名包括医疗事故罪、非法行医罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪乃至故意伤害罪和故意杀人罪等[6]；然而，这种参照规制模式存在多种缺陷，如一些非法人体试验案没有关联罪名可供参照、处罚结果不符合罪责刑相适应原则等。根据罪刑法定原则，若一种行为具有可罚性却未被刑法规定为犯罪，则应通过立法增设新罪，而不能期待司法机关类推适用刑法[7]。在此情形下，通过刑事立法对非法人体试验犯罪进行单独规制具有必要性。本文拟结合犯罪化理论探讨对非法人体试验犯罪进行单独规制的合理性和可行性，并通过评析《刑法》第三百三十六条之一明确“非法人体试验罪”设立的应然状态，促进以科学的刑事立法保障人体试验的合法、有序开展。

2 非法人体试验侵害的法益

2.1 国家公共卫生管理秩序

人体试验的开展需要遵循《纽伦堡法典》《赫尔辛基宣言》《贝尔蒙报告》等一系列国际伦理规范所确定的伦理原则，如目的正当性原则、知情同意原则、最小损害原则和保护弱势群体原则等[8]。刑法理论上的“规范违反说”主张违法性的实质是违反作为刑法规范基础的社会伦理秩序，违反人体试验伦理秩序的行为具有违法性[9]；而作为大陆法系国家通说的“法益侵害说”则主张违法性的实质是对刑法所保护法益的危害，与违反社会伦理秩序无关。事实上，在现代风险社会背景下，以刑法规制侵害社会伦理秩序的抽象危险与“法益侵害说”并不矛盾。虽然人体试验伦理秩序不是我国刑法上的法益，无法直接适用具体条款予以保护，但相关前置性行政规范以概括性条款等方式对人体试验伦理原则进行了规定，因此将人体试验伦理秩序嵌入人体试验管理秩序之中，从而违反人体试验伦理原则的行为也侵害了人体试验管理秩序。

为了确保人体试验符合伦理原则，法律规定人体试验须经伦理委员会审查同意方可实施。如《药品管理法》第二十条规定，“开展药物临床试验，应当符合伦理原则，制定临床试验方案，经伦理委员会审查同意”。在一些非法人体试验中，行为人往往通过各种方式逃避伦理审查程序，这种行为因侵害人体试验管理秩序而具有违法性；另外，我国对人体试验以事前监管为主，试验开展前须经相关行政部门备案或批准，这一事前监管机制是人体试验管理秩序的重要部分。如《医疗器械监督管理条例》第二十六条规定，开展低风险和中度风险的医疗器械临床试验，应向临床试验申办者所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案；第二十七条规定，开展较高风险的医疗器械临床试验应经国务院药品监督管理部门批准。

在我国各种人体试验的监管模式中，临床试验的监管模式具有典型性。我国将临床试验分为技术和产品分别进行监管，前者指医疗技术临床试验，后者包括药物临床试验和医疗器械临床试验。在监管机构职责划分上，各级卫生行政管理部门负责医疗技术临床试验的监管，各级药品监督管理部门负责药物和医疗器械临床试验的监管。虽然各类人体试验的监管部门不同，但试验目的和行为特征等因素决定了人体试验属于“公共卫生”的范畴；同时，人体试验与医疗行为有着本质的不同，两者均为“公共卫生”的下位同级概念，人体试验管理秩序和医疗管理秩序包含于公共卫生管理秩序。因此，非法人体试验在侵害人体试验管理秩序的同时，也侵害了公共卫生管理秩序这一刑法保护的法益。

2.2 受试者生命健康安全

生命权是最重要的人身权利，对其进行保护是刑法最重要的任务；健康权是自然人的核心权益，对其进行保护也是刑法的重要任务。人体试验的性质决定了受试者将承担很高的人身损害风险，之所以人体试验具有正当性，根据“容许风险说”的主张，其理由在于为了追求更大的社会公共利益，人体试验对少数个体所带来的风险应予以接受；同时，根据“被害人承诺说”的主张，受试者的同意或承诺可以阻却人体试验造成人身损害后果的违法性，但即使人体试验获得受试者同意或承诺，受试者对自身生命权和健康权的舍弃仍需受到刑法约束。根据我国刑法理论，个人可舍弃的法益范围仅限于普通或轻微伤害，对于重伤以上的损害后果，被害人的承诺无效。因此，如果非法人体试验造成的人身损害超出受试者可承诺的范围，刑法应及时介入。

3 非法人体试验犯罪化的依据

3.1 具有严重的社会危害性

从“法益保护论”的角度来看，当行为对个人或社会法益造成现实侵害或高度的侵害危险并形成严重的社会危害性时方可发动刑事处罚。严重的社会危害性是犯罪行为的本质属性，也是区分犯罪与一般违法行为的根本标准。在风险社会下，刑法的功能性特征十分明显，刑事立法逐渐从传统刑事立法观转向积极立法观，这使得刑法对现实风险的反应更为迅捷，客观上形成了刑法的扩张趋势[10]。由于现有伦理和行政规范不足以预防非法人体试验带来的犯罪风险，而采用参照规制模式亦难以实现法律引导和规范行为、制裁失范行为的功能，在此情形下，刑法对非法人体试验的谨慎犯罪化具有必要性。

由于人类历史上发生的诸多惨痛教训，各国对于非法人体试验之害有着深刻认识，并普遍对人体试验施行严格监管，但即便如此，非法人体试验对人类安全带来的风险仍难以被禁绝。例如，人类胚胎基因编辑所带来的风险已超越了个体风险的范畴，这一非法人体试验为各国法律规范所严格禁止。因此，“基因编辑婴儿”事件中贺某等人的行为是对我国人体试验管理秩序的肆意侵害，具有严重的社会危害性；另外，为了降低受试者的人身损害风险，人体试验开展前的方案制定和试验过程中的方案修改均须经伦理委员会的审查同意。而在非法人体试验中，由于试验方案未经严格论证和审查，试验过程中极易出现各环节的细小偏差，这些细小偏差的累积效应将带来更大的人身损害风险，原因行为因而具有严重的社会危害性。

3.2 符合刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，避免过度限制公民自由。刑法的谦抑性原则是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的，即由于刑法的制裁措施最为严厉，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围[11]。刑法的谦抑性原则强调刑法适用的被动性、最后性、手段与目的的合比例性，但其消极性并非意味着刑法是一个自我封闭的系统，而是对违法行为应采用必要且适当的规制方式。由于人体试验本身具有一定程度的被允许的风险，为了避免阻碍生物医学领域发展和减损人类福祉，刑法对非法人体试验应保持谦抑性，只有在民事和行政规范无法抑制其严重的社会危害性时，方可通过适度的犯罪化进行规制。

我国《执业医师法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》等行政规范对非法人体试验规定了较为完善的行政和刑事处罚措施，但仍不足以预防和遏制非法人体试验犯罪的发生。如2006年上海东方医院刘某等人诱导患者进行人工心脏移植的临床试验，造成多名患者因手术失败而死亡，而幸存患者生活不能自理，身心遭受严重损害，但在这一事件中最终无人受到刑事处罚[12-13]。由于刑法没有规定非法人体试验犯罪的相应罪责，对于行为人只能参照关联罪名定罪处罚，除可能没有关联罪名之外，非法人体试验犯罪的特征和表现也与关联罪名存在很大差异，参照适用模式无法充分发挥刑法作为最严厉手段的特点。因此，有必要通过刑法设立专门罪名对非法人体试验犯罪进行规制，这符合刑法的谦抑性原则。

4 《刑法》第三百三十六条之一的评析

4.1 非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立

近年来，生物医学领域的快速发展为治愈各种重大疾病提供了手段和路径，但由于伦理上的障碍和技术上的缺陷，贸然开展新型生物医学技术的人体试验将不可避免地侵害社会公共利益和公民个人权益，从而产生法律规制的客观必要。人类胚胎基因编辑等前沿生物医学研究具有特殊的行为表现和法律特征，对其进行法律规制是一个涉及医学、生物学、伦理学、社会学和法学等众多学科的交叉问题，这对立法提出很大挑战。法律做出何种回应、保持何种态度、介入到何种程度，将会直接影响生物医学领域发展的节奏和方向。

根据原国家卫生和计划生育委员会通过的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》(以下简称《办法》)第十八条规定，开展涉及人的生物医学研究应当符合知情同意原则和控制风险原则等伦理原则；《办法》第四十九条规定，违反本办法规定的机构和个人，给他人人身、财产造成损害，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。在“基因编辑婴儿”案发生后，由于刑法缺少专门罪名，行刑衔接出现了障碍。在适用罪名上，理论界存在适用故意伤害罪、过失致人重伤罪、非法行医罪以及以危险方法危害公共安全罪等多种观点[6,14-15]；虽然法院最终以非法行医罪定罪处罚，但这一判决并未体现非法人体试验犯罪的本质特征，也未充分评价人类胚胎基因编辑的社会危害性，有轻纵犯罪之嫌。

针对“基因编辑婴儿”案凸显出的问题，理论界和实务界均意识到针对人类胚胎基因编辑等非法人体试验设立专门罪名的重要性和紧迫性。在此情形下，《刑法修正案(十一)》增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。该条款被设置于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第五节“危害公共卫生罪”之下，并被列为第三百三十六条非法行医罪的同条。该罪名弥补了此前刑法的处罚漏洞，符合域外国家对相关犯罪进行严格规制的立法趋势。

4.2 《刑法》第三百三十六条之一的不足

4.2.1 罪状归纳不同一

在罪状表述上，《刑法》第三百三十六条之一规制“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体”和“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”的行为，同时也规制“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内”的行为，这些行为的法律性质并不相同。由于基因编辑技术尚不成熟，对生殖细胞进行基因编辑存在巨大风险，“将基因编辑的人类胚胎植入人体”的行为在胚胎植入人体之时即属于事实上的非法人体试验；而“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”的行为在胚胎植入人体之时也属于非法人体试验；由于人体克隆技术的成熟性，“将克隆的人类胚胎植入人体”的行为因可产生人类个体而属于人类辅助生殖，在法律性质上为医疗行为；对于“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内”的行为而言，由于根据人类胚胎法律属性的相关学说，拟植入动物体内的人类胚胎属于一种“物”，而非“人”或人体的一部分[16]。因此，该行为不属于人体试验，而应属于生物医学研究，其危害的法益也不是受试者生命健康安全，而是生物遗传安全。不得不承认，在基因时代之后的细胞时代，生物医学领域的新技术及其引发的新现象愈加专业和复杂，在立法时对其核心事实特征提炼也更为困难。由于《刑法》第三百三十六条之一包括多种法律性质的行为，这使得该条款的行为类型和法益类型归纳不同一，有损于刑事立法的科学性。

4.2.2 规制行为范围过窄

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立反映了社会公众对生物医学技术滥用的深深忧惧；然而，从立法的合理性上来看，目前人类胚胎基因编辑等的非法人体试验犯罪仍属个案，将一个很少发生的行为入罪化，刑法的可执行性非常有限；另外，在“基因编辑婴儿”事件中，人类胚胎基因编辑尚未对婴儿造成实际损害，也无法衡量其损害风险；而人类胚胎基因编辑对于人类基因生态带来的风险目前也属于一种远期的、可能的风险[17]。相比之下，其他类型非法人体试验犯罪则时有发生，对社会公共利益造成了近期的、确定的危险和现实的侵害，而且这种危害的规模和程度远大于《刑法》第三百三十六条之一规制的犯罪行为。因此，以设立具体性罪名进行规制的立法成本过高，有进行“现象式”立法之嫌。在功能特点上，类型性罪名的边界是动态的，属于堵截式立法，有利于弥补处罚漏洞；而具体性罪名的边界是限定的，属于补丁式立法，容易出现处罚漏洞。而非法植入基因编辑胚胎等行为仅是目前各种非法人体试验中的个别类型，未来还可能出现涉及其他新型生物医学技术滥用的非法人体试验；另外，除人类胚胎基因编辑之外，还存在体细胞基因编辑等其他使用基因编辑技术的人体试验，非法开展此类人体试验也应纳入刑法的规制范围。因此，《刑法》第三百三十六条之一规制的行为范围过窄，相应的罪名难以体现刑事立法的体系性，亦不利于保持刑法的稳定性。

4.2.3 缺乏“情节严重”认定依据

在犯罪构成上，《刑法》第三百三十六条之一规定违法行为“情节严重”是基本犯构成要件，但目前还没有关于非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的司法解释。在司法实践中，由于近似罪名之间具有一些共同特征，可以参考近似罪名的司法解释来认定何种情形属于“情节严重”。从构成要件来看，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪与非法行医罪在客观行为上出现部分重叠，两者为近似罪名。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定了属于非法行医罪的“情节严重”的四种具体情形，但这些情形并不符合非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的行为特征，无法作为该罪名的构成要件。因此，目前该罪名基本犯的“情节严重”缺乏认定的法律依据。

4.2.4 遗漏单位犯罪主体

在犯罪主体上，非法人体试验犯罪与非法行医罪存在明显区别。根据《刑法》第三百三十六条第一款规定，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”的行为构成非法行医罪，也即非法行医罪的犯罪主体是未取得国家执业医师资格的自然人，并不包括单位；与医疗行为不同，人体试验通常需要申办方、研究者和合同研究组织等各方协作开展。根据《药物临床试验质量管理规范》的规定，申办者是指负责临床试验的发起、管理和提供临床试验经费的个人、组织或者机构；其中，作为申办者的机构可以是医药企业、医疗机构或研究机构等，而在一些大规模人体试验中，由于经济投入巨大等原因，其申办者往往是机构。因此，人体试验的行为主体既有自然人，也有单位。如果非法人体试验是由医药企业等申办机构授意或允许开展，在构成犯罪的情形下则无法参照非法行医罪等犯罪主体为自然人的关联罪名对单位定罪处罚，从而导致对单位行为的放纵。对于《刑法》第三百三十六条之一而言，单位并非该条款规定的犯罪主体，这在一定程度上浪费了稀缺的刑法条文资源。

5 “非法人体试验罪”的设立

5.1 类型性罪名设置

非法人体试验犯罪作为一类犯罪虽然其犯罪客体具有同一性，但由于非法人体试验的细分类型很多、行为方式各异，各种非法人体试验犯罪侵害的法益性质和造成的社会危害性差别很大，以设立具体性罪名的方式予以规制则难免出现处罚漏洞；而类型性罪名能够涵摄现有的各种非法人体试验犯罪，且其动态边界能够将不断出现的新型非法人体试验犯罪纳入规制范围，有利于严密刑事法网。如法国在《刑法典》第二卷“侵犯人身之重罪与轻罪”中对非法人体试验犯罪设立了“用人身进行试验罪”的类型性罪名。类型化立法既贯彻了尊重人的尊严、预防风险的一贯立场，又能有效应对生物医学领域不断发展带来的挑战，因此，应在我国刑法中设立“非法人体试验罪”的类型性罪名。

理论界也有一些观点认为应设立“基因犯罪”“滥用基因编辑技术罪”或“滥用科技罪”等类罪名规制基因编辑技术的滥用[7,18-19]。笔者认为，这些罪名将非法使用某种科学技术的行为特征而非行为侵害的法益性质作为设罪依据，会与刑法的罪名体系形成一定程度的冲突。如滥用基因编辑技术可能会构成环境污染罪、危害公共安全罪或故意伤害罪等罪名，这些罪名已经能够对相应法益进行有效保护，而“滥用基因编辑技术罪”将与这些罪名构成法条竞合关系，使得设立该罪名的必要性不足。“非法人体试验罪”不以某种生物医学技术滥用行为作为客观要件，其保护法益明确，与“滥用基因编辑技术罪”等罪名相比，设立“非法人体试验罪”更具合理性。

5.2 犯罪层次构造

5.2.1 抽象危险犯的基本构成

我国主流理论根据对法益的危害程度将犯罪分为行为犯、危险犯和结果犯；其中，行为犯的成立仅需实施构成要件所描述的行为，无需行为对法益产生侵害危险或结果；危险犯的成立需要行为对法益产生抽象的或具体的侵害危险；结果犯的成立需要行为对法益产生实际侵害结果。由于人体试验具有试验性和高风险性，任何对伦理原则和监管规范的违反都将严重威胁受试者的生命健康安全；同时，人体试验的受试者具有群体性和不特定性，非法人体试验往往严重威胁多数或不特定人的生命健康安全。在风险社会下，刑法逐渐由罪责刑法向预防刑法转变，如果行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法即应在该危险转化为现实之前尽早介入[20]。非法人体试验对人类重大法益构成了严重威胁，为体现风险预防原则的要求，在犯罪形态上宜将“非法人体试验罪”的基本犯规定为抽象危险犯。

此外，由于非法人体试验往往也具有促进生物医学领域的进步和人类福祉的提升的目的与动机，对于非法人体试验的处罚范围应合理划定，以体现刑事责任评价上一定程度的宽容。因此，刑法的规制对象应是“情节严重”非法人体试验，当行为“情节严重”时方可认为对法益构成了抽象危险。而“情节严重”主要是指违反国家人体试验管理秩序的各种情形，包括：开展国务院人体试验监督管理部门禁止的人体试验的，未取得人体试验相关批准证明文件而开展的，人体试验申请注册中提供虚假的证明、数据、资料或者采取其他欺骗手段的，未取得伦理审查批准证明文件开展人体试验的，未取得受试者知情同意的，以胎儿、罪犯、战俘、精神病患者为受试对象的，以及其他情节严重的情形。

5.2.2 结果犯的加重构成

我国刑法上的结果加重犯主要集中在侵犯健康权、生命权等人身权利的犯罪中，构成结果加重犯需要基本犯罪行为和加重结果之间存在直接的因果关系。例如，非法行医罪除将非法行医规定为基本犯罪行为之外，还规定了“严重损害就诊人身体健康的”和“造成就诊人死亡的”两个层次的加重结果，在具备加重结果的情况下该罪的法定刑被升格。笔者认为，由于非法人体试验也会造成受试者重伤和死亡，因此，可参照非法行医罪等罪名构建“非法人体试验罪”的犯罪层次，在“违反人体试验管理规定，非法开展人体试验，情节严重的”基本犯罪行为基础上，将“严重损害受试者身体健康的”和“造成受试者死亡的”作为加重结果，从而形成完整的犯罪层次构造。

5.2.3 法定刑配置

我国刑法分则对“危害公共卫生罪”设置了较大的刑罚幅度，处罚最重的是触犯非法行医罪或非法进行节育手术罪且“造成就诊人死亡的”，处十年以上有期徒刑。由于非法人体试验的种类很多，对法益的侵害程度差异很大，立法上也应对“非法人体试验罪”规定较大的法定刑幅度，这有利于司法实践中法院获得较大的裁量空间；另外，刑法分则规定触犯非法植入基因编辑、克隆胚胎罪且“情节特别严重的”，可处“七年以下有期徒刑”，该罪名的最高法定刑低于非法行医罪等罪名。根据现实情况来看，非法植入基因编辑、克隆胚胎的实际损害后果在短期内难以证明，而造成受试者严重的身体健康损害乃至死亡的非法人体试验则不在少数，这类非法人体试验的直接社会危害性更大。鉴于此，根据罪责刑相适应原则，对于“非法人体试验罪”的法定刑配置至少应不低于非法行医罪等罪名。

5.2.4 罪状设定

除上述因素外，行为人在开展非法人体试验构成“非法人体试验罪”的同时，也可能构成非法行医罪或过失致人重伤罪等其他罪名，从而数个罪名形成想象竞合关系或牵连关系，在此情况下，应明确竞合犯或牵连犯的处罚原则；另外，为防止遗漏单位犯罪主体，对于“非法人体试验罪”的犯罪主体应采用“双罚制”，将自然人和单位均设置为本罪的犯罪主体。

综上所论，建议将规定“非法人体试验罪”的条款作为《刑法》三百三十六条之一，并将罪状设置为，“违反人体试验管理规定，非法开展人体试验，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；严重损害受试者身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成受试者死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。有前款行为，同时又构成本法第三百三十六条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。

6 结语

我国对非法人体试验的规制以行政法律措施为主，由于刑法中缺少相应的罪责规定，即使在非法人体试验造成受试者重伤或死亡的情况下也鲜有行为人受到刑事惩治。虽然“基因编辑婴儿”案等案件(或事件)的发生促使《刑法修正案(十一)》设立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，但目前我国仍未真正建立非法人体试验的刑事规制体系，其原因之一在于立法者和理论界等各方担心刑事立法可能会产生限制科研人员研究自由、迟滞生物医学领域发展的政策工具效果。对此，在刑事立法时可通过科学划定禁止范围最大程度地实现风险社会下刑法惩治性与谦抑性的平衡；另外，刑法的首要作用是引导和规范，此时刑法中罪责规定对社会个体是静态的、假定性的，更多体现的是威慑作用，而惩治则是刑法最后理性的体现，在行为具有可罚性时方以“非法人体试验罪”弥补惩治漏洞。刑事立法对非法人体试验犯罪的适时、适度回应是受试者群体权益保护的要求，也是生物医学领域健康发展的要求，这一积极的立法态度将使国家和社会个体两受其利。