网络视频平台的版权技术治理及制度完善

邵 燕

(安徽财经大学 法学院,安徽 蚌埠 233030)

随着网络技术的迅猛发展和快速普及,网络版权产业的市场规模已连续十年保持高速增长态势,成为驱动我国数字经济发展的重要引擎，其中网络视频产业功不可没。据央视网《2020中国网络视听发展研究报告》，2019年我国网络视听产业的市场规模高达4541.3亿元,其中短视频的市场规模占比最高,达1302.4亿,同比增长178.8%。截至2020年6月,我国网络视听用户规模达9.01亿,较2020年3月增长4380万,网民使用率为95.8%。技术革新造就了新的产业模式,同时也不可避免地加剧了知识产权侵权的恶化。尽管从2005年以来国家每年都开展集中打击网络侵权盗版专项治理的“剑网行动”,惩治力度也不断加强,但侵权行为还是屡禁不止,日益严峻。特别是视频平台盗版、随意剪切、编辑视频等现象十分严重,俨然成为版权侵权的重灾区(1)“剑网2019”专项行动聚焦院线电影等重点领域，开展版权专项整治，查办盗录盗版院线电影重点案件30余起，抓获犯罪嫌疑人200余人，打掉盗版影视网站(App)418个，涉案金额2.3亿元。参见《国家版权局等四部委在京召开“剑网2019”专项行动通气会》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/11379/410138.html，访问时间2020年4月10日。。显然,传统的事后打击方式已经无法跟上侵权的速度。为了更好地打击网络版权侵权,版权人不得不寄希望于网络平台(ISP)能够利用自身的技术优势去遏制由技术发展带来的问题。由此,要求网络视频平台引入版权内容过滤技术,主动承担版权审查义务的呼声越来越高(2)相关论文参见崔国斌.论网络平台版权内容过滤义务[J].中国法学,2017(2)；虞婷婷.网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心[J].政治与法律,2019(10)；万勇.人工智能时代的版权法通知-移除制度[J].中外法学,2019(5)；沈世娟,季盼盼.短视频App平台间接侵权责任认定探究[J].南京理工大学学报(社会科学版),2020(4).，但与此同时,因为技术治理所导致的侵犯用户隐私和言论自由、维权难等问题也引发公众极大的担忧。若要将使用版权内容过滤技术上升为网络平台的一项法定义务,就不得不关注并解决其中的法律问题。

一、我国网络视频平台版权技术治理的现状

我国在《民法典》实施以前针对网络版权侵权的治理依据主要是《侵权责任法》《信息网络传播权条例》等法律法规。根据《信息网络传播权条例》第15条、第23条,以及《侵权责任法》第36条的规定,对于只提供信息存储服务和信息定位服务的平台,如果发现有用户上传的侵权内容或链接,在收到版权人发出的符合法定要求的书面通知后,只要立即删除侵权内容或断开有侵权内容的链接,就可以不对损害后果承担侵权责任,即“通知+删除”规则。也就是说,通常情况下相关网络平台无须承担版权信息的主动审查义务。此规定是对网络平台的保护,可以大大减少网络平台承担法律责任的概率,因而又被称为“避风港规则”。

“避风港规则”最早来自于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(以下简称DMCA)。DMCA第512(m)款明确规定:网络服务商没有监视网络、查找侵权活动的义务。当年美国国会制定该规则是从当时的技术情况出发,以最低防范成本为原则[1],目的是为了平衡版权人和网络平台的利益需求,同时促进作品的分享和传播。立法者认为版权人具有判定侵权性使用的知识,而网络平台有能力对这些侵权行为进行处理,因此版权人应当负责查找侵权行为并通知网络平台,网络平台只要及时删除即可免责。这一规则由于能够方便维权,快速解决纠纷,已成为包括中国在内的世界上很多国家和地区普遍认可并借鉴的网络平台责任承担规则。

然而,随着网络作品呈爆炸式增长,这种治理模式给版权人造成了巨大的负担,逐渐无法满足抑制网络版权侵权的需要;相反,信息技术的迅猛发展使得网络平台能够以更低的成本、更快的速度查找和阻止侵权内容,导致最低防范成本的负担人发生了变化。因此,版权人要求网络平台充当“版权守护者”[2]。由网络平台主动提供技术检测手段来抑制版权侵权,将事后追责变为提前预防,尽可能把侵权行为扼制在萌芽之中，于是基于智能内容分析的版权内容过滤技术应运而生。可以说这个技术是版权人和网络平台在新的技术环境下再次试图利益平衡的结果。比如美国YouTube网站自主研发的版权内容过滤技术——“内容身份系统(Content ID)”就起源于2007年YouTube和百代、时代华纳和迪士尼之间的协议。

版权内容过滤技术是人工智能的一种具体应用,它利用多种技术对文字、图片、音频、视频等进行深度分析,自动识别出需要过滤的内容并与版权内容进行对比,从而做出相应的处理结果。通常的操作方法是:网络平台应版权人的请求或者在获得版权人的授权后,先将正版作品录入数据库,当有用户在网络平台传播作品时,网络平台就通过过滤技术扫描该作品,如果与数据库里的正版作品相匹配,系统将屏蔽或删除该作品,以阻止该作品的传播。整个扫描对比和阻止过程均由系统自动完成。

版权内容过滤技术的最大优势就是效率高。它能在成千上万的资料中迅速筛选比较出与版权作品内容相同或近似的资料,“相当于36 000个人目不转睛地盯着36 000台监测仪,每天24小时昼夜不停地监测和对比视频”(3)参见YouTube Help,YouTube Content ID,https://www.youtube.com/watch?v=9g2U12SsRns,访问时间2018年8月20日。；相对于现有的通过人工进行的“通知+删除”程序,其工作效率得到极大的提升。它甚至可以在用户上传网络的过程中就主动扫描,如果匹配成功将阻止作品上传,第一时间防止侵权发生,最大程度减少版权人的损失。此外,该技术将查找网络盗版的责任从版权人转移到了网络平台,大大减轻了版权人的负担。

目前该技术已经逐渐在国内外被采用,主要用于网络视频平台。除了YouTube的Content ID,还有Facebook的Rights Manager系统、腾讯的“视频基因比对技术”。“今日头条”平台也在2017年自主研发了CID系统保护短视频的版权(4)参见新华网《今日头条“技术+人工”探索版权保护之路》，http://www.xinhuanet.com/itown/2017-11/27/c_136782075.htm,访问时间2020年5月5日。。根据YouTube的情况来看,它的内容身份系统运行得相当成功。截至2015年7月,共有8000多家合作伙伴采用了该系统,包括众多主流的广播公司、电影制片公司和唱片公司,系统数据库中有5000多万个有效参考文件,对超过4亿个视频发出了版权声明。截至2016年7月,YouTube已通过该系统向那些选择通过版权声明来获利的版权所有者累计支付了20亿美元,有效地控制了网络版权侵权行为(5)参见Statistics,Youtube,http://www.youtube.com/yt/press/statistics.html,访问时间2018年8月5日。。“今日头条”的CID系统也吸引了包括电视台、影视公司等在内的超过40个版权方的加入,每月可以识别疑似侵权视频5万余条,给版权方带来版权收益达146万元。

版权内容过滤技术被认为是一套先进的版权政策和内容管理工具。有人认为该技术是网络版权治理的救星[3],使得版权侵权的预防方式发生革命性变化,并建议修改立法,将使用版权内容过滤技术作为网络平台的法定义务[4]。2019年3月通过的欧盟《数字单一市场版权指令》第13条就要求网络服务提供商应当采取内容识别技术等有效措施,主动发现、识别并阻止侵权内容。我国的相关部门对该技术也表现出一定的支持，比如国家版权局2015年发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》(6)国家版权局《关于规范网盘服务版权秩序的通知》第2条规定:网盘服务商应当建立必要管理机制,运用有效技术措施,主动屏蔽、移除侵权作品,防止用户违法上传、存储并分享他人作品。、2019年中国网络视听节目服务协会发布的《网络短视频平台管理规范》(7)《网络短视频平台管理规范》第一部分第4条规定:网络短视频平台实行节目内容先审后播制度。平台上播出的所有短视频均应经内容审核后方可播出,包括节目的标题、简介、弹幕、评论等内容。和《网络短视频内容审核标准细则》都明确规定网络平台有主动屏蔽、移除侵权作品,主动审查的义务。要求网络平台利用技术手段主动治理网络版权侵权似乎已是大势所趋。

二、版权内容过滤技术引发的利益失衡

尽管实践中不少视频网站都引入了版权内容过滤技术来抑制侵权,相关部门也发布了要求网络平台主动审查的规定,但是,必须清醒地意识到,无论是我国的《侵权责任法》《信息网络传播权条例》,还是美国的《数字千年法案》,到目前为止都没有改变原有的“避风港规则”,就连《民法典》(8)《民法典》第1195条第1、2款规定:网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。也沿用了这一规则。这表明查找侵权作品并通知平台删除仍然是版权人的义务,网络平台对用户上传的内容不承担一般的事先审查义务。我国司法实践中的裁判依据也依然是“避风港规则”(9)比如斗音诉伙拍案,参见北京互联网法院民事判决书(2018)京0491民初1号;新梨视诉优酷案,参见上海知识产权法院民事判决书(2018)沪73民终361号。。因此,如果真的要将采用版权内容过滤技术上升为网络平台的强制性义务,则必须要修改现行法律。而在此之前尚有很多问题需要解决,其中版权内容过滤技术本身的不成熟导致它在运行过程中造成的利益失衡就是最大的障碍,引发了公众大量的质疑。

(一)侵犯用户隐私权

传统的“避风港规则”和版权内容过滤技术的主要区别在于,前者是版权人自己查找,后者是网络平台主动查找;前者是法律制度的管理,后者是一个网络平台的自我监管。因为缺乏政府参与,当网络平台充当了私人“代理审查”的角色时,引发了社会对人权的极大担忧。比如该技术通过在线监测搜集关于用户活动的数据并且把这些数据保留一段时间时,它就成为高度侵犯个人隐私的行为。批评者认为，这个方法是迫使私人公司代表版权人一方监管网络,这是一种监视风险,并且对公民的在线活动进行不加区分的监控是不合比例的,可能侵犯了基本的欧盟隐私权(10)参见A conversation about digital copyright reform.https://techcrunch.com/2017/04/15/a-conversation-about-digital-copyright-reform/?ncid=rss&utm-source=feedburner&utm-medium=feed&utm-campaign=Feed%3A+Techcrunch+%28TechCrunch%29,访问时间2018年8月15日。。因此尽管欧盟《数字单一市场版权指令》已获通过,但对于第13条的争论仍在继续,它也是此次欧盟版权法改革计划中最具争议的部分。许多欧盟国家政府认为该条不符合现行法律和欧洲公民的基本权利。我国也有学者认为欧盟的做法是“将用户利益置于巨大风险之中”[5]。

(二)投诉维权机制不完善

版权内容过滤技术为版权人维权和网络平台监管提供了便利,却忽略了网络用户的权益。比如在YouTube平台上,每天都有数以千计的视频因为被指涉嫌版权侵权而被删除,虽然DMCA规定了被删除人可以向网络平台提出反通知,要求恢复被删除的作品,但现实中采取维权措施的用户却微乎其微。一项研究表明,调查超过50万的移除通知中,只有166个用户向网络平台提出了反通知[6]。其他研究也表明自DMCA通过以来就有这个趋势(11)参见加州伯克利大学的研究报告Urban J M,Schofield B L,Karaganis J. Notice and Takedown in Everyday Practice.http://assets.documentcloud.org/documents/2779722/SSRN-id2755628.pdf.。究其原因,一方面是因为网络平台没有给网络用户足够的告知。很多用户不知道自己相应的权利,不知道合理使用制度是什么,不会使用反通知制度。包括像YouTube这样的大网站上提供的关于合理使用的信息也是最低限度的,即使网络用户查看到了,他们基本上仍然不能够充分了解自己的权益。即便网络用户知道合理使用制度,大部分人也不愿意使用反通知,毕竟大多数视频或文件的上传者是普通用户,他们没有时间、没有资源，更没有经济动力去提出争议诉讼,而发出删除通知的基本上是大娱乐公司,出于两者力量的悬殊,很多被诉侵权人害怕与之抗争。在缺少对合理使用制度的教育和害怕被诉侵权的双重作用下,反通知制度几乎不会被使用。另一方面,对网络盗版的监管缺乏透明度也是妨碍错误删除责任承担的一个重要原因。要想平衡各方利益,让平台“执法”更加公平,就必须让信息更加透明。也就是说网络平台需要搜集并保存其收到多少通知和反通知的数据,并且需要有一个地方集中公开这些数据。在美国版权局发起的圆桌会议讨论中,学者和用户都呼吁要提高透明度(12)参见美国版权局发布的研讨记录，U.S. Copyright Office, Transcript of Section 512 Public Roundtable 147.https://www.copyright.gov/policy/section512/public-roundtable/transcript-05-02-2016.pdf.。美国学界也把“透明度”作为对DMCA法案有效性实证研究中的中心问题,并提出修改DMCA第512条,确保有一个要求删除和反通知的数据采集的条款[7]。

(三)有悖版权合理使用制度

版权内容过滤技术是一个自动化技术,通过设定好的算法比对上传作品和版权作品的复制率,从而机械地确定是否屏蔽或删除。由于缺乏人工审查,系统无法识别哪些作品已经被授权使用,哪些是合理使用,甚至哪些作品已经在公有领域了,结果很可能导致拦截范围过广,在屏蔽和删除侵权材料的同时也阻止了非侵权作品的传播,造成大量不精确的删除和对非侵权内容的自动删除。这已成为版权内容过滤技术最大的诟病。

特别是如今越来越多的由“用户创造内容”(user-generated content)的混编作品(remix),它们大多数是非商业性的,不是为了盈利,而是网络用户基于现有的版权作品去进行评论、批评或滑稽模仿,比如维基百科、百度百科和部分短视频等。这类作品在网络环境下非常普遍,已成为常态化行为,但现实中真正涉及司法诉讼的却并不多见。部分原因是法律定性不明晰,但更主要的是因为版权人通常采取宽容的态度,把它视为一种合理使用[8]。而版权内容过滤技术却不加选择,一律将其视为侵权并阻止其被上传或者直接删除,使这些作品无法被传播。以YouTube的内容身份系统为例,它因为将数以千计的合法视频错误地匹配为侵权作品而受到很大的负面关注。比如它阻止了米歇尔·奥巴马(Michelle Obama)在民主党全国代表大会的演讲和一段直播(13)参见Cushing T.YouTube Kills Livestream of Convention When Audience Starts Singing“Happy Birthday”.https://www.techdirt.com/articles/20131014/15323524876/youtube-killslivestream-convention-when-audience-starts-singing-happy-birthday.shtml,访问时间2018年9月1日。；它甚至阻止贾斯汀·比伯(Justin Bieber)上传他自己的一段视频,导致比伯本人愤怒地在推特(Twitter)上发出:“YouTube怎么阻止了我自己的歌?!”(14)参见Chiang O.Justin Bieber Swears Off YouTube for Facebook, Unwittingly Steps in Copyright Minefield.http://www.forbes.com/sites/oliverchiang/2010/11/30/justin-bieber-swears-offyoutube-for-facebook-unwittingly-steps-in-copyright-minefield,访问时间2018年9月1日。这种现象并非少数,有学者称之为“滥用算法执法”[9]。尽管有相应的投诉机制,但解决纠纷通常费时费力,即便有的作品最后被重新放回网上,也常常为时已晚,损害已经发生:作品已经失去了关注和经济价值,特别是时效性作品。

合理使用作为一种著作权限制制度,对于保障公众的表达自由和教育权利,平衡各方利益有着不可替代的作用,是公平正义观在著作权法中的具体表现。版权内容过滤技术破坏了版权法上的合理使用制度,使得合理使用制度形同虚设。有人形容YouTube的做法就像在需要手术刀的地方使用锤子[10]。用一刀切的方式扼杀新作品的创作,影响人们行使言论自由的权利,阻碍了创新,有违版权法鼓励创新的核心原则。学者彼得·达沃豪斯将这种通过信息私有化控制而获得“统治权”的现象称为“信息封建主义”[11]。

三、利益平衡原则下的制度完善

任何法律制度的建立和运行都必须以利益平衡原则为基石和目标。知识产权法的利益平衡应当是知识产权创造者、传播者、使用者三者之间的平衡,以及个人利益与公共利益的平衡,这也是知识产权法始终追求的一种最佳状态。而版权内容过滤技术的使用却导致版权人的利益被过度保护,网络用户的合法权益被忽略,公共利益的空间被严重压缩。技术引发的法律问题不容小觑,如果未来要大规模采用该技术,就必须先建立和完善相关的配套制度,从多方面改善由该技术造成的利益失衡。

(一)建构合理算法,加强隐私保护

针对计算机系统大量搜集和分析用户活动的数据,可能侵害用户隐私权的问题,主要从两方面进行改进。第一,建构合理的算法设计,提高版权内容过滤技术的准确性,减少错误筛查的概率。这是保障用户基本权益的根本之计。当然,随着技术的进步,版权内容过滤技术会越来越精确,但是究竟重复多少算是侵权,可以被系统直接删除,还需要人为制定标准。这就需要针对不同类型的文件的特点进行评估和计算,最终由立法机关发布一个指导性的过滤标准。第二,对监测和搜集到的用户数据进行监管,以法律的形式要求这些数据仅限于用来保护版权作品，阻止非法传播,禁止将用户的身份和隐私信息用于其他目的。目前我国已经通过《网络安全法》加强了对网络信息安全的治理,《民法典》也专门规定了“隐私权和个人信息保护”条款,还有《数据安全法(草案)》和《个人信息保护法(草案)》的出台等,这一系列法律的制定和实施将为我国网络用户的信息安全提供必要的法律保障,最大限度减少人们对内容过滤技术侵害隐私的担忧。

(二)加强平台告知义务,增强信息透明度

针对用户缺乏版权知识和维权信息的问题,建议把提供此类信息作为网络平台的法定义务,在法律中明确规定所有网络平台在发送删除通知时应当给用户提供相应的信息和资源。最好由国家版权局制定标准化模板,内容包括版权侵权知识、合理使用规则、应对通知程序的措施和防止未来收到通知的方法等,让用户充分了解自己的权利和义务。网络平台应当在其网站上设置一个页面,以普通人能够理解的方式描述合理使用制度等法律规定,在所有用户上传视频以及收到删除通知时,网站必须首先跳转到该页面。主动提供这些信息也许无法阻止那些恶意侵权者,但它会帮助无知的侵权者和普通上传用户更好地了解相关制度。毕竟人们受教育越多,就越倾向于与错误通知做斗争,积极维护自己的合法权益。如此一来,版权人在向平台发出删除主张时也会更加谨慎。

为了防止版权人或网络平台滥用权利,成为侵权的最终裁判者,应当提高信息透明度,对通知和反通知的信息进行发布和监管。比如美国谷歌公司将所有删除通知发送到第三方网站(ChillingEffects.org),包括阻止请求、运行广告赚钱的请求、索赔人的信息、视频被屏蔽或用来赚钱的原因，以及报告人认为需要解释的任何其他信息等(15)参见DMCA Policy For Customers of Our Customers. https://developers.google.com/storage/docs/dmca,访问时间2018年9月3日。。谷歌还发布了一份透明度报告,并采取措施恢复公共评论网站。这是一种提高透明度，加强与所有相关方和公众沟通的有效途径,而且通过查看信息还能够检验出该过滤算法的设计是否合理。再比如哈佛大学伯克曼克莱因互联网与社会中心(Berkman Klein Center for Internet & Society)研发了一个Lumen数据库项目(16)Lumen数据库网址:https://www.lumendatabase.org.。它是一个独立的第三方机构,专门研究要求删除网络内容的通知。他们收集和分析版权人的删除请求,接受来自网络平台的数据，其数据库载有数以百万计的侵权投诉,可供公众公开查看。可以看出,国外网络平台和相关机构已经在采取积极措施加以应对。我国可以借鉴其中有益的做法,建立信息数据库,公开相关信息并加以监管,通过增强信息透明度保障普通网络用户的知情权,尽可能减少技术治理造成的利益失衡。

(三)保留必要的人工审查

随着技术的不断完善,版权内容过滤技术对侵权内容的过滤势必更加精准。但在目前的技术条件下,为了避免该技术不分青红皂白地将疑似侵权的材料统统删除,应当保留必要的人工审查,而不能全部依靠该技术。

一方面,网络平台应当允许版权人在授权将正版作品录入数据库时预先批准某些免责用途,比如评论、教育、批评及自定义用途的条目。网站也可以在用户上传作品时提供上述选项,当用户上传作品时,他们需要选择自己的作品属于哪种用途。版权人还可以主动提供允许谁使用作品的信息,比如游戏出版商的声明,或与版权人签订的许可证或合同的相关文件副本。

另一方面,网络平台可以将作品被利用的情况分为两大类:严重的利用和不严重的利用,供版权内容过滤技术区别对待。这里的“利用”仅指数量上和形式上的,是针对系统可以检测出来复制比的作品,比如将90%以上的单一参考文件与上传作品内容的重复定性为严重的利用。对于严重的利用,系统可以自动将其直接阻拦、屏蔽或删除;而对于不严重的利用,系统可以不再自动阻拦,而是启动目前已经存在的人工审查程序。人工审查是在阻止视频上传之前进行人工干预,进行匹配度的审查,并初步验证上传者的特定用途是否正确。如果特定用途是正确的,或者上传者提供了有关授权许可的信息,那么侵权的主张者必须联系提供授权的一方;如果特定用途不正确,并且版权人善意相信这种利用就是侵权的,那么系统必须通知上传者,以启动阻止视频上传的程序。

人工审查虽然有可能增加版权人的交易和审查成本,但并非不可行,关键是人工审查的准确率比自动审查高得多,能够兼顾效率和公平。就连已经大规模使用内容过滤技术的YouTube也承认,它的内容身份系统可以允许上传人在删除主张生效之前要求人工审查[12]。

版权内容过滤技术本身就是法律之外的私人定制,通过预先批准某些用途,或者公开宣布某些用途是允许的,并且对于不严重的作品利用行为进行人工审查,有助于限制版权人滥用权利,并且可以促进版权人和用户之间的协商和合作,有利于促进创新。

(四)发出删除通知前进行版权合理使用审查

合理使用一直被认为是版权侵权的抗辩理由,而美国“Lenz v. Universal Music Corp案”(以下简称Lenz案)却开创了先例,法官不仅认为合理使用是使用者的权利,而且建立了版权人在发送删除通知之前必须考虑合理使用的原则。

2007年,美国人Stephanie Lenz录制了一段29秒视频,内容是她的小孩跟着歌曲“Let’s Go Crazy”在跳舞。她把视频上传到了YouTube网站,结果歌曲的版权人环球音乐公司认为该视频侵犯了这首歌的版权,要求YouTube删除该视频。Lenz却认为环球音乐在发出删除通知前没有考虑合理使用,因此并没有对她的视频“未被授权”形成善意,违反了DMCA第512(f)条关于虚假陈述的规定。此案历时8年,法院最终在2015年9月做出判决,支持了原告的请求。

这个判决可以在一定程度上防止版权人滥用“通知+删除”规则。特别是在技术措施越来越发达的今天,针对像版权内容过滤技术这类的快速检测和删除技术,更需要相应的制度进行制约,以避免架空合理使用规则,减少非侵权作品被无辜删除的概率,平衡版权人和使用者之间的合法利益。我国可以在法律中借鉴该案的规则,要求版权人在发出删除通知之前必须考虑合理使用，即版权人在发出删除通知之前必须发布一个声明,证明受投诉材料的使用没有经过版权人、版权人的代理人或者法律的授权(包括符合合理使用条款)。发出这个声明表明版权人已经善意考虑了合理使用,否则就可能构成权利滥用。

由于合理使用是一个主观标准,即使有明确的规定,在实际使用时仍然具有很大的不确定性。对此,Lenz案法官认为,不能仅凭权利人一面之辞就认为其善意考虑了合理使用,这显然过于宽松,容易让版权人钻空子,因此标准需要严苛一些。但是因为合理使用的判断相当复杂,法律并不能苛求权利人对侵权内容进行深入的调查,并做出精确的判断。本文赞同lenz案法官的看法。判断是否是合理使用要考虑多方因素,非专业人士很难在短时间内做出准确的判断。因此标准既不能过于宽松,也不能过于严格。建议在发出删除通知这个问题上采用“重大过失标准”作为主观判断的标准,而不能必须是“故意”。如果仅仅是故意,那么满足这个要求的情况就太少了,谁都会借口自己不是故意的,而是真的考虑了合理使用规则。如果版权人在人工审查的过程中对很明显的合理使用视而不见,就可以视其为有重大过失而受到处罚。

可能有人觉得在发送通知前考虑合理使用太消耗时间,不利于打击盗版。其实“重大过失标准”并不要求权利人用专业的标准去深挖细查,仅仅要求在发出删除通知前“善意”地考虑了合理使用。正如有学者所说，通过采用相对客观的标准,结合对合理使用的明确立场,将更好地实现美国国会制定DMCA避风港规则的最初意图,即平衡对潜在侵权行为快速反应的需要与终端用户的合法行为在无追索权的情况下不被删除材料的利益(17)参见美国加州西部学校调研报告Neill A H,Lee E. Fixing Section 512-Legislative Reforms for the DMCA Safe Harbor Provisions,https://ssrn.com/abstract=2879696.。

我国的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第24条规定:因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品,或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接,给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。《民法典》的相关规定也表达了同样的旨意(18)《民法典》第1195条第3款规定:权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。。两者都未说明错误删除的行为在主观上是故意还是过失。这个标准其实比上述的“重大过失标准”更为严苛。既然如此,那么要求权利人在发出删除通知前考虑合理使用并没有与我国的现行法律相冲突,也没有给版权人造成额外的负担。相反,法律应当考虑权利人在发出通知前的主观态度,毕竟数字化时代已经给版权人带来了巨大的侵权压力,有时候不及时删除侵权内容将会导致版权人的重大损失。法律不是偏袒某一方,而是应当根据实际情况尽量做出平衡各方利益的规定。

(五)对错误通知进行赔偿

有学者提出可通过设立误删的投诉机制来纠正过滤技术对公众表达造成的不当限制[13]。本文认为,不仅要有投诉机制,为了限制版权人滥用“通知+删除”规则,还应当要求版权人对错误通知造成的损失进行赔偿。其实《条例》第24条和《民法典》第1195条第3款都认可该行为应当承担侵权责任,但是并没有对一些细节问题加以说明,比如什么是造成损失,如何承担赔偿责任,在系统自动删除的情况下错误如何界定等,实践中难以操作。

Lenz案法官认为,在故意侵权中,侵犯原告的权利本身就被认为造成了法律上的损害,Lenz不必证明其遭受实际的金钱损失,只需证明故意侵权就可以获得象征性的损害赔偿(nominal damages)。事实上,很多数字作品被移除后的损失是难以证明的,《条例》和《民法典》规定权利人只有在造成损失时才承担赔偿责任,如果把损失解释为实际的金钱损失,对用户获得赔偿显然不利,应当做扩大解释。

而对于网络平台来说,“避风港规则”依然有效,只要网络平台在人工审查的过程中本着中立的原则,及时传递版权人和用户两方的要求,按照法律行使自己的义务,就可以根据“技术中立”原则,无须为自己的决定向任何一方承担责任。

四、结语

随着5G时代的正式到来,网络视频行业将迎来更大的消费潜力和增长空间,如果不采取有力的治理模式,侵权问题将会极大地阻碍网络版权产业的健康发展。相对于传统的人工审查,利用人工智能技术打击网络盗版的优势显而易见,因而更能适应数字网络作品传播的发展趋势,是当前和未来版权保护技术措施的发展方向和大势所趋。但是技术的进步也带来了权利的扩张,挤压了公共利益的空间。因此在使用新技术打击侵权的同时必须建立和完善相关配套制度,注重保护公众隐私,维护公众获取信息，合理使用的合法权益,让更多的人能够享受到技术带来的福利,同时为网络版权产业的发展提供更多的创新成果,实现版权人、使用者和平台三方合作共赢的健康发展模式。只有在实现利益平衡的基础上,技术治理才能够更好地为文化创新和产业发展保驾护航。