论地役权的物权法律技术——兼论《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质

张 翔

(西北政法大学 民商法学院, 陕西 西安 710063)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将居住权、土地经营权规定于用益物权的范畴,这是我国民事立法在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将地役权纳入用益物权范畴后,对用益物权类型的又一次扩展。笔者认为,民法之所以赋予一项对于他人不动产进行用益支配的权利以物权的性质,并非仅仅基于立法者的主观决定,而是应当具有法律技术上的原因。有鉴于此,本文旨在通过对地役权的考察,揭示一项用益他人不动产的权利能够成为物权的法律技术条件,并以之对《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质进行评价。

一、问题的提出

地役权依地役权合同而设立,地役权的内容也依地役权合同而确定。从地役权合同的角度,我们可以毫不费力地将地役权看成是一项以请求供役地人不作为给付为内容的继续性合同债权——地役权人在供役地的通行、取水,及限制供役地人对供役地为特定支配的过程,是债权的实现过程;供役地人对地役权人利用其土地的容忍、配合的过程,则是不作为债务的履行过程。换言之,纵然我们屏蔽掉地役权的“物权”性质,地役权“为自己土地利用之便利,而利用他人土地或对他人对其土地的支配进行限制”的权利目的,仅凭地役权合同,也可完全实现。

然而,自罗马法以降,民法始终未将地役权纳入契约债权的范畴来加以界定。在罗马法上,地役权合同的订立为契约法所调整,需遵循罗马法上的契约订立规则。“优士丁尼(要求)对于在所有种类土地上的地役权都需通过简约或者要式口约(pactiones et/vel stipulationes)而设立。”[1](P296)然而,对地役权的保护,罗马法却并未将其纳入以保护债权人利益为主旨的“对人诉讼(actiones in personam)”,而是纳入了“对物诉讼(actiones in rem)”的范畴。“役权人依照市民法(ins civile)享有一项对物之诉,即役权返还之诉(vindicatio servitutis)……这项诉讼目的是确认役权,并恢复到权利人自争讼程序开始时就应达到的状态。”[1](P298)在该“役权返还诉讼”中,以“恢复物之支配圆满状态”为目的的物权请求权观念已清晰可见。及至近代,《法国民法典》将“役权与地役权”的规定置于第二卷“财产及所有权的各种变更”,而未将其置于第三卷“取得财产的各种方式”,即亦未将地役权关系看成是一种合同关系。在《德国民法典》中,地役权更是被直接界定于第三编“物权法”之中,而与第二编“债务关系法”无干。基于地役权合同所创设的地役权是一项用益物权,而非一项合同债权的观念，在大陆法系民法中也得到了清晰的表达。

由此所产生的问题就是,既然地役权“为自己土地之便利而利用他人土地”的权利目的,可以通过地役权合同而实现,为什么罗马法及近代民法不直接将地役权看作是一项合同债权?换言之,罗马法及近代民法始终将地役权关系从债权关系中加以排除的原因究竟是什么?

二、脱钩与捆绑:罗马法上的地役权法律技术

罗马法对于地役权性质的认识,历经了从所有权到他物权的观念转变。在古代法时期,一方就对方土地之特定区域的利用,由于“对权利的拥有”与对“权利对象的拥有”可以轻而易举地被混为一谈,故这种利用他人土地特定区域的权利,被理解为是对他人土地的共有权。“《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定,只是尚未形成地役权的观念,认为役权即为所有权。例如对通行的道路、流水的水沟,利用者可享有共有权。”[2](P390)从早期罗马法将支配他人土地的权利理解为共有权的现象中,我们可以看出两点:一是在以“物之归属”为内容的抽象所有权观念产生之前,古罗马人对于所有权的理解,尚与具体的“物之支配”融为一体,即早期罗马法对所有权的认识,并非是“此物归属于我”,而是“我可以支配此物”。“古代法时期,役权与所有权一样,其权利和标的物结合不分。对供役地有通行权的,即对其通行的土地有所有权,故役权亦被视为有体物。”[2](P407)在这种具体的所有权观念之下,作为他物权的“役权”概念无从产生。“所有权在古代罗马时代可能是唯一的物权。早先已有的古老的土地役权尚未被认为是对负担该项权利的他人土地的特别种类的权利,而被认为是为役权人利益而自所涉及土地所有权留出的空间。”[1](P228)二是在以“物之支配”来表彰“物之归属”的具体所有权观念下,利用他人土地的权利,之所以会被认作是一项所有权,根源于利用方与被利用方共同支配同一土地的客观事实。例如,罗马法上最早出现的利用他人土地的权利,即后世所称的“耕作役权”,就是源自于这一事实。“罗马古时,土地属于村社所有,分给各个父权制大家庭耕作后,各个土地使用者为了耕种的便利和其他需要,对已分割的土地,在使用时仍保持未分割的状态。”[2](P390)由此可见，在罗马法上,利用他人土地的权利,自其产生之初,就被看成是一项“及于被利用土地”的“对物的权利”。

随着利用他人土地范围的扩展和方式的丰富,“共有权”的解释方法开始力不从心。例如对公共牧场的牧畜权,“牧场属公有,享有牧畜权的人就不能说他对牧场有共有权”[2](P390)。另外,纯粹限制他人土地支配的他人土地利用方式,也无法从“共有权”的角度得到说明。在现实生活的引导下,罗马法上独立于所有权概念之外的、以抽象的“利用他人土地”为内容的“役权”概念得以形成。由此产生的结果有二:一是导致了罗马法上抽象的所有权观念产生。因为,“役权”这一概念蕴含着如盖尤斯(Gaius)所言的“一个人可以根据罗马法是物的所有主,而另一个人则可以享用物”[3](P90)的“所有主”与“利用人”的本质差别,最终将法律观念导向了对所有权概念认识上的升华,即所有权的要义并非在于“物之支配”,而是在于“物之归属”,即“所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[4](P194)。二是役权继续保留其“及于被利用土地”的“对物权利”性质,只不过从被利用土地的所有权转变为该土地所有权上的法律负担。

古罗马人将地役权界定为“及于被利用土地上的权利”“他人土地所有权上的负担”,并非仅仅出于历史传统,而且是出于现实需要。罗马法上的地役权制度,目的绝非简单地实现需役地人对供役地有形或无形地利用,地役权法律关系也绝非仅仅局限于最初的需役地人与供役地人之间。在需役地、供役地转让予受让人的情况下,受让人可随之承受地役权、地役权负担,才是这一制度的要义所在。“重要的不仅是应当让有关权利针对相邻土地的以后所有主继续有效,而且还应当让我的土地的以后所有主继续有效地享有此项权利。用英国法律的话讲就是:不仅必须要让负担继续在邻居的土地上有效,而且还必须要让便利继续在我的土地上保留。这就是地役权的本质。”[5](P154)

就此而论,契约关系是无法实现地役权的上述目的的。例如,A地所有权人甲与B地所有权人乙缔结契约,约定甲为出入A地的便利,有权在乙的B地通行。“依优帝法典之定义,债权云者,当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”[6](P111)如果我们将甲乙间的交易归属于契约关系的范畴,那么甲的通行权与乙容忍甲通行的义务,就是甲乙两个“人”之间的债权债务,而与甲的A地所有权、乙的B地所有权没有瓜葛。进而在契约之债的关系中,甲转让A地所有权予受让人时, 受让人取得B地的通行权的条件,否则，就不可能是“受让人取得A地的所有权”,而是“债的更新”。具体来讲,罗马法中并不存在债权让与、债务承担的制度。“对于债权人变更,罗马人并未允许从一人到他人的简单债权转让(同时原债继续存在),因为在罗马,(主体)的权利,至少是基于债权的权利,是与其权利人相联系的,并且不能通过个别继受而移转于他人。”[1](P576)因此,一项债权要交由他人享有,办法只能是“债的更新”,其本质是受让人与债务人重新缔结新的债权关系。“债权人变更可以通过更新实现,一般通过旧债权人对新债权人的积极指示而发生。新债随着新债权人和债务人之间的要式口约而成立,债权人变更成功与否取决于债务人是否愿意。”[1](P577)可见,在甲转让A地所有权予受让人的情况下,由于受让人能否继续通行于B地,最终需要乙的同意,故甲已经取得的A地上的通行便利,却无法在A地的转让中,为甲换回更高的价金。同理,在契约之债的关系中,在乙转让B地予受让人时,受让人对容忍甲通行债务的继续承担,仍然需要通过“债的更新”来实现,即受让人的同意成为其继续承担义务的前提。“如果我的邻居卖掉了他的土地,我对买者不享有任何权利,我将不得不同他缔结新的协议,并且他将能左右有关条款。”[5](P154)

由此可见,要在需役地、供役地的转让中,使受让人继续享有地役权或承担地役权义务,就必须将这种土地利用关系从债权关系的范畴中分离出来,即将地役权、地役权义务与需役地人、供役地人相脱钩,而与需役地、供役地相捆绑。在笔者看来,实现这种“脱钩”与“捆绑”的法律技术体系,就是罗马法上的地役权制度的法律机理。

第一,罗马法使地役权与需役地人脱钩、与需役地捆绑的技术手段,在于要求地役权应为需役地的利益而设立,而不得为(与需役地利益无关的)需役地人的利益而设立。保罗(Pau-lus)在《论普拉蒂》中指出:“不能为了允许我们在他人土地上采摘水果、散步或野餐而创设役权。”[7](P155)对于罗马法上“地役权需为需役地利益而创设”之原则的立意,有学者将其诠释为旨在寻求需役地人与供役地人利益的最佳平衡。“有利于需役地,而非需役地所有权人的主观需求,不仅不会因此损及需役地权利人的实际利益,而且也不至于使供役地权利人受制于需役地权利人对供役地的主观需求,更不会使地役权之存在受制于现时需役地权利人的一时需求。”[8]从需役地人与供役地人之间的关系角度,以保持供役地利用范围的稳定性为内容,来说明“地役权需为需役地利益而创设”的原则,无疑具有启迪意义。但笔者认为,对上述地役权原则的考察,更应将视野扩展到需役地的受让人,即从需役地人与需役地受让人之间的关系的角度,以需役地转让过程中保持地役权本身的稳定性为内容来加以审视。具体来讲,在需役地人转让需役地予受让人时,如果将地役权看成一项“为需役地人利益而存在的权利”,如前所述,由于“需役地人的利益”与“需役地所有权”并不发生法律联系,那么需役地的转让,就不会导向受让人对地役权的继续享有。此时受让人要继续享有地役权,就不得不通过“债的更新”来实现。反之,如果将地役权界定为一项“为需役地利益而存在的权利”,地役权就与需役地捆绑到了一起,成为需役地的组成部分,需役地受让人继续享有地役权的目的,就可以顺理成章地实现。“地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的,它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有,权利人随需役地所有主的更迭而更换。”[4](P253)

第二,罗马法使地役权义务与供役地人脱钩,而与供役地捆绑的技术手段,在于要求地役权义务须为供役地人消极的容忍义务,而不得为积极的作为义务。彭波尼(Pomponius)在《论萨宾》中指出：“役权的本质不是要求供役地所有人应当做某事(如除掉绿草以使景色更宜人,或出于同样的理由而在其土地上装饰某物),而是要求他承受某一行为或不实施某一行为。”[7](P153)需要指出的是,“地役权不得表现为作为”的原则,并不意味着需役地人不能要求供役地人承担某种积极给付的义务,只不过这种义务并不属于地役权义务的范畴。“如果要求所有主为他人利益积极地采取行动,我们所谈的就不再是对物的权利,而是对人的权利和对所有主活动的权利,简言之,就是一种债权。”[4](P251)在笔者看来,罗马法将地役权义务严格界定为消极义务,目的在于使地役权义务与供役地人脱离联系,成为供役地上的负担。例如,甲与乙订立地役权契约,约定甲为进出自己A地的便利,有权在乙所拥有的B地通行载重货车。乙则需在雨雪天气对用于通行的道路进行清扫。如上所述,“容忍通行”与“清扫道路”是两项性质迥然不同的义务:前者为地役权义务,是B地上的负担;后者则是乙(这个人)的债务。如果仅就甲乙之间的关系而言,上述两种义务性质的区分其实并无意义。因为,无论对其性质如何界定,均不会对甲乙间的交易产生任何影响。但是,如果在乙转让其B地予受让人的情况下,上述两项义务的性质区分就变得格外重要:前者作为B地上的负担,应随B地所有权的转移而转移,即受让人需继续容忍甲的通行;后者作为乙的债务,除非完成“债的更新”,受让人即不再需要对通行的道路进行清扫。需要说明的是,在古罗马人的思维方式下,“将地役权义务界定为消极义务,使之成为供役地负担,并随供役地的转让而得以延续”的逻辑,是通过将供役地所有权理解为一种“扣除了地役权的所有权”的思维方式来实现的。这一观念,我们可以在“保留地役权(deductio servitutis)的土地转让”中窥得端倪。在罗马法上,允许在土地转让过程中,转让人为自己其他土地的利用便利,在所转让的土地上保留地役权。对于这种交易,“不应当理解为首先转让了全部所有权,然后取得人再为出让人设立役权。毋宁说是存在一个行为整体(unitas actus),两项行为结成一个整体:出让人转让所有权但扣除了役权,将这项权利在自己的权利中保留出来”[1](P295)。由这一观念出发,既然供役地的所有权乃是一种“扣除了地役权”的所有权,那么地役权对供役地人的影响,就只能是供役地人所有权行使范围的限制。这个限制,从地役权角度以观,正是“地役权不得表现为作为”的原则。进而,在供役地转让之场合,受让人继续承受地役权义务的理由就是,受让人所取得的供役地所有权,也只能是“扣除了地役权的所有权”。“只有出让人享有某项权利,取得人才能取得这项权利。因为‘任何人都不能转让超过他所享有的权利的权利’。自非权利人取得所有权对罗马法而言是陌生的。”[1](P247)

由此可以看出,罗马法上的地役权制度,法律目的并不仅仅在于使需役地人能够对供役地加以利用,更在于使需役地或供役地的受让人可以继续享有地役权或继续承担地役权义务。因“权利能力”“他物权”“从权利”等概念的阙如,古罗马人为实现地役权及其义务在需役地、供役地的受让人处得以延续,所寻求的方法,只能是将地役权、地役权义务与需役地、供役地紧密“捆绑”,将前者看成是 “需役地的权利”,将后者看成是“供役地的义务”。“罗马法学家从直观出发,认为地役权是供役地与需役地间的关系,是物与物的关系。”[2](P392)与此同时,我们还可以看出,由于罗马法上土地物权公示制度的阙如,除过需役地人的有形支配事实之外,地役权在供役地上无从得到表彰。因而“存在着这样的危险:供役地的买受人不知晓该土地所承受的负担(或者说,由于难以发现这类负担的存在,可能大大提高土地转让的复杂性和费用)……为提供这种保障,某些现代法律制度不仅要求对土地所有权进行登记,而且还要求对附加于土地上的一切负担进行登记。当然,罗马法没有这样的制度,因此有关问题很难得到解决”[5](P154)。

三、排他与对抗:大陆法系民法中的地役权法律技术

大陆法系民法以权利和义务作为调整私法关系的基本手段,并将“人”作为权利和义务的享有和承担者,即便是在物权关系中,也是如此。“赋予物权的法律制度所规制的不是物……责任、法律关系只能在人与人之间而不能在人与物之间存在。”[9](P247)在这一观念之下,近代大陆法系民法在继受罗马法地役权制度的同时,改变了罗马法将地役权及其义务视为需役地的权利或供役地的义务的做法,而是直接将地役权法律关系界定为需役地人与供役地人(这两个“所有权人”)之间的权利义务关系。《德国民法典》第1018条规定:“对一块土地可以为另一块土地的现时所有权人的利益,以这样的方式设立负担,使另一块土地的现时所有权人在个别关系中使用该土地,或一定的行为不得在该土地上实施,或某项权利的行使被排除。”与罗马法相比较,在大陆法系民法所塑造的人与人之间的地役权关系中,地役权不再是需役地的“附属品”或“品格”,而是需役地人在需役地所有权之外,所享有的“第二项”权利。因其与需役地所有权之间存在手段与目的的关系,地役权被视为依附于需役地所有权的“从权利”。与此同时,地役权义务之所以能够成为供役地的负担,原因也不再是供役地人所有权对地役权的“扣除”,而是被赋予了“用益物权”性质的地役权对供役地进行支配,从而限制了供役地人所有权的结果。

(一)地役权与其他物权类型的相异性

然而,如果我们将“支配性”与“排他性”看作是物权的两项基本特征，那么在大陆法系民法中属于“用益物权”范畴的地役权却似一个异类,与物权的上述两项基本特征格格不入。

首先,从“支配性”以观,地役权作用于供役地的方式,与我们在地上权、永佃权、建设用地使用权、土地承包经营权等一般用益物权上所司空见惯的“直接占有并自主用益”的支配形态截然不同,即并非所有的地役权都以对供役地的直接占有、使用为内容。例如,供役地建筑不得超过约定高度的观望地役权、供役地建筑不得遮挡需役地采光的光线地役权、需役地建筑向供役地开设窗户的地役权、供役地上建筑应采取一定样式的地役权等。在以上的地役权种类中,并不存在其他用益物权“直接占有”的支配形态,其更贴近于需役地人为供役地人所设定的不作为债务。进而言之,纵然是包含了占有、使用供役地内容的地役权,如通行地役权、引水排水地役权、汲水地役权、放牧场地役权、山林地役权等,需役地人对供役地的有形支配,也是被严格限定在地役权契约所约定的范围,而不存在一般的用益物权“自主用益”的特征。正因如此,有学者指出：“如果地役权的内容均或者几乎为双方意思‘合致’的结果,则权利人行使权利的‘意思独断’性无疑将消失无踪,地役权则何由得为支配权?”[10]

其次,从“排他性”以观,一是就排他性之“排斥他人非法侵害”含义而言,并非所有地役权均具有“返还原物请求权”的效力。根据《德国民法典》第1027条的规定,地役权被侵害的,地役权人仅享有第1004条所规定的去除请求权和不作为请求权。在这一规定中,德国民法并未将“返还原物请求权”规定于地役权的效力之中。究其原因,自然是物权返还原物请求权,需以物权具有占有权能为条件,然而,并非所有地役权都是可以占有供役地的物权。由此出发,在我国台湾地区民法理论中,存在着以占有供役地为内容的地役权,也应具有返还原物请求权的效力的观点。“以地役权之内容如需占有供役地,而其供役地又为他人无权占有,致地役权人全然丧失供役地之占有,无从行使地役权时,地役权人应有请求该他人将供役地交还地役权人占有或领管之必要。”[11](P442)将地役权的返还原物请求权,寄托于对供役地的占有之上所导致的结果,就是地役权的“物权”效力被“占有”所架空。因为,无论将地役权界定为物权性质还是债权性质,占有物被他人非法侵夺时,占有人基于原先占有的事实，总是可以向侵夺人主张占有返还原物。事实上,这一推论在德国民法中完全得以验证。《德国民法典》在前述第1027条中拒绝承认地役权的返还原物请求权的效力的同时,却在第1029条中明确规定已经占有供役地的地役权人,可准用关于占有保护的做法,直接导向了“地役权人的返还原物请求权其实与地役权无关”的判断。二是就排他性之“不得同时成立两个内容不相容的物权”含义而言,《德国民法典》第1024条规定：“一项地役权与土地上的另一项地役权或其他用益物权以这样的方式竟合,以至于这些权利不能被一起行使或不能被完全行使,且这些权利有相同顺位的,每一个权利人可以请求就该权利的行使做出依照公平裁量而符合全体权利人利益的调整。” 这一规定本身表明,地役权可以与其他用益物权并存于同一土地之上,“不得同时成立两个内容不相容的物权”的排他性,在地役权这里根本不存在。

(二)地役权物权性质的成因

正是由于地役权与一般物权特征之间的明显间隙,有学者明确指出,“地役权之设定,乃以他人土地供自己便宜之用,而提高自己土地之价值,并以调整两土地之利用为其社会作用。此本得以债权之使用借贷、租赁等方式来实现。”[11](P422)同时,如上所述,地役权的“支配性”与“排他性”又均没有其他的一般用益物权确定、充分,那么自《德国民法典》以降的大陆法系民法,在其所构建的物权与债权两分的财产权利构架下,仍然将继受于罗马法的地役权纳入物权范畴,而拒绝将地役权界定为一种类似于使用借贷或租赁的债权的理由,究竟是什么?既然地役权制度是大陆法系民法从罗马法继受而来,那么对于这一问题,笔者试图以法律继受为进路,予以回答。

第一,在罗马法上,地役权是以“为需役地便利”为内容的权利。在大陆法系民法中,因对所有权自由原则的注重,法律对所有权的各种负担持限制态度。在用益物权领域,大陆法系民法对所有权负担加以限制的方法,就是以物权法定主义为工具,以对他人土地之利用目的为标准,将各用益物权的利用范围予以界定。如果说修建建筑、种植林木是地上权对他人土地的利用范围,耕作、畜牧则是永佃权对他人土地的利用范围,那么“为需役地(而非需役地人)的便利”就是物权法定原则对地役权利用范围的限定,正如《德国民法典》第1019条“地役权只能是给需役地的使用带来利益的负担,不得超出这一范围而扩张该项役权的内容”之规定。由此可见,罗马法上“为需役地便利”的地役权内容限制,因与大陆法系民法“本求不灭杀乙地效用,而能增加甲地价值”[12](P221)的立法政策相符,被得以保留,而地役权的用益物权性质所导向的物权法定主义的适用,就成为该地役权内容限制的载体。反之,如果将地役权界定为一项债权,则地役权人对供役地的利用方式如何,只受到供役地的性质与契约双方约定的限制。因受到契约自由原则的抵御,法律无从以强行规定的方式加以干预,正如法律无法在租赁物性质及当事人约定之外,强行规定承租人应如何使用租赁物一样。进而,物权法定主义的适用,还为民法直接塑造需役地人与供役地人之间的关系保留了余地。例如,《瑞士民法典》第742条规定:“在地役权的行使中,仅使用一部分供役地时,供役地所有权人可请求权利人将其地役权转移至与其原利益相当的另一位置。”这种以强行法方式对当事人关系的介入,在以任意性规范为主导的债法领域是不可能实现的。

第二,在罗马法上,允许供役地人就同一块供役地为两个或两个以上的需役地人设立地役权。首先,同一块供役地的不同部分,可以由多个需役地人各自享有地役权。“供役地的所有人在不妨害已设立役权的限度内,可设定其他役权。如在已为甲设定取水役权的条件下,又为乙设定通行役权。”[2](P391)其次,同一块供役地的同一部分,仍不妨由多个需役地人同时享有地役权。“我已将从我的泉水处引水的权利转让给鲁秋斯·铁裘斯,产生的问题是:我是否可以把沿同一条水渠引水的权利再转让给麦威乌斯?……回答是,就像个人通行权、运输通行权及道路通行权可以一起或分别地被转让给几个人一样,引水权也完全可以这样被转让。”[7](P157)罗马法上各需役地人对供役地的共同利用,无疑与近代民法物之效用的最大化实现的价值吻合,因而也得到保留。进而赋予地役权以物权性质,能够使并存于一地的各地役权人之间的关系,通过物权的“顺位规则”得到界定。前述《德国民法典》第1024条所界定的就是“相同顺位”的多个地役权、用益物权之间的关系。相应的,“不同顺位”的多个地役权、用益物权之间的关系,则可直接适用第879条“两项以上物权顺位关系”的一般规定,即“用来对土地设定负担的两项以上权利被登记于土地登记簿的同一栏的,其相互间的顺位关系,按登记顺序定之。这些权利被登记于不同栏的,登记日期在先的权利有优先顺位;登记日期相同的权利有相同的顺位。”反之,如果将地役权界定为一项债权,则不仅多数地役权人、用益物权人共同利用供役地的事实,“与租赁、借贷等情形,承租人与借用人原则上系独占利用其标的物者,大异其趣”[11](P422),而且由此形成的各利用人之间的支配冲突,在强调自治原则的债权领域,除当事人自行协商外,法律无法提供一套像“顺位规则”那样科学而明确的解决方案。

第三,在罗马法上,采用“对物之诉”的方式对役权进行保护。“对物诉讼,为保护物权或身份权的诉讼;按原则对侵害其权利的,无论加害人为谁,均可诉之,在程式中,无需记载被告的姓名。”[2](P955)可见,罗马法上的地役权是一项具有对世效力的绝对权。在近代大陆法系民法中,物权对非法侵害行为的排他效力,通过“物权请求权”的概念加以表达。在“返还原物”“排除妨害”和“消除危险”三项物权请求权的基本内容中,如前所述,以地役权为基础的“返还原物请求权”,需以具有占有供役地内容的“积极地役权”为前提。反之,不具有占有权能的“消极地役权”,无论是从立法上,还是从学理上,其“返还原物请求权”的效力均不被承认。地役权请求权效力的不完整性,能否导向这样的结论：大陆法系民法将地役权归纳到物权体系是牵强附会的?回答是否定的。其理由在于,对于不具有占有权能的“消极地役权”而言,如“观光地役权”,在供役地被侵占人无权占有的情况下,只要侵占人未在供役地上实施供役地人所承担的不作为义务,如侵占人虽侵占了供役地,但并未在供役地上修建超过地役权义务之高度的建筑,那么其对供役地无权占有的事实,并不构成对地役权的侵害。此时,赋予地役权人供役地返还请求权,其实并无必要。反之,倘若侵害人在其无权占有的供役地上修建超过地役权义务之高度的建筑,地役权人依据“排除妨害请求权”足以保护自己的利益。由此可见,正是由于大陆法系民法将地役权界定为一种物权,才使得地役权人对供役地侵占人的“排除妨害请求权”得以成立。反过来讲,如果将地役权界定为一种债权,那么当供役地人在其供役地上修建超过约定高度的建筑时,地役权人自可基于地役权契约对供役地人的“违约行为”予以禁止。但倘若供役地的侵占人在其所侵占的供役地上修建超过地役权契约所约定高度的建筑时,作为债权性质的地役权立刻便受到“相对性”原则的约束,导致地役权人对供役地侵占人侵害地役权的行为在法律上的无能为力。

第四,在罗马法上,地役权作为“需役地的权利”,因而需役地的转让,需役地所“享有”的地役权继续存在,可由需役地的受让人继续行使。大陆法系民法继受了罗马法将地役权视为需役地的“便利”或者“增值”的观念,依然要求地役权应随需役地所有权的转让而由受让人继续享有。只不过,在严格区分“主体”与“客体”的大陆法系民法中,地役权随需役地所有权转让而转让的立法目的,是通过将地役权界定为从属于需役地所有权的“从权利”来实现的。“地役权附着于需役地,而为需役地所有权之从权利,故不得由需役地分离而为让与,或为其他权利之标的物。”[13](P228)从表面上看,大陆法系民法实现上述立法目的的路径,并不以地役权的物权性质为条件,即无论从权利性质如何,主权利转让的,从权利均会随之转让,作为债权性质的保证权也是如此。然而,进一步分析可知,物权法定主义下“地役权需为需役地之便利为内容”的强制性要求,恰恰为地役权能够具有从属性创造了条件。因为,在大陆法系民法的主、从权利关系中,一方面,从权利是由主权利人所享有的“第二项”权利,即从权利在概念上独立于主权利而存在。另一方面,主权利、从权利作为同属于一人的两项权利,其相互间具有“目的”与“手段”的关联,即从权利的意义在于服务于主权利,使之更好地行使或实现。就此以观,“地役权需为需役地之便利”的物权法定主义要求,正是大陆法系民法以“目的”与“手段”塑造需役地所有权与地役权之间关系的关键。“地役权系为需役地之便宜而取得之权利,因地役权非因特定个人而享有,故须从属于供役地之所有权而存在,具有从属性……地役权遂与需役地所有权同其命运,此与抵押权、质权或留置权须从属于主债权而存在之情形正属相同。”[11](P424)需要指出的是,在“地役权随需役地所有权转让而转让”的立法目的上,地役权的物权性质还具有使地役权脱离地役权契约关系的范畴,进而使需役地受让人所获得的地役权,免受地役权契约中供役地人抗辩权影响的意义。反之,倘若将地役权界定为一项债权,则物权法定主义将被契约自由原则所取代。因地役权的内容无法被限定在“为需役地之便利”的范围内,其从属性无从成立。由此导致的结果就是,在需役地转让之场合,受让人无法依据“受让需役地”的事实即可继续享有地役权,而必须通过“债权让与”的路径。进而在“债权让与”的体系下,倘若依据地役权契约,供役地人对原需役地人享有抗辩权的,例如因原需役地人迟延支付地租而产生的先履行抗辩权,供役地人可以继续对需役地受让人主张,从而使“地役权随需役地转让而转让”的立法目的消磨殆尽。

第五,在罗马法上,地役权义务被视为“供役地的义务”,随供役地所有权的转让而转让,即供役地受让人需继续承担地役权义务。大陆法系民法在秉承罗马法“供役地受让人应承受地役权义务”之原则的同时,将该原则的实现路径寄托于由民法事先厘定的“地役权”与“供役地受让人权利”之间权利效力关系的规则,而地役权的物权性质则成为这种权利效力关系的出发点。具体来讲,首先,供役地所有权人将其所有权转让予受让人,或者以供役地向受让人设定他物权负担,如将供役地抵押,或再次设立其他用益物权,此时,因受让人所取得的也是“物权”,故其与地役权的关系被纳入“物权”与“物权”的对抗关系来加以考量。在以“公示成立”为物权变动原则的民法典中,如我国台湾地区“民法”,一物之上的两项“物权”间的效力关系,以物权设立的时间先后作为准据。“同一标的物,有两个以上不同内容或性质之物权存在时,成立在先物权优先于成立在后之物权。此即‘时间在先、权利在先’之原则。”[11](P33)据此,在受让人取得供役地所有权时,供役地上已经存在地役权可继续成为受让人所有权上的负担,即“供役地之义务,随同供役地所有权之转移而转移”[13](P229);在受让人取得供役地上的其他用益物权时,后成立的用益物权不得对地役权的行使造成妨碍。“同一供役地上,水源充足,先后设立两个以上之汲水地役权,倘若以后有水源不足之情事时,设定在先之地役权亦优先于设定在后之地役权。”[11](P33)在受让人取得供役地抵押权时,抵押权的行使同样不得对供役地上已经存在的地役权造成影响。“抵押权实行,标的物被拍卖时,买受人取得抵押权设定时状态之标的物之全部,故在抵押权设定前之用益关系,具备对抗抵押权之要件者,亦得对抗买受人。”[13](P283)比较而言,在以“公示对抗”为物权变动原则的民法典中,如日本民法,“公示在先、权利在先”的原则更具有普遍的适用性。一物之上发生若干物权并存时,“法律规定了公示方法或对抗要件的物权,为先具备公示方法或对抗要件者优先”[14](P17)。据此,在地役权与供役地受让人物权的效力关系中,未经登记的地役权,原则上不得对取得供役地物权的受让人继续主张,除非该受让人知道或应当知道该地役权的存在。日本最高法院在一项判决中指出：“通行地役权的供役地被转让时,① 如该供役地由需役地所有人持续作为道路使用之位置、形状、构造等物理状况是客观明确的,且② 受让人认识或得以认识时,受让人通行地役权的设定,只要无特别情事,不为拥有主张地役权设定登记欠缺正当利益的第三人。”[14](P211)其次,供役地人将其供役地为受让人设定债权,如向受让人出租或出借,此时,地役权人与受让人之间的关系,则被纳入“物权”与“债权”的效力关系规则,即“物权优先于债权”。“某特定物虽已为债权给付之内容,如买卖、赠与、使用借贷之标的物,但该物上,如有限定物权存在,无论其物权是否成立在债权发生之前或后,物权均有优先于债权之效力。债权人不得对物权人请求交付或移转其物,亦不得请求除去该物上之物权。”[11](P34-35)据此,在供役地人就供役地向受让人设定债权的情况下,地役权不会受到受让人债权的影响。

(三)他物权的法律技术要义在于排他而非支配

由此可见,前述罗马法及大陆法系民法的地役权法律技术的启迪在于,一项支配他人之物的权利,之所以被界定为“物权”性质,法律所追求的真正目的,并非在于以之确立起对他人之物的支配,而是在于使物权人在他人之物的支配过程中,实现对第三人的排他。

在大陆法系民法中,“支配性”一直被视为物权的本质特征。例如，按照瓦锡特(Wächter)的阐释：“绝对效力……绝非对物权的本质特征,而只是因其普遍性质而通常符合规则的效力。对物权的本质特征,即权利的物权性,并不在于其不受限制地针对第三人的可诉性上,而是在于:由于这种权利,物直接服从于人的意思和支配,从而人可以直接针对该物自行行使自己的权利。”[15]然而,在笔者看来,物权“支配性”特征的确立,不过是大陆法系民法将所有权“全面支配”的特征扩展至整个物权领域的结果。但是当这一特征延伸到他物权领域之时,首先就需面对“不作为地役权”与“抵押权”的挑战。要诠释上述两种物权也同样具有“支配性”,途径只能是将“支配性”抽象化,即“不作为之地役权,以土地所有人之不作为为内容。担保物权以标的物交换价值(价值权)之取得为内容,虽均非直接以物之使用收益为目的之权利,然得由标的物直接享受利益之点,仍可谓支配标的物”[13](P8)。以“直接享受物之利益”来诠释抵押权的“支配性”可以圆通,但以之诠释不作为地役权却难以自洽。因为,物权支配性的内在逻辑在于物权直接作用于物,他人(包括所有权人)则需服从物权人对物的支配而不得妨碍,即“物前人后”。不作为地役权的内在逻辑则是,地役权人有权要求供役地人不在供役地上实施特定行为,即权利直接作用于人,而非供役地,即“人前物后”。因此,不作为地役权的所谓“支配性”难以融入物权支配性的一般逻辑。

退而言之,直接占有他人之物并自主用益的他物权,其与作为债权性质的、同样可以占有他人之物并自主用益的租赁权、借用权,在“支配性”上有何区别?对于这一问题,学理上通常的解释有二:

一是用益物权可直接支配于他人之物,而租赁权、借用权则需要债务人的给付行为方能实现。“物权之特质在对物之直接支配……此与债权之特质,完全不同。因之债权权利内容之利益,必须经特定人即债务人意思或行为之介入,实行给付,债权人方能享受其利益。例如租赁契约之承租人仅能先请求出租人交付租赁物,非经出租人履行租约,交付租赁物,容许承租人用益后,承租人不能支配租赁物。”[11](P15)这一理由的不足之处是显而易见的:无论是基于用益物权合同所形成的用益物权支配,还是基于租赁、借用合同所形成的债权支配,其均可区分为“请求给付”与“对物支配”两个阶段。就前者而言,未经给付,用益物权人同样不能支配他人之物;就后者而言,对于他人之物的债权性支配与物权性支配,在事实层面并无区别。

二是支配他人之物的租赁、借用权,是租赁、借用契约中的债权,而支配他人之物的用益物权,则超越了用益物权契约债权的领域,属于物权的范畴。因此,契约关系的变动对于支配他人之物的权利影响不同。例如,甲与乙签订契约,约定甲支付使用费以支配乙的财产。乙将该财产给付予甲后,因甲不支付使用费,乙解除了与甲的契约。此时,若甲乙之间为租赁关系,则甲的租赁权随之消灭,即“不动产使他人为利用时,须有利用人对价给付行为之介在……此时对于物之直接支配,与行为之请求权相结合,构成法律上之地位”[13](P7)。反之,若甲乙间为用益物权关系,则用益物权契约的解除,并不导致甲用益物权的消灭。“债权契约解除时,本于物权行为之无因性与独立性,物权契约之效力,仍然存在,惟……受物权移转之一方负有将物权移转于他方,以回复原状之义务而已。”[11](P73)然而,由于在我国大陆地区民法中,因未继受德国民法中物权行为概念及其无因性理论,故在“支配他人之物的契约解除、无效、撤销的,支配他人之物的权利随之消灭”的判断上,租赁、借用权与用益物权并无区别。

由此可见,在支配他人之物的法律关系中,仅将目光局限于利用人与所有人的关系,仅立足于“支配”本身,是无法说明物权与债权的区分的。只有立足于物权的“绝对性”特征,在支配权人与第三人的关系中,物权的效力才可能得到彰显。“绝对权的构成是这样设计的,即绝对权原则上相对于所有的其他人而存在。”[16](P139)据此,他物权的“物权”性质的法律技术意义,并非在于确立物权人对他人之物的“支配”,而是在于实现物权人对第三人的“排他”,其表现形式在于两个方面:一是对于标的物的不法侵害人,物权人可基于物权(而非占有物的事实)予以排斥。例如,对于供役地的侵害人,地役权人可提起“对物诉讼”或物权请求权。二是对于标的物的其他合法支配人,如物上的承租人、借用人、他物权人及受让人,物权人可基于物权予以排斥。例如,供役地人将供役地出租或出借时,地役权人可以对承租人、借用人主张的“物权优先效力”;供役地人将供役地转让或设立其他物权时,地役权人可以对受让人、其他物权人主张的“物权对抗效力”。

四、居住权与土地经营权物权性质的必要性考察

《民法典》颁布后，居住权、土地经营权作为新的用益物权类型，跻身于用益物权的行列。然而，如前文所述，将他物权的法律技术意义界定为实现物权人对第三人的“排他”,意味着一项支配他人之物的权利,是否应当具有物权性质,判断的依据并非在于该项权利本身,而在于社会生活,即在社会生活中,是否有赋予这种权利“排他效力”的必要。立足于这一思路,本文拟以《民法典》上的居住权与土地经营权作为审视的对象，对《民法典》赋予这两项权利以物权性质的必要性进行考察。

(一)对居住权之物权性质必要性的考察

居住权源自于罗马法,是罗马法中人役权的类型之一。然而,在罗马法中,居住权的产生却在人役权概念确立之前。“据考证,由遗嘱授予居住权和奴畜使用权远在其他人役权产生之前,最初仅作为受遗赠人享有某种利益的事实。”[2](P406)在古典法时代,因受到“地役权需为需役地之利益”原则的限制,以特定人的利益而在他人之物上所设立负担的契约或遗嘱,无法纳入地役权的范畴。与此同时,出于适应社会关系的需要,罗马法又有必要认可上述契约、遗嘱的效力。于是,在人役权概念产生之前,古典法学家将这种为特定人之利益而用益他人之物的“事实”,解释为一种“债权”[4](P256),从而协调社会生活需要与地役权原则之间的冲突。及至优士丁尼时期,罗马法学在比照地役权逻辑的基础上,衍生出了“人役权”概念——既然施加于他人之物上的负担,可以称为“役权”,且为自己土地之利益而设立的役权可以称为“地役权”,那么为自己个人之利益而施加于他人之物的负担,就顺理成章地被称为“人役权”了。相应的,早已存在的居住权遂被纳入人役权的范畴,并获得了与地役权相同的权利性质,即均受到“对物诉讼”的保护。

由此所产生的问题就是,在罗马法上驱动居住权由“债权”向“物权”转变的动因是什么?在所有权人和居住权人之间的关系中,如前文所述,后者实现对前者财产的用益支配,通过债权的方式足以实现,这也应当是罗马法最初将居住权界定为债权性质的原因所在。因此,对上述动因的探究,应当从居住权人与第三人的关系中去寻找答案。

在居住权存续期间,尽管标的物上的所有权被盖尤斯称为“虚有权(nuda proprietas)”,但是虚有权人仍然保留着处分标的物的权利,其“可出卖其虚有权或设定抵押权,但非经用益权人的同意,不得设定地上权或其他可能限制用益权的地役权。”[2](P402-403)对所有权人的上述两种处分方式进行分析可知,所有权人之所以能够对其虚有权出卖或抵押,而不会影响居住权人的利益,罗马法上的逻辑在于所有权人所处分的乃是其虚有权本身,即买受人或实行抵押权时的抵押物受让人所获得的也仅仅是“于居住权消灭后重新获得完整所有权”的法律地位,而这一逻辑的前提则是,居住权需具有可以对任何人主张的对世效力,即物权效力。同理,在未经居住权人同意的情况下,所有权人为第三人设立地上权或地役权而影响居住权的行使时,该地上权或地役权不能成立的理由,同样在于居住权所具有的对世性物权效力。反之,如果始终将居住权解释为一项类似于租赁权的债权,则在所有权处分标的物予第三人的情况下,居住权人占有标的物的事实,也无法阻止其居住权在第三人的权利主张下归于消灭的后果。其原因在于,在罗马法上,“使用承租人和用益承租人的不利社会地位曾经表现在不给他们以令状占有,他们是纯粹的持有人。此外,他们对第三人不能采取任何保护措施:如果出租人将租赁物所有权让与第三人或者为其设定用益物权或者质权,承租人就必须对第三人的物权予以让步。”[1](P469)由此可见,罗马法上的占有制度,仅仅具有保护物之支配事实的功能,但却并不具有强化物上债权性支配的作用。正因如此,才使得罗马法赋予居住权以物权性质成为必要。

在我国《民法典》的起草过程中,对于“居住权是否应当入典”这一问题的学理讨论热烈。因本文的主题所限,笔者无意于“我国民法中是否应当规定居住权”这一问题的讨论,而是将考察的角度锁定在“居住权成为一项物权的必要性”这一点之上。既然《民法典》要求居住权自登记时设立,那么在“居住权已经登记”与“居住权未经登记”这两种情况下,居住受益人的法律地位是否存在差别,则可作为考察的进路。

第一,在不考虑第三人的前提下,仅就所有权人与受益人双方关系进行考察。首先,在通过合同设立居住权的情况下,当事人双方所订立的一方将其所有之房屋由对方在一定期限内或其终身无偿使用的居住权合同,其于法有效,且受益人享有请求所有权人依约交付房屋的债权,自不待言。进而在受益人占有住宅后,纵然未办理居住权登记,受益人基于债权对房屋的居住使用,对于所有权人及其继承人而言,亦构成有权占有。因此,在居住权合同效力存续期间,所有权人及其继承人均无权请求受益人返还房屋。其次,在通过遗赠设立居住权的情况下,立遗嘱人订立遗嘱,明确于其死亡后将所有之房屋由对方在一定期限内或其终身无偿使用的遗嘱,在立遗嘱人死亡后,受益人基于该遗嘱同样享有对房屋继承人的债权请求权,由此纳入与前述通过合同设立居住权相同的逻辑体系,自不复赘。由此可见,就所有权人与受益人的双方关系而言,只要民法中规定了居住权的概念,则不问“居住权”是否具有物权性质,均不会影响居住受益人对所有权人房屋的支配利益的实现。因此,就所有权人与受益人的双方关系而言,民法赋予居住权以物权性质,并无必要。

第二,我们将第三人纳入考量的范围。在居住受益人基于合同或遗赠占有房屋期间,如果未办理居住权登记,则其只享有居住权合同所生的债权,而不享有作为物权的居住权。此时,倘若所有权人将房屋出卖或抵押予第三人,则随着房屋所有权的变动,受益人对房屋的债权性支配地位,将会丧失殆尽。其原因在于,第三人基于买卖或抵押权的实行而取得的所有权,与受益人之债权间形成了“物权破除债权”的关系,而受益人却不能基于其占有房屋的事实,对第三人主张有权占有。具体来讲,作为“债权物权化”表现形式的“买卖不破租赁”的适用,需以租赁关系为前提,因为“债权相对性系民法的基本原则,故其物权化,须有法律依据”[17](P66)。据此,以“无偿性”为基本特征的居住权合同,与其说是租赁,不如说是借用,故不具有“买卖不破租赁”的前提条件。“设某甲将某屋无偿供乙使用,其后又将该屋所有权让与丙时,乙不得主张其使用借贷契约对于受让人丙仍继续存在,应成立无权占有。”[17](P66)比较而言,在居住权已经登记的情况下,倘若所有权人处分房屋予第三人,则先登记的居住权则可具有对抗第三人物权的效力。相应的,在居住权的物权性质保障之下,受益人对于房屋的支配地位,稳定而牢固。

由此可见,民法赋予居住权以物权性质具有必要性,且这种必要性并非体现于实现对他人财产的支配,而是体现为对第三人的排他。

(二)对土地经营权物权性质的考察

在我国大陆地区民法理论中,对于“三权分置”下“土地经营权”的权利性质问题,学说上依然众说纷纭,“债权说”“物权说”“折中说”不一而足[18]。将上述他物权的法律技术意义运用于对这一问题的审视,我们可以得到的基本认识就是,经营权人对承包人所承包土地的支配本身,无需通过土地经营权的“物权”性质来塑造,故是否赋予该项权利以“物权”性质,取决于在社会生活当中该项权利是否有“排他”之必要。具体来讲:

第一,在第三人侵害经营权人所经营土地的情况下,赋予土地经营权以“物权”性质的意义,在于使经营权人可以对侵害人主张物权请求权。然而问题是,作为一项以占有为内容的民事权利,无论土地经营权的性质如何,权利人基于其占有承包地的事实,也可以对物上的不法侵害予以排斥。区别仅仅在于,经营权人以占有为请求权基础主张返还原物,需受到“侵占发生之日起1年”(《民法典》第462条)的期间限制。但是,基于土地经营权流转的有偿性,经营权人对价的支付,需要以土地持续性经营的收益为基础,故出现经营权人对他人土地侵占的事实长期放任不问的可能性较低。退而言之,纵然经营权人未在1年期间内请求侵害人返还原物,承包权人基于经营权流转合同“确保经营权人土地支配”的应有之义,依然承担请求侵害人返还原物,并使经营权人重新占有土地的债务。由此可见,占有返还原物请求权的期间限制,对经营权人影响甚微,故从排斥他人不法侵害角度,赋予经营权以“物权”性质必要性同样甚微。

第二,在承包人将已经流转予经营权人的土地又出租、或处分给第三人的情况下,赋予土地经营权以“物权”性质的意义,在于使经营权人可以对第三人主张物权的优先效力或对抗第三人的物权。然而,同样是出于土地经营权的占有权能和有偿性,保障该项权利之稳定性的法律途径,依然具有可替代性。首先,承包人将土地向第三人设立债权性支配(如出租)时,由于土地已为经营权人所占有,而承包人在土地经营权期间内不得请求经营权人返还土地,故而对第三人发生履行不能。此时,不依托于物权的优先效力,土地经营权的稳定性也可获得保障。其次,承包人将土地向第三人设立物权性支配(如转让承包经营权)时,纵然将物权的对抗效力从土地经营权中加以屏蔽,基于土地经营权的占有权能及有偿特征,经营权人只需根据《民法典》第467条规定，主张“租赁合同”为与“经营权流转合同”的最相类似的有名合同,进而主张参照适用“买卖不破租赁”之规则,依然可实现土地经营权在第三人所取得物权的土地上的继续存在。

在这里,需要对两种常见的观点谨慎甄别。一种观点是,一项民事权利是否具有物权性质,事关该项权利的可处分性,故而“将此种继受土地经营权定性为用益物权,可使得中央提出的‘可转让、可抵押’的政策性经营权在法律上能够得以实现。”[19]这一观点所引出的问题是,一项民事权利的可处分性,如转让、设定担保,是否需以该项权利具有物权性质为前提?回答显然是否定的。在我国台湾地区“民法”上,“地上权人得将权利让与他人,并得以地上权为抵押权之标的物,土地租赁权不得让与……”[11](P354)在这里,“土地租赁权不得让与”的原因,在于我国台湾地区“民法”第443条“承租人非经出租人承诺,不得将租赁物转租于他人”的禁止性规定,而并非在于“地上权是物权、租赁权却是债权”的区分。例如,根据《德国民法典》第1059条之规定,作为用益物权组成部分的“用益权”也具有“只可托付行使而不得转让”的特点;又如,在我国大陆地区,土地承包经营权早已被列入用益物权的体系,但是其可处分性也同样受到法律的限制。由此可见,在民法上,原则上一切财产均可处分——物权可以转让,债权也可以让与。在该原则的基础上,如果说部分财产权利的可处分性受到限制,其原因只可能来自于该财产权利所具有的人身专属性、当事人的相反约定及法律的禁止性规定,而不可能源自于其是否具有物权的性质。

另一种观点是,较之于债权性质的财产权利,物权更加稳定。这种观点的理由是：一方面是支配他人之物的物权具有较长的存续期间,债权则相反。如《民法典》第705条关于20年最长租期的规定。这一观点所引出的问题是,若将土地经营权界定为一项债权,其是否必然适用租赁合同中的最长租期限制?回答是否定的。将《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第21条关于耕地、草地、林地承包期的规定,与该法第38条第2款第3项关于“土地经营权流转期间不得超过承包期剩余期间”之规定作体系解释,可知《农村土地承包法》允许土地经营权期限长于20年。进而基于《农村土地承包法》与民法之间“特别法”与“普通法”的关系,即可排除民法一般规则的适用。可见,无论土地经营权的性质如何,其均可具有较长存续期间。“物权更加稳定”之观点的另一方面的理由,是面对合同相对人及合同外第三人侵害时财产权利的稳定性问题。“从权利保护的角度,不宜把经营权统一在法律上设置为债权。如果将经营权认定为债权,可能存在经营权流转方毁约并随时取回经营权的风险,而且当合同关系外的第三人侵害经营权时,只有符合积极侵害债权构成要件才能获得权利救济,相较于物权保护,其范围小、力度弱、门槛高,与土地经营的长期性、稳定性要求不符。”[20]第三人侵占、妨害土地时的经营权的稳定性问题,前已述及,兹不复赘。这里需要辨别的是,基于流转而产生的土地经营权,其物权或债权的性质区别,是否会导向对违约风险抵御能力的差异?回答依然是否定的。显而易见,纵然是债权合同,也具有相当于法律的约束力。法律对合同的无效、撤销与解除的事由,均有严格限定,流转方通过“毁约”的方式,是不可能实现“随时取回经营权”之目的的。进而在具备合同无效、撤销或解除事由的情况下,土地经营权流转合同的效力一旦丧失或终止,债权性质的土地经营权归于消灭,自不待言,物权性质的经营权同样不可能继续存在,如前文所说,我国大陆地区民法并未继受物权行为概念及其无因性理论。可见,无论土地经营权的性质如何,其所受到的合同风险并无区别。

五、结 语

实证法上的权利,并非天然存在之物,而是人为创制的结果。对特定的实证法财产权利“物权”或是“债权”的性质判断,不应采取考察客观事物的思维方法,即以权利本身为进路,来讨论“这种权利应该是一种物权还是债权”,而应采取主观性的判断标准,即“这种权利是否有赋予其物权性质的必要”。在支配他人之物的财产关系中,法律赋予支配他人之物的权利以物权性质的必要性,乃在于这种对他人之物的支配,在社会生活中具有排他及对抗的必要。反之,倘若仅仅为确立他人之物上的支配本身,则没有必要赋予其物权效力,因为债权合同同样可以实现对于他人之物的支配目的。从这个意义讲,他物权这种“物权”的要义在于排他性,而非在于支配性。