我国保护性医疗制度及其存在的法律问题

李欣慧 李 明

1 保护性医疗制度概述

1.1 保护性医疗制度渊源

保护性医疗制度溯源于前苏联巴浦洛夫学说，指在诊疗活动中遇到一些如癌症等特殊情况，为避免患者心理脆弱、精神焦虑等消极因素影响治疗效果而向患者隐瞒部分真实病情或救治手段。

保护性医疗制度的实质是患者知情同意权的限制与例外。随着文艺复兴运动带来人类自我意识的觉醒，人对于自己身体健康的自主决定权也逐渐挣脱传统父权模式的束缚开始萌芽、生长。在1767年英国Slater案、1905年美国Mohr案、1914年Schloendorff案等一系列判例的孕育下诞生了医疗知情同意权[1]。该权利明确了诊疗活动中具备意思表示能力的患者享有在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的诊疗信息，并在此基础上对医务人员制定的诊疗计划自愿做出选择的权利[2]。面临生命健康的威胁，产生负面情绪是人类的本能。正如欧·亨利在《最后一片树叶》中描述的,积极乐观的正面情绪对于疾病的治疗结果十分重要，因而在医疗实践中有时适当限制患者的知情同意权反而更有利于患者生命健康利益的维护，保护性医疗制度实质上就是基于追求最佳治疗效果而对“人应当自主决定自己身体”这一权利所作的限制。

保护性医疗制度是医疗家长主义传统的延伸。诚如作为医师信条的《希波克拉底誓言》所言，“竭余力所及为病家谋利益”，即在传统的医患关系中医师被视作患者之监护人而应当基于其专业判断而竭尽全力采取其认为有利于患者的医疗措施。保护性医疗制度即是如此，其是当诊疗活动中遇到不宜向患者告知的情况时，为追求最佳治疗效果医师基于其专业裁量所作出的向患者隐瞒病情或治疗手段转由代理人代为知情同意的医疗选择[3]。这是在特殊情况下医师基于对患者本人心理状态的评估和病情状况的综合考虑，从而为避免不良情绪对患者病情的不利影响而尽力采取的向患者隐瞒部分病情的一种行为。保护性医疗的实际效果是医方以家长之权威限制患者之决定自由，站在“家长”的立场上为谋求患者的生命健康利益而限制患者本人的知情同意权，体现了医疗家长主义[4]。

简言之，知情同意制度是将最初由医师掌控的医疗决定权交还患者本人手中，而保护性医疗制度则是在特殊情形下将患者手中的医疗决定权在医师的斟酌裁量下移交至患者代理人行使。而患者代理人在医患双方关系中的介入既是对医疗父权主义的限制，也是对医疗个人主义的限制，是在文艺复兴后自由主义泛滥下家长主义所作的妥协。

1.2 保护性医疗的伦理基础

保护性医疗的伦理内核是医者仁心的道德伦理。中国自古有言：“医者父母心”，医生基于行善原则往往倾向于最大程度减少患者心理冲击以求达到最佳治疗效果。人的意识具有能动性，因而负面情绪对身体机能所产生的影响不容小觑。保护性医疗基于以下假设：(1)患者心理是敏感，乃至脆弱的；(2)消极、负面情绪或丧失求生信念不利于有效诊治。站在医师角度看，面对此类脆弱患者告知其真实病情无异于亲手递出了“杀人诛心”的那把刀，成为了压死骆驼的那根稻草，因而通过采取保护性医疗措施保护患者免受不良消息引发的负面消极情绪影响，最大限度维护患者良好心态以追求更好的治疗效果的这一做法从道德伦理角度更容易为医者所接受[5]。

保护性医疗是伦理外观，是家庭主义医疗传统。相较于西方人个体独立性的强调，我国医疗家庭主义根深蒂固。在医疗实践中，多数情况下医疗决定是家庭集体决策的结果,究其原因：(1)中国家文化中注重家庭关系的传统，生病是个人的事，但是如何治疗、确定诊疗方案等决定却离不开家属的参与；(2)由于社会福利制度不够成熟，治疗费用为家庭经济负担，家属是医疗费用的实际承受人；(3)医疗行为的人身性决定了治疗结果会直接引起家庭结构的变化；(4)患者因疾病等原因导致的家庭弱势地位，使患者在医疗决定中的话语权分量大为减轻；(5)家属往往是医闹“主力军”，医方出于减少纠纷的考虑，往往倾向于将患者家属纳入知情同意范畴。除此之外，实践中保护性医疗的对象多为末期患者、绝症患者，其无论是生理还是心理对家庭的依赖性都更加强烈，其治疗的过程与结果也对家庭的影响更为重大，此众多因素之合力使得采取保护性医疗措施既合理又合情。

保护性医疗无论是从医者行善的善良道德出发，还是从中国几千年来儒家家文化传统出发，都具备深厚而稳固的伦理基础，更加符合中国社会伦理语境下的民众心态，而能为之所理解与接受。

2 我国保护性医疗的外在困境

2.1 医疗父权主义脱离实际

保护性医疗是医疗父权主义的衍生物，这一制度赋予医师对患者本人知情同意权予夺的权力，与当前医患平等参与型的新型医疗模式对立。医疗父权中，患者人格的从属性与当前普遍接受的患者人格的独立性存在矛盾，使得在当今社会背景下医疗父权主义失去了社会基础。但同时，其制度设计是基于“良父”观念赋予医生以权威与尊严，理想化地期待医生如父般毫无私心地为患者着想，却忽视了现代医患关系中医生与患者双方的利益冲突与对立关系。笔者认为，虽医疗父权已然过时，但完全摒弃亦非正解，保护性医疗应当呼吁建立一个“温暖的医疗父权”，但这个“温度”并非依赖“人情”或“伦理”来给予，而是需要靠立法、司法等制度的制约来实现“恒温控制”，帮助保护性医疗制度走出困境，而非将制度抛弃在困境之中。

2.2 医师裁量权缺乏法理基础

一是知情同意权设立的初衷是为了维护人作为人可以自主决定自己身体完整性和生命健康的自由与尊严，而保护性医疗却以维护患者生命健康为由强行剥夺了患者的自主决定权。将患者的生命进程交由他人决定，是否背离了权利设计的初衷？二是知情同意权的权利性质具有特殊性，它是生命健康权、人格权、尊严权等多种人格性、人身性权利的复合体，这样一个人身性与人格性都如此浓重的权利能否由第三人决定呢，是否违背人权，值得深思。三是医患关系的本质是医疗合同关系，医疗契约存在的前提是患者的意思自治，医生的治疗权利本身来源于患者的授权，那么医生行使保护性医疗是否越权？医疗父权主义并不符合现代民法意思自治原则的要求，赋予医师的自由裁量权实则缺少法理基础，其并不具备权利之上的权力，这难以在现有的立法语境下找到有力支持。

2.3 消极假设基础异于现有科学检验

保护性医疗的提出基于消极假设，即患者都不愿接受病情的不利消息，得知真实病情不利于患者康复。但随着医学科技的发展，许多疾病的治疗与预后效果都显著提高，人们受教育程度的提高也使人的心理素质显著增强，得知病情是否真的不利于患者这一命题也得到了不少的实证研究[6-8]。医方或家属出于保护患者心理状态的目的而向其隐瞒病情，但实际上患者在疾病治疗过程中的心理会产生变化，实践中不乏平日脆弱的患者在得知疾病状况后反而迸发出强烈的求生欲积极寻求治疗，医方与家属以正常人心理推断患者心理本身就存在不合理性，保护性医疗能否达到“保护”之效尚不可知，保护性医疗制度设计所基于的消极心态假设是否成立仍待科学检验。

2.4 实施效果有违患者意愿

保护性医疗的价值追求在于减轻患者心理负担以维护其利益，但实际上其剥夺了患者自主决定生命的人格尊严与人格独立，对患者的损害却是显而易见的，这就造成了保护性医疗立法设想上的“利”并没有实践效果中的“损”来的显眼。保护性医疗在实施效果上有待探讨，上述实证研究也表明绝大多数的癌症患者希望知道自己的真实病情，由于不了解真实病情而使其产生焦虑、恐慌情绪反而更不利于治疗。通过医生及亲属的心理疏导，大部分癌症患者可以产生积极配合治疗的心理，与医师形成治疗“合力”，同时了解疾病状态有助于患者对身后事及早做出安排，避免不必要的麻烦和损失。疾病的治疗效果不可预测且非完全可控，医学上的生存期也只是概率问题，实际效果因人而异。保护性医疗追求的生命健康价值能否实现并不确定，但可以确定的是疾病特别是癌症治疗过程极为痛苦，患者本人是痛苦的亲历者，让患者自主选择如何走完生命的历程，才是对患者利益切实的维护。

2.5 恶化医患关系副作用明显

当前，我国保护性医疗由于制度缺陷导致实施过程中成为医患矛盾的催化剂，一是医患不平等性加剧，其赋予医生以医疗技术优势带来的决定患者本人知情同意权去留的特殊权力，同时有了向患者隐瞒病情的正当性理由，加剧了患者的医疗弱势地位；二是患者对医生的不信任加剧，医生为避免对患者产生不利影响，就需要借助“善意的谎言”寻找一个理由为患者实施医疗措施。但医疗检查手段的特点、患者对自身身体状况的感知，加之互联网对医疗知识的普及，使得患者对医生透露信息的真实性会产生怀疑，这就导致了患者对医生的不信任，不利于和谐医患关系的构建。

3 我国保护性医疗制度的内在问题

3.1 与诸多权利冲突——制度基因先天不足

3.1.1 保护性医疗与患者知情权的冲突

保护性医疗的主要措施是对患者隐瞒真实的病情，而患者享有对自己身体状况、疾病信息等的知情权，保护性医疗的理论基础在于患者的知情权与生命健康之间“两利相权取其重”，但重症疾病一般治疗过程较为痛苦，经济开销巨大，且有许多身后事需要安排，如子女托付、遗产分配等。对于患者而言，对病情的了解程度直接影响了其身体与财产等切身利益的维护，人的价值观念有异，因此从患者的角度来讲两者何为重有待深思。

3.1.2 保护性医疗与患者同意权的冲突

患者行使同意权的前提是知情权得到保障，而保护性医疗剥夺了患者本人的知情权，自然同意权便失去了基础。医疗行为具有人身侵袭性，医疗结果直接影响患者得到生命健康与身体完整性，患者本人的同意是医疗行为免责的依据。医患关系实质建立在医疗契约关系基础上，医疗合同成立有赖于双方意思自治，即患者同意后医生方可采取医疗行为，否则就构成侵权。但保护性医疗强行剥夺患者知情同意的权利，将患者的同意权交由患者家属行使，以患者家属的意思表示取代患者本人的真实意思表示来决定是否对患者采取切身的医疗措施。

3.1.3 保护性医疗与患者隐私权的冲突

《民法典》中明确规定了隐私权作为具体人格权所具有的绝对权之属性，患者的疾病相关信息属于隐私的一种，除患者本人以外的任何人都不得侵犯，包括患者家属在内。患者有权要求其疾病相关隐私得到保护，但保护性医疗措施的采取，不可避免地要使患者以外的第三人——家属知晓患者的疾病信息这一隐私。这就使得患者的隐私权在保护性医疗下难以得到保障，而对于隐私的泄露作为直接利害关系人的患者本人却甚至可能连自己隐私权被侵犯了都尚不知情。

3.1.4 保护性医疗与患者自主权的冲突

保护性医疗为追求良好的治疗效果剥夺患者对自己身体健康的自主权，但从立法的价值取向来看，知情同意权设立的初衷是为了维护人作为人可以自主决定自己身体完整性和生命健康的自由与尊严。而保护性医疗却以维护患者生命健康为由强行剥夺了患者的自主决定权，将患者的生命进程交由他人决定，是否背离了权利设计的初衷？这涉及到一个哲学的问题，到底是人活着重要，还是人能决定自己如何活着重要。笔者认为，人之所以为人，不同于其他生物，就在于人对自己的生命进程可以适度加以选择，“患者的自主决定权并不因疾病而减弱，即使其决定在我们看来不甚合理”[9]，人是自己生命历程的亲历者，其他人甚至是亲属也只是无法感同身受的参与者，自主决定生命存在的方式是人尊严与价值的体现，即便其决定从客观上看不一定是最科学、最合理的。

3.2 内在立法缺陷

我国当前立法对于保护性医疗制度的概念等诸多问题尚未进行明确界定，而保护性医疗的复杂特征亦使其本身所涉及之利益错综复杂，立法的空白造成了法律实际操作的困难，同时也加剧了医师裁量权的膨胀。

3.2.1 法律规定操作性不强

当前，我国保护性医疗相关规定散见于法律法规之中，主要有《民法典》《执业医师法》《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例实施细则》等，其中规定都极为模糊。例如，保护性医疗制度应当因人而异、严格适用，而对于保护性医疗的适用范围，我国立法仅规定了“不宜向患者告知”这一实施条件，而未对具体的范围、手段、方式、程序加以明确，不仅如此，保护性医疗实施的标准是什么？保护性医疗中的家属作为代理人顺序如何确定？实施程序如何？如何推知患者本人意愿？家属的代理意见完全不利于患者时如何救济权利？诸如此类的问题众多，但立法都未能给出相应指导。同时，现有立法条款并不严谨，例如，条文中普遍采用“家属”一词，但“家属”并非专业的法律术语，其内涵与外延边界并不明确，而且包含人数众多。且多名家属代理顺序并没有规定，当亲属间代理意见冲突时采纳规则也未明确，给法律的适用带来了困难。立法上的空白看似是赋予了医师以广泛的自由裁量权利，实质上是给医师带来了更大的风险，其本质是将立法不完善导致的不利后果的责任转嫁给医生来承担，有悖于公平原则。对于法官来讲，立法的不完善使其在审判时缺乏立法依据而只能自行裁量，不仅增加了审判的难度，同时也容易造成当事人对审判结果的质疑。

3.2.2 家属代理合理性有待商榷

我国《医疗机构管理条例实施细则》《民法典》等都将“家属”或“近亲属”作为保护性医疗实施时患者知情同意权的代理人，保护性医疗是否产生对患者家属的告知义务呢？家属代理存在中国家文化的伦理基础，却忽视了现代社会家庭关系的复杂性，代理的目的是由代理人代为行使权利以维护被代理人的利益，其设置的前提是将家属与患者置于同一利益方，客观要求二者利益的一致性。然而，现实中家庭成员利益冲突却是真实存在的，例如，老夫少妻的情况妻子希望尽快继承遗产、子女觉得老人的治疗加重了经济负担而不愿医治等，这种情况下将患者的生命健康密切相关的权利交给利益对立方行使，无异于送羊入虎口，何谈权利保障？

3.2.3 医师决定权过大

《民法典》“侵权责任编”第六章第一千二百一十九条规定“不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，将实施保护性医疗对于医师做了义务性的规定，这一规定并不符合立法逻辑。它忽视医生权益保护，使得医生在践行行善原则依法避免给患者带来不利影响的同时承担了道德和法律追责双重风险。同时实施标准上，对患者造成紧张、焦虑、悲观恐惧等不良情绪的“度”在哪里，理论上存在多种标准，而实践中采用什么标准这一重要判断交由医生来行使。从患者角度看，将关乎其人身与人格的权利予夺交由医师权衡有失公平，甚至某种程度上客观构成对患者人权的漠视；从医师角度看，医生的任务是符合医学标准的医治而非做情理的判官，将包含法理情的极为复杂的判断责任交给医生，并没有考虑到医生是否具备相应的能力、是否有足够的精力，实际上加重了医师的负担与风险[10]。

3.3 权利救济缺乏

3.3.1 救济迟延

医疗行为具有人身侵袭性，大多数情况下其造成的损害结果具有不可逆性，例如，癌症化疗错过了最佳化疗期往往就再也没有接受化疗的可能，所以保护性医疗的救济往往对于损害后果来说难以起到实际上的损害弥补作用。

3.3.2 寻求救济能力低

疾病往往导致患者生理与心理处于弱势地位，维权能力较低，而且医疗结果具有隐伏性的特点，被采取保护性医疗的患者由于被隐瞒往往在造成严重损害后果前，并不能察觉自己的权利遭受损害。而当医疗损害发生时患者身体状况已无力亦无暇维权，且实践中更多的情况是患者已死亡，更不用提寻求权利救济了。

3.3.3 救济途径门槛高

目前，我国保护性医疗权利救济途径主要是司法救济，但救济制度并不完善，司法救济具有程序复杂、效率低下、缺乏医疗知识专业性、耗时很长等特点，这与医疗行为具有时间紧迫性、强调效率等特点相违背。

4 结语

保护性医疗制度诞生于医疗家长主义与医疗自由主义的妥协之中，在医者行善原则和医疗家庭主义的伦理基础下孕育发展，保护性医疗本身带有的传统基因既为其最初产生奠定了基础，也为其后续发展造成了阻碍。如何结合当前制度背景与社会实践完善保护性医疗制度使之走出困境，真正实现对患者的“保护”之实效是值得我们继续深思的问题。