代孕相关行为的刑法规制研究*

李芬静

2020年8月底，澎湃新闻连发三则《地下代孕市场调查》系列报道，一时间激起了极高的点击量和转载量，地下代孕行为再一次冲击大众眼球。据记者暗访发现，受疫情影响，广州、深圳等多家商业代孕公司国内代孕业务明显增加，以“子嗣传承国际助孕中心”为例，2020年4月～8月，订单超400例，占到2019年全年的近70%，2008年创立至今，该公司累计为8 000多户家庭服务，成功诞下超1万名代孕婴儿[1]。 “政府不允，法律不禁”，代孕产业不断滋生蔓延，冲击传统的生育秩序和伦理道德。公开报道中，有执法人员表示，违法成本过低,是导致代孕黑市屡禁不绝的原因之一[2]。

2001年颁布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。然则“有钱能使鬼推磨”，需求和利益促成了一个长期存在的地下代孕产业。因此，究竟如何定义代孕行为，并进而厘定代孕的内涵及外延？纵观国内外，代孕行为的入罪化争论旷日持久，刑法是否应当介入规制代孕并且应当如何规制？诸如此类问题亟待法律层面上的厘清与有效解决。

1 代孕的概念及范围厘定

没有概念，“整个法律大厦就会瓦解”[3]。从英国成功实施首例试管婴儿开始，人们便尝试着定义代孕行为。随着国内外生殖医学技术不断发展以及理论研究的不断深入，林林总总的“代孕”概念不断涌现。最主要的概念差异体现在学者对代孕概念的范围界定上：有学者认为，代孕即代替他人孕育，是指女性接受他人委托，用人工辅助生育的方式为他人生育子女的行为。并进一步指出代母(代为他人生育的女性)不提供卵子，不是代孕子女的遗传学母亲[4]。也有学者认为，代孕俗称“借腹生子”，是用现代医学技术将委托夫妻中丈夫的精子注入代孕母的体内受精或将人工培育成功的受精卵或者胚胎植入代母体内怀孕的一种生育方式[5]。再有学者认为，代孕指有生育能力的女性借助现代医疗技术为他人怀孕生子的行为，而不包括传统的与妻子以外的女性发生性关系来为自己生育的所谓“借腹生子”现象[6]。还有学者认为，代孕就是代替她人怀孕、生产[7]。

从以上观点可以看出，即便是对“借腹生子”这一传统概念的理解，学界也存在认识差异。直接以性行为方式怀孕代替她人生子的行为不符合代孕的特性，不应当被理解为代孕。根据卵子的来源进行划分，学界将代母提供卵子的行为归属于部分代孕或基因型代孕，将卵子非来源于代母的行为归属为完全代孕。代孕是否包含部分代孕，观点尚不能统一。代孕概念所设定的行为范围，直接关乎法律规范所调整的方法与幅度。虽然代孕仅是人工辅助生殖技术的一部分，本身属于医疗技术行为的一种，但若是将代孕行为纳入法律研究范畴，便应当赋予代孕以法律概念。有效发挥法律的指引作用、规范作用，准确把握相关概念的内涵与外延是关键。对代孕行为概念及范围的划定，客观上也可表明法律对此类行为的反应与回击。从词语本性理解，“怀孕”解释为“妇女或雌性哺乳动物有了胎”，而胎应当理解为胚胎，即“在母体内初期发育的动物体，由卵受精后发育而成”。因此，代孕应当理解为代替她人孕育胚胎的行为，即代孕仅限于将受精后的合子通过辅助生殖技术注入代母体内，由代母进一步孕育成胎儿并分娩的行为。本文认为，代孕应当仅指完全代孕，部分代孕是代母同意将他人精子注入自己体内并受精，其行为并不具有代替属性，而应当认定为行为人通过合意后的自行怀孕。

2 代孕行为犯罪化之辨明

2.1 代孕行为犯罪化之争

就代孕行为是否应予禁止，学界存在肯定和否定两大观点阵营。持否定说的学者认为，面对代孕行为，法律应当持务实的态度，对代孕进行全面而正确的认识，对于那些具有积极社会效果的代孕则给予肯定[8]。代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，一概禁止代孕无法从根本上解决问题[4]。况且，代孕生育是关乎基本人权的重要事项，如果不加区分全部禁止，可能严重侵害公民生育权等基本权利与自由[9]。此外，也有学者认为，代孕在我国尚不具备生长的土壤，无论是完全代孕还是部分代孕都应当为法律明文禁止。因为不论代孕的形式、类别的区别，其在伦理本质上都没有实质性差别[10]。代母的本质在于出借自己的子宫来换取报酬，极易出现严重违背伦理的现象。从医学上讲，代孕者也要承受比一般孕妇更多的人身危险，对于此种高风险性和严重社会危害性的行为需要刑法进行规制[6]。

本文认为，代孕产业之所以能够不断滋长，主要原因并不在于代孕行为本身，代孕行为在代孕产业中只能当作营业手段，溯本求源，组织代孕及其他附随行为是罪魁祸首。因此，法律应当辩证地规制此类行为，单纯代孕行为应予以禁止但尚不需利用刑法加以规制，具有严重社会危害性的组织代孕行为以及其他附随行为应当合理入罪并适用刑罚。理由如下。

首先，单纯代孕行为应当予以禁止。从事实角度出发，代孕并非只是租借代孕者的子宫，从胚胎植入到胎儿分娩，代孕者所要承担的风险并不局限于子宫，极有可能面临生命危险。虽然有学者认为应当保护不孕者的生育权[11]。但如福克斯所言，文化结构必须建立在生物现实之上，否则一定会坍塌[12]。确因病理原因不能自孕的妇女虽享有生育权，但因自身原因行使不能，若将生育权的实现强行凌驾于该主体，要面临的社会、法制、经济、伦理等风险不容忽视。代孕虽然并未受到相关法律的明令禁止，但是《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕需要借助专业的医疗机构与医务人员，以此可以看出，法律看似只禁止了医疗机构及医务人员实施代孕技术，但因代孕的某些过程必然需经医疗机构或医务人员实施，故也表明了我国法律对代孕行为的禁止态度。单纯代孕行为无需刑法规制。虽然代孕行为并不受法律所认可，也亟待法律予以明确禁止，如果把其他部门法比作“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”[13]8，有效规制单纯的代孕行为可以先从前置法着手。从现实情况来看，代孕者多为经济条件较弱且已经顺产过胎儿的女性，她们深知代孕的风险，但为改善经济状况不得不铤而走险，甚至丧失生命。况且在地下代孕产业链中，代孕者在一定意义上也是该违法行为的受害者，是被亵渎了人性的“生育工具”，对弱势群体进行刑法责难显然过于严苛，有失法律公正原则。

同时，具有严重社会危害性的组织代孕行为以及其他附随行为应受刑法规制。地下代孕产业链由需求方、代孕公司、供卵者、代孕者、实施代孕操作的医生以及开具出生证明的医院等组成并已经发展成为多方有力协调的产业脉络。代孕公司作为代孕产业的枢纽，是地下代孕产业蔓延壮大的罪魁祸首。代孕产业不仅扰乱了辅助生殖技术的发展秩序，更是对代母及代子生命的轻渎，具有严重的社会危害性。维护社会秩序，保护公民的人身、财产权利，是刑法的重要任务。由代孕组织者及其他行为实施者所纠集、参与的地下代孕产业不仅侵犯了公民的身体、财产权益，更是严重威胁着社会伦理及卫生秩序，应当将此类恶劣行为规定为犯罪并发挥刑法的保护机能。

2.2 组织代孕及其他附随行为入罪之必要性及可行性

在普通的刑事犯罪中，共同犯罪的整体社会危害性要比单纯个人犯罪更为严重；犯罪集团所实施的犯罪，其社会危害性显然又要比结伙型或者聚众型的共同犯罪严重[14]。组织代孕行为的危害性不言而喻，将其合理入罪具有相当的必要性：首先，组织代孕及其他附随行为制造并实现了法所不容许的危险。刑法是保护一定法益的，侵害法益的行为必然被刑法所禁止[15]。中国的试管婴儿技术飞速发展，并于1996年9月8日诞生了中国首例代孕试管婴儿[16]。辅助生殖技术给不孕不育人群带来福音的同时，暴利驱使地下代孕产业肆行不轨。代孕组织者一方面招募代孕者、供卵者为非法代孕作准备，另一方面以此为筹码联系客户。就客户而言，因代孕公司与客户签订的合同并非合法有效，一旦出现纠纷，客户只能“哑巴吃黄连”自认倒霉。就供卵的“卵妹”而言，取卵过程中若操作不当，供卵者除了忍受伤痛外，还可能会出现“卵巢过度刺激综合征”，严重者危及生命。代孕者作为代孕行为直接承担者更要遭受代孕行为对身体的伤害和生命的考验，怀孕及分娩过程中母体遭受多胎妊娠、前置胎盘及胎盘早剥、妊娠高血压综合征、先兆性子痫、胆汁淤积、静脉血栓栓塞等的发生率严重高于普通孕妇[17]。甚至，一旦代孕者所诞生的胎儿携带先天性疾病不符合客户的合同要求，极可能被代孕参与者“暗地处理”。因此，代孕组织者不仅对特殊主体的身体法益产生实质损害威胁，也是我国辅助生殖卫生事业发展的严重阻碍，此等严重侵害法益的行为亟待刑法予以禁止。其次，我国学者基本上达成了我国刑法具有保护社会和保障人权两方面机能的共识[18]。虽然刑法的谦抑性特征使其在适用问题上尽量克制，但其并不反对与社会发展相匹配的、必要的犯罪化[19]。组织代孕及其他附随行为的恶劣程度已经严重挑衅了国家刑法制度，虽然代孕技术可以给少数无子家庭带来希望，但地下代孕产业中非法取卵、强迫代孕、非法处置不健康胎儿等亵渎人性的乱象并不能受国民一般化思想所认可和接受，更是与中国特色社会主义社会理念相背驰。如果刑法对此类组织代孕行为一味地克制、容忍，既不能很好地发挥刑法对社会和公民权利的保护机能，还会使得人们心中的禁止性规范效力被大打折扣。

自1997年《刑法》修订以来，随着《刑法修正案》的颁布施行，现行《刑法》中的组织类犯罪不断增加，直接反映出立法者充分认识到了组织类犯罪于一般犯罪而言具有更恶劣的社会危害性。如组织出卖人体器官罪，刑法侧重打击恶劣的组织行为，而对个体所实施的买卖器官行为予以宽容态度，是刑法保持谦抑本色的直接体现。但立法必须进行“拨乱反正”，禁止“法外有罪”[20]。为有效打击组织代孕及其他非法行为，立法可以沿革传统，在《刑法修正案》中增设组织代孕罪以及其他相关犯罪，给予组织代孕行为及其他具有严重社会危害性的附随行为以严厉的刑法回击。我国国民深受朴素的价值观所引导，社会主义核心价值观深入人心，《刑法修订案》中的新增罪名均是经过科学的论证并以实践数据支撑而得来。2009年，湖北社科院等几家单位联合发起了关于代孕的网上调查，结果显示多数网民对代孕行为本身持宽容的态度，但近七成网民认为应当有严格的管理规则或法规对其予以规制，甚至应当明令禁止并严厉打击。这就表明，单纯为了生计为他人代孕、捐卵等行为更多地则会激发公众的怜悯，而组织代孕者违反伦理、法制，将自然生育作为交易，并可能非法剥夺他人生命的行为显然与国民所持价值观不符。因此，将组织代孕及其他附随行为入罪具有现实可行性，符合公民对刑法惩治犯罪、保护人民的价值期待。

3 组织代孕及其他附随行为入罪类型化分析

犯罪圈不断更新是刑法历史发展的永恒规律。扩张我国现有的犯罪圈是应对风险社会的来临对我国传统刑法带来挑战的必要举措[21]。围绕地下代孕产业链的运作特性以及产业链内部的不同分工，现行《刑法》罪名并不足以有效规制组织代孕及其他附随行为，为将具有刑法规制必要性的行为入罪，以代孕基础行为为原点可增设有关罪名，形成有效规制代孕相关犯罪的罪名体系。具体包括非法组织代孕罪，强迫代孕罪，非法组织买卖生殖细胞罪，非法采集、供应生殖细胞罪等。对于行为人所触犯的其他现有罪名，也应当依据刑法定罪量刑。

3.1 非法组织代孕罪

代孕产业中，首当其冲应受刑法规制的是非法组织代孕行为。从现有的刑法条文规定来看，将组织代孕行为入罪具有可行性。我国刑法具有将组织代孕行为入罪的法治土壤。刑法所要保护宏观法益为社会公共法益，但其侧重点并非一成不变，而是随着社会的发展不断变化的。鉴于非法人体器官买卖行为猖獗并严重威胁人民群众的生命安全，《刑法修正案(八)》增设了组织贩卖人体器官罪；鉴于组织作弊行为嚣张严重破坏公平公正的考试秩序，《刑法修正案(九)》增设了组织考试作弊罪……犯罪形态总是随社会进步而逐渐复杂、多样，国家对科研的支持和鼓励使得辅助生殖技术有了长足的发展，组织代孕行为也顺势而起并且具有严重的社会危害性。

根据刑法保护国家辅助生殖管理秩序和公民的身体健康及生命法益的需要，应当在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中，增设非法组织代孕罪，将违反国家相关法律规定，组织他人进行代孕的行为规定为犯罪。本罪的客观方面表现为行为人非法组织他人进行代孕的行为。非法，系为违反《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》等相关法律规范，组织他人进行代孕。这里的组织是指通过集会动员、广告招募、言辞劝说、金钱引诱等方法纠集他人[22]。被组织者不区分国籍，可以是1人，也可以是多人；可以是有代孕意愿的人，也可以是没有代孕意愿的人，但不包括组织者本人。本罪的主体为一般主体。罪责形式为故意，即行为人明知是组织他人代孕而实施的主观心理状态，至于行为人是否具有牟利目的，不影响本罪的成立。

此外，为保证代孕交易的完成，实务中通常会出现“换卵”和“隐瞒婴儿患疾”而欺诈客户的行为，使客户对所认领的婴儿产生错误认识而支付财产的，是否构成诈骗罪？诈骗罪的基本构造是：行为人实施诈骗行为—使他人陷于错误—他人实施处分行为—财物转移[23]。但本罪中所指的财物，应当排除非法的财产利益。因为，刑法所要保护的是合法的公私财产法益，否则便是与刑法目的相背驰。在代孕产业中，如果客户预先支付价金，代孕公司待成功分娩出胎儿后再交付给客户一个健康的婴儿。然而，代孕公司在胎儿成功分娩后发现该胎儿因具有先天性疾病而不符合“健康”的要求，仍将该婴儿交付给客户的，不能成立诈骗罪。因为此时，客户等待的应当是依照“合同”约定的权利，而双方签订的代孕合同因违反法律规定而无效，婴儿也不能被视作财产，客户并不能以此主张自己的财产性利益。但如果双方约定客户待成功认领健康的婴儿之后再支付价金，代孕公司发现胎儿并非健康婴儿而隐瞒真相将其交付给客户，此时应当成立诈骗罪，因为此时客户作为被害人由于代孕公司的诈骗行为而对婴儿陷于错误认识，并在此错误认识之下处分了自己的财物，该财物并非财产性利益，符合诈骗罪的构成要件，以此可以认定该犯罪行为的直接责任人员及直接参与人成立诈骗罪。

从我国《刑法》分则中现有罪名来看，组织类犯罪的刑法幅度一般均高于同类普通犯罪的刑法幅度，组织类均可能被判处三年以上有期刑，故组织类犯罪在我国应属重罪。作为对犯罪分子及其行为的否定评价，在罪责刑相适应原则的指导下，刑罚适用的轻重及种类应当严格与犯罪分子罪质及罪量相匹配。非法组织代孕罪的社会危害性重于一般的协助代孕行为，是代孕产业的枢纽，应当赋予较重的刑罚。另一方面，非法组织代孕行为虽然是组织犯罪的一种，但其与组织黑社会性质罪、组织恐怖组织罪相比，前者的社会危害性明显较轻。此外，组织代孕者多以获得高额利益而非法组织代孕，故可在本罪中附加罚金刑。刑罚的设置必须考虑刑罚执行所产生的社会效应，必须充分考虑其所发挥的威慑功能、安抚补偿功能、教育感化功能等[24]。

故本罪罪状可表述为：非法组织他人代孕，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3.2 强迫代孕罪

与组织代孕不同的是，现实中也不乏以暴力或揭露隐私等相威胁，强迫女性代孕的行为。强迫女性代孕与组织女性代孕明显是两种不同的行为，因此不可将强迫代孕行为解释为组织代孕行为。为将具有严重社会危害性的强迫代孕行为入罪，应当增设强迫代孕罪，即指以暴力、胁迫等方法，强迫他人代孕的行为。

强迫代孕罪的客体是国家辅助生殖管理秩序和公民的身体健康及生命法益。本罪的客观方面表现为行为人通过暴力、威胁的方法强迫他人代孕。暴力，是指殴打、捆绑、紧闭等强制手段；威胁，是指以损害身体、财产、名誉、揭露隐私、伤害亲属等要挟[13]574。因此，本罪与非法组织代孕罪的差异主要表现在行为人针对代孕被害者所实施的手段非平静的组织行为，而是暴力等的强迫行为，代孕者迫于压力而非自愿地为他人代孕。但本罪与故意伤害罪存在着实质差异，本罪的暴力、胁迫等手段只是行为人强迫受害者进行代孕而使用的犯罪手段，并不具有造成被害人伤害甚至死亡的直接目的。而故意伤害罪的犯罪目的就在于造成被害人重伤的结果。本罪的主体为一般主体，主观方面为故意，故意表现为强迫他人代孕。此外，本罪中所指的暴力、胁迫等方法仅限于强迫他人从事代孕的情形；如果行为人在代孕者成功怀孕之后又迫使其堕胎，对代孕者造成严重身体损害并构成犯罪的，后行为应当单独构成故意伤害罪。在代孕交易中，如果在代孕者妊娠过程中，客户“毁约”，代孕公司多会强制代孕者堕胎。近年来，国内部分学者通过比较研究，认为我国也应当引入强制堕胎罪来对胎儿的生命健康进行保护，遏制不法侵害[25]。但我国是否具备移植或创设强制堕胎罪的法治、社会土壤还有待考究，但此等强制堕胎行为并非孕妇本人意愿，根据医学经验，最佳终止妊娠时间应当在怀孕40天～50天，过早或者过晚都会对孕妇造成身体损害是毫无疑问的。例如，引产损伤子宫内膜会造成宫腔粘连、宫腔感染，引产手术强行诱发宫缩往往造成产道损伤甚至子宫破裂，更有甚者会造成继发性不孕症。强制堕胎行为是对宪法赋予公民人身权利不可侵犯的亵渎，是对公民身体健康法益的侵害。《人体损伤程度鉴定标准》规定，使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级。因此，如果代孕公司因客户“毁约”而强制、胁迫代孕者堕胎，对代孕者身体造成损害并构成犯罪的，此犯罪行为的直接责任人员及直接参与人构成故意伤害罪。

强迫代孕行为不同于组织代孕行为，组织代孕行为的危害性在于其组织的辐射与影响，而强迫代孕行为则多表现以威胁、暴力等侵犯代孕者自主决定权。从非法组织卖血罪与强迫卖血罪的罪刑关系来看，《刑法》赋予了强迫卖血罪更重的刑罚，表明立法者认为强迫行为对法益的侵害性重于组织行为。但根据“共同犯罪的整体社会危害性要比单纯个人犯罪更为严重”的传统认识，强迫代孕行为的社会危害性并非高于组织代孕行为。强迫行为与组织行为并不具有天然的联系，行为人可单独实行强迫代孕行为，也可在组织行为过程中加以实施胁迫行为。行为人在组织代孕的过程中又实施强迫代孕行为的，若针对同一犯罪对象，应当成立非法组织代孕罪与强迫代孕罪的想象竞合犯，择一重罪处罚；但若是针对不同犯罪对象所实施，均应当成立犯罪，数罪并罚。强迫代孕罪作为一个独立的罪名，在犯罪客体和犯罪方法上，与故意伤害罪的部分外延也存在部分重合，因此两罪之间存在交互竞合的关系。因此在对案件进行分析时，着眼于案件的具体情况，根据重法优先的原则定罪处罚。应当在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中，非法组织代孕罪之后设置本罪，以形成罪名的照应与衔接。基于刑法对人权法益保护的要求，本罪可表述为：暴力、威胁方法强迫他人代孕的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

3.3 非法组织买卖人类生殖细胞罪

与组织代孕行为联系最密切的是组织“捐卵志愿者”买卖卵细胞的行为。人类卵子与精子携带人类遗传密码，并非可以交易之物。为获得非法利益而组织他人进行人类生殖细胞交易，一来直接冲击人类基因不可买卖的传统观念，挑衅人类伦理道德和社会秩序；二来也会因为缺乏有效的监管而造成生殖细胞的滥用和遗传学上的混乱，威胁国家生殖健康秩序。非法组织买卖人类生殖细胞的行为与非法组织代孕行为存在上下线相联系的关系，前端产业通过发布“捐卵”“捐精”广告联系卵子、精子出卖者，非法采集并收购生殖细胞，并将该生殖细胞出卖给后端产业进行非法代孕的交易。因此，打击非法组织买卖人类生殖细胞的行为对于击破非法代孕产业，保障人类辅助生殖卫生秩序及相关人员的身体法益具有实质意义。

非法组织买卖生殖细胞罪主要规制违反国家相关法律规定，组织他人买卖生殖细胞的行为。本罪的客体是国家辅助生殖管理秩序和公民的身体健康及生命法益，其中主要客体为国家辅助生殖管理秩序，次要客体为公民的身体健康及生命法益。本罪的客观方面表现为行为人非法组织买卖他人的生殖细胞。本罪所称的人类生殖细胞指人类精子、卵子等实施辅助生殖所需的细胞体，且生殖细胞不仅限于在体生殖细胞，也包括已经成功分离并具有活性的离体生殖细胞。原因在于，在体生殖细胞和离体生殖细胞的买卖均会对国家辅助生殖管理秩序造成严重损害，只是在侵犯公民健康和生命法益的场合存在些许差异，而此类差异并不足以改变组织买卖人类生殖细胞的社会危害性质。根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。实践中，微博、知乎、豆瓣等社交平台社群中经常出现发布寻募捐卵女性的信息，实则是组织女性进行卵细胞的买卖。并且根据辅助生殖技术特征，虽然实践中多表现为女性出卖卵细胞，但也不排除男性出卖精子的情形。本罪仅处罚生殖细胞买卖中的组织行为，组织者是生殖细胞买卖的枢纽，日益呈现专业化、产业化趋势，严重威胁刑法所保护的国家辅助生殖管理秩序以及个体生命健康法益。本罪所指的危害行为是非法组织人类生殖细胞买卖的行为，故主体为一般主体。本罪的主观方面要求行为人具有组织买卖生殖细胞的直接故意。

非法组织买卖人类生殖细胞罪与非法组织代孕罪均在于打击组织行为，二罪在法益侵害等方面具有相似之处，故刑法配置也应该具有相当性。根据非法组织买卖人类生殖细胞行为的社会危害性，本罪可以表述为：非法组织他人买卖人类生殖细胞的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3.4 非法采集、供应生殖细胞罪

《人类精子库管理办法》规定，精子的采集和提供应当遵守当事人自愿和符合社会伦理原则。任何单位和个人不得以营利为目的进行精子的采集与提供活动。精子的采集与提供应当在经过批准的人类精子库中进行。未经批准，任何单位和个人不得从事精子的采集与提供活动。但同样作为人类基因载体，前置法也应当加快立法，使得卵子的采集与管理有法可依。此外，对于非法采集精子的，最高给予吊销《医疗机构执业许可证》的处罚，该罚则仅限于处罚相关医疗机构，对于执业人员和非执业资格的人员、机构违法采集精子的处罚均未涉及，故有规定过于简单之嫌。司法实践中已经出现的一些具有严重的法益侵害性，以“第一次法”相救济又明显欠缺的行为，应当纳入我国现行刑法典规定的犯罪圈中[21]。因此，有必要设置非法组织买卖生殖细胞罪，规范相关医疗机构和执业人员的人类生殖细胞采集行为，将游离在刑法边缘的具有严重社会危害性的买卖人类生殖细胞行为收入刑法法网。

采集、供应生殖细胞罪是指经国家主管部门批准采集、供应生殖细胞的机构或个人，违背操作规范非法为他人采集、供应生殖细胞的行为。本罪客体为国家辅助生殖管理秩序。本罪的客观方面表现为，行为人违反辅助生殖相关法律规范，非法采集、供应生殖细胞。《人类辅助生殖技术管理办法》规定，未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。严禁私自采精。非法代孕产业中，生殖细胞的摘取和注入均须在医疗机构内进行，相关医疗机构或医务人员明知国家辅助生殖技术管理规定及操作规范，仍然为他人非法采集或供应生殖细胞的，严重损害辅助生殖管理秩序，具有刑罚当罚性。本罪为行为犯，只要行为人违反操作规范为他人非法采集、供应生殖细胞，即可成立本罪。本罪的主体为特殊主体，即国家主管部门批准，具有采集、供应生殖细胞资质的机构或个人。因此，不具有采集、供应生殖细胞资质的人不能构成本罪。本罪的主观方面为故意，即行为人明知须在法律规定内实施生殖细胞的采集或供应工作，但故意违反相关操作规定，非法为他人采集、供应生殖细胞。

本罪主要规制的是国家主管部门批准，具有采集、供应生殖细胞资质的机构或个人，不依照相关法律及操作规范，非法采集、供应人类生殖细胞的行为。国家主管部门批准，具有采集、供应生殖细胞资质的机构或个人负有依法、依规范履行生殖细胞采集、供应的职责，上述主体违反相关职责而非法采集、供应生殖细胞的，是对国家和公民对其信赖利益的严重损害，也是对其职务的亵渎。因此，刑法应当赋予本罪较为严重的刑罚，以彰显对职务犯罪与非职务犯罪的区别对待。故本罪可以表述为：不依照国家辅助生殖技术相关规定，非法为他人采集、供应生殖细胞的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

4 结语

白沙在涅，与之俱黑。代孕产业在“政府不允，法律不禁”的背景下暗自运转。相关法律规定层级较低，仅简单限制医疗机构与医务人员实施代孕行为是代孕产业泛滥的主要原因，而行政处罚力度疲软也是其中的重要因素。刑法虽然可以严厉手段对严重危害社会的部分违法行为予以惩处，但刑法的触角并不能延伸到社会生活的每一个角落。尖端医疗技术的迅速发展，难免滋生新的违法行为，有效、有力打击非法代孕还需充分调动多个部门法协同应对，加强前置法的规范作用，并充分调动我国二元制处罚模式协调运转。值得庆幸的是，《刑法修正案(十一)》的相关规定表明，立法者已经对当下基因编辑等生物科技犯罪领域提起了刑法上的注意和关注，也进一步表明此类尖端生物科技犯罪的社会危害性不容小觑。对此，学者也应当给予代孕相关行为的法律规制更多的关注，以期构建合理规制代孕及其相关行为的法律体系，为国家辅助生殖技术的发展保驾护航！