“恶意补足年龄”规则本土化适用探究

陈伟 黄鑫

摘    要：“恶意补足年龄”规则是关于刑事责任年龄制度的补充性规则，也是解决低龄未成年人暴力犯罪问题的有效路径。基于我国现实、理论和制度层面的迫切需求以及政策、法律和社会方面的固有基础，实现“恶意补足年龄”规则本土化兼具必要性与可行性。我国《刑法修正案（十一）》是该规则本土化改良的实践结果，因此，应从现有规定中的限缩性条件的正确理解、特殊实质要件“情节恶劣”的补充阐释和特殊程序要件“经最高人民检察院核准追诉”的梳理反思这三个角度入手，从中国实际出发，切实增强“恶意补足年龄”规则在中国的适应性，结合该规则构建完善具有中国特色的刑事责任年龄制度。

关 键 词：恶意补足年龄;刑事责任年龄;未成年人;低龄化犯罪;少年司法

中图分类号：D924.1         文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）11-0105-14

收稿日期：2021-06-01

作者简介：陈伟，西南政法大学法学院教授，博士研究生导师，重庆市新型犯罪研究中心执行主任，研究方向为刑法学、少年法学;黄鑫，西南政法大学法学院刑法学硕士研究生，重庆市新型犯罪研究中心助理研究员，研究方向为刑法学、少年法学。

近年来，大连13周岁男孩奸杀10周岁女孩案、广西13周岁男孩杀害同村三姐弟案、湖南12周岁女孩毒杀童年玩伴案、河北共11名均不满14周岁学生围殴8周岁男孩致死案等低龄未成年人暴力犯罪案件引发了社会各界的广泛关注和热议。对此，我国刑法学界部分学者提出，可以借鉴并引入在英美法系已形成完备体系的“恶意补足年龄”规则，以满足低龄未成年人暴力犯罪防范和治理的现实需求。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），并对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十七条有关刑事责任年龄制度的规定作出了最新增改，而该增改正是“恶意补足年龄”规则经本土化改造后的结果。由此，本文将试图从中国实际出发，立足于我国国情，对“恶意补足年龄”规则进行详细介绍，分析论证该规则在我国本土化适用的必要性及可行性，探讨反思《刑法修正案（十一）》新规的理解适用难点以及有待进一步阐明的问题。

一、“恶意补足年龄”规则的溯源与演进

（一）“恶意补足年龄”规则的内涵阐释

“恶意补足年龄”规则，即用“恶意”来补足“年龄”或称“年龄不够，恶意来凑”。具体而言，该规则先普遍推定处于特定年龄范围之内的未成年人均不具有刑事责任能力，但在个案中，如果控方能够提供足够的证据来证明该未成年人在实施某些特定犯罪行为时具有“恶意”，明知系严重错误行为仍故意为之，则该推定可以被推翻，也即此时该未成年人就需要对其特定犯罪行为承担刑事责任，但不再进而因此影响其量刑。[1]由此可见，适用“恶意补足年龄”规则需秉持着严格审慎、谨防滥用的基本态度，其适用的前提是在年龄范围、犯罪范围和定罪量刑阶段范围这三个方面同时进行限缩，其功能在于判断处于特定年龄阶段的未成年人是否具备刑事责任能力，而究其本质则是关于“相对负刑事责任年龄”阶段的规定。[2]

（二）“恶意补足年龄”规则的域外考察

低龄未成年人暴力犯罪是世界范围内普遍存在的问题。英美法系国家经过长期的实践探索构建并完善了“恶意补足年龄”规则这一行之有效的解决方案，其主要形成发展于英国和美国，后又为马来西亚、印度等国家和地区所借鉴引用。[3]

⒈英国“恶意补足年龄”规则的起承转合。恶意补足年龄”规则的雏形显现于公元五世纪初到1066年诺曼征服之间的盎格鲁—撒克逊时期，而1338年英国议会颁布的一项法案则标志着此概念的正式形成。法案中明确7周岁以上儿童被推定为不具有犯罪能力，但上述推定可以被证明其存在恶意的相关证据所推翻。直至17世纪，该规则的适用上限才被确定为14周歲。1933年，英国《儿童和少年法案》第50条将“恶意补足年龄”规则的适用下限由7周岁变更为8周岁1963年，该法案第16条又进一步将此下限由8周岁提高至10周岁。可见，英国在对未成年人犯罪主张严格司法的同时也在十分谨慎地限缩适用范围，而这恰能说明惩戒未成年犯与保护未成年人合法权益之间实则并不矛盾。[4]作为“恶意补足年龄”规则的极力推崇者之一的英国著名法学家布莱克斯通认为，一个11周岁的儿童完全有可能同一个14周岁的少年一样狡猾，故刑事责任能力的有无应更大程度上取决于该儿童的理解判断能力，而非其所度过的岁月年数，但需注意对该儿童具有恶意的证据应当真实清晰、证明应当严谨有力。[5]到了20世纪60年代，英国出现了要求未成年人自10周岁起便应承担与成年人同等的刑事责任的呼声，而在1992年发生的“12周岁男孩毁坏盗窃摩托车案”成为了“恶意补足年龄”规则在英国发展趋势的重要转折点。该案中，一审法院与上诉法院就现今还能否继续适用普通法中“恶意补足年龄”这一古老规则存在明显的意见分歧，最终上议院裁定认为只有下议院才有权撤销该普通法规范而法院无权对此作出撤销解释。1998年，英国议会颁布法案规定取消关于10-14周岁儿童不具有刑事责任能力的推定。2009年，英国确定将完全刑事责任年龄的下限降低至10周岁，“恶意补足年龄”规则正式退出了英国的历史舞台。值得明确的是，“恶意补足年龄”规则在英国总体趋稳向好地演变发展了将近700年，在此过程中，该规则的具体适用情形愈加明晰、适用标准更为细化、相关判例渐趋丰富、与各项相关制度的兼容性不断提高，因此，“恶意补足年龄”规则本身并不存在何种致命缺陷，其寿终正寝的根本原因在于英国为贯彻严惩未成年人犯罪的立法理念，而要求已满10周岁的未成年人无论是否存在恶意均需承担完全刑事责任，从而掐头去尾式地封锁了“恶意补足年龄”规则的适用空间。

⒉美国“恶意补足年龄”规则的本位回归。对美国而言，“恶意补足年龄”规则的适用情况与其少年司法制度息息相关。19世纪末20世纪初，国家亲权理念思潮的兴起推动了美国少年司法制度改革，其主张未成年人天性纯良且可塑性强，他们更加需要的是救助而非刑罚。[6]20世纪40年代，以非审判性、非对抗性、非监禁性为特征并以广泛救助治疗为目的的少年法庭在美国如雨后春笋般相继设立，[7]而“恶意补足年龄”规则因与少年法庭的恢复性宗旨相悖而为诸多州所摒弃。到了20世纪60年代，美国的未成年人犯罪率呈现出居高不下的不良态势，恢复性少年司法制度弊端凸显，民众随即开始呼吁对未成年犯也不应过分宽容，而应当依据其所犯罪行的严重程度给予相应的惩罚。[8]继而，自20世纪80年代起，美国越来越多的州决定重新启用“恶意补足年龄”规则，只不过各州所规定的年龄适用范围稍有不同，如俄克拉荷马州为7-14周岁、华盛顿州为8-12周歲、南达科他州为10-14周岁等。尽管各国、各地区对于未成年人“低龄”的高低判断标准参差不齐，但相同的原则底线是不满7周岁的未成年人无论如何都不会因其恶意而致使年龄被补足。至此，“恶意补足年龄”规则在美国回归本位。

⒊其他国家和地区“恶意补足年龄”规则的广泛运用。纵观全球，“恶意补足年龄”规则已广泛适用于澳大利亚、新加坡、马来西亚、印度等国家或地区。其中，马来西亚刑法中规定，对于10-12周岁的未成年人适用“恶意补足年龄”规则，即若能证明处在该年龄范围内的未成年人实质上具有辨认和控制自己行为的能力，则他们就应当承担刑事责任，依法被定罪处罚。印度刑法中规定，对于7-12周岁的未成年人的刑事责任能力应作个别判断，即若能证明某未成年人就严重错误行为系明知故犯，则认定其已经具备刑事责任能力，应当承担相对应的刑事责任，反之，则无需承担。总之，经过时空范围的双重检验，“恶意补足年龄”规则已然成为了一个体系成熟且颇具借鉴价值的规则蓝本，但由于中国特色社会主义法律体系与英美法系之间存在较大差异，因而我国在本土化改良的实践过程中，应当更加注重消除法律移植所引发的“免疫排斥反应”，同时谨记切勿脱离中国实际，坚决不能照搬照抄。

二、“恶意补足年龄”规则本土化的必要性

随着经济社会的发展和互联网信息时代的到来，社会生活愈加多样化、复杂化，为不良思潮提供了无限繁殖的土壤，深刻影响着当代未成年人的生活，而不满14周岁孩童的心智成熟度也已然今非昔比。近年来，我国低龄未成年人暴力犯罪案件频发，对此应当如何开展预防与惩治工作已成为我国法治实践和社会治理的新课题、新挑战。回顾反思，我国过分强调恢复性处遇的未成年人刑事立法理念存在指导偏差，我国原“一刀切”的刑事责任年龄制度有待补充完善。而“恶意补足年龄”规则同时具备“关注低龄之余兼顾反对暴力”“保障人权之外兼顾惩罚犯罪”以及“刚性效率之下兼顾弹性公平”的多元价值和优势，恰好能够起到“对症下药”之良效。因此，将“恶意补足年龄”规则引入我国并对其进行本土化改造势在必行。

（一）现实层面：为我国低龄未成年人暴力犯罪问题提供“靶向治疗”

一方面，对实证调研数据进行考究，我国未成年人犯罪逐渐呈现出数量轻度反弹的负面迹象且低龄化与暴力化特征日益凸显。首先，在总体上，最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》数据显示，近年来，虽然未成年人犯罪形势总体趋势平稳向好，但一些新情况、新问题依然不容忽视，如未成年人犯罪人数于2019年小幅上涨、未成年人犯罪数量有轻微上升趋势、未成年人涉嫌严重暴力犯罪数量在2018年至2019年又有所回升等①。其次，在未成年人犯罪低龄化特征方面，最高人民法院发布的《司法大数据专题报告之未成年人犯罪》以及《从司法大数据看我国未成年人权益司法保护和未成年人犯罪特点及其预防》数据显示，初中生（通常为12-14周岁学生）已成为未成年人犯罪高发群体，在2015年1月1日至2016年12月31日期间所发生的未成年人犯罪案件中，有62.63%的被告人为初中生②，2016年1月1日至2017年12月31日，在全国各地法院新收未成年人犯罪案件中，被告人仍旧以初中生为主，占比为68.08%，是未成年人犯罪预防的主体人群③。全国政协委员杨莉珊曾表示，经由大数据统计，我国不满14周岁未成年人犯罪案件数量在犯罪案件总量中的占比已从2009年的12.3%提高到2017年的20.11%，急需对未成年犯罪嫌疑人的恶性行为严加管控。再次，在未成年人犯罪暴力化特征方面，最高人民法院《司法大数据专题报告之校园暴力》中谈到，在2015年至2017年发生的校园暴力案件中，有57.5%为故意伤害案件，11.59%出现受害人死亡的情况，将近七成涉嫌故意杀人罪的案件为有预谋的计划性犯罪，而超过八成是无预谋的因口角等琐事所引起的突发性冲突犯罪④，仅以点点星火般的起因引发了野火燎原般的严重后果。另一方面，对社会典型案例展开分析，现今低龄未成年人颠覆传统认知式的身心发育速度使其出于恶意残忍实施暴力犯罪成为可能。在湖南12周岁男孩弑母案中，[9]被告人吴某康用菜刀砍击其母亲头部、脖颈、双手等要害部位，造成20多道严重伤痕。将其母亲残忍杀害后其异常冷静地清理了一楼的血迹，换上了整洁的服装，反锁了二楼的卧室门并将房门钥匙藏匿，就连作案工具也被其扔到了屋后的鱼塘中一并销毁。隔天上午，吴某康镇定自若地欺瞒前来看望的外公并称母亲外出不在家。几天后犯罪现场暴露，在警方赶到案发现场前，吴某康仍然淡定地告诉围观村民其母亲系自杀，后在警方的询问之下，吴某康承认了自己的罪行。笔者认为，本案中的被告人吴某康虽年仅12周岁，但其作案计划之缜密、作案过程之完整、作案手段之残暴、作案对象之荒谬、作案心理之扭曲以及认罪态度之恶劣都完全不亚于14周岁以上的未成年犯，其对于自身的犯罪行为已明显具有辨认能力和控制能力，对于犯罪结果的发生采取了主动希望、积极追求的心态。此外，杀害母亲的行为在众多幼儿的认知范围内都是严重错误的，而一名12周岁少年又怎会不解其中性质乃是对社会公序良俗的漠视和对法律道德底线的践踏呢？然而，吴某康仅是该类犯罪嫌疑人的一个缩影，探究应对我国低龄未成年人暴力犯罪问题确为当务之急。

“恶意补足年龄”规则在“关注低龄之余兼顾反对暴力”，恰能为上述问题提供针对性解决方案。具体而言，英美法系各国和地区在分别设计改造“恶意补足年龄”规则时，不约而同地将年龄范围统一限缩于“低龄”并将犯罪范围普遍限缩于“暴力”。如美国内华达州立法规定，该规则仅对8-14周岁犯谋杀罪和性犯罪的未成年犯予以适用;美国阿肯色州未明确适用年龄下限，但将上限规定为13周岁并将犯罪范围限定于两种特定的谋杀罪;在澳大利亚，该规则仅适用于10-14周岁犯谋杀罪等严重暴力犯罪的罪错未成年人。可见，无论本土化改造的具体模式如何，“恶意补足年龄”规则自身所具备的天然价值和显著优势均不会发生改变，其乃是专门为低龄未成年人暴力犯罪问题“量身定做”的应对策略。因此，从现实层面上看，我国急需实现“恶意补足年龄”规则的本土化适用，为迫在眉睫的低龄未成年人暴力犯罪问题给予“靶向治疗”。

（二）理论层面：纠正未成年人刑事立法理念存在的偏差

我国未成年人刑事立法一直遵循着“教育为主，惩罚为辅”的基本原则，同时贯彻落实“教育、感化、挽救”的方针政策，凸显未成年人犯罪后可感化、易改造的特性及其刑事司法处遇的恢复性特征。诚然，片面地强调谴责惩罚并不可取，一味地主张教育保护，甚至将可恢复性立法理念曲解、异化，同样也有失偏颇。原因在于：其一，在对未成年人犯罪处断给予宽厚、优待等特殊保护的同时不得违背“宽容不纵容”原则，适度宽容是保护，而过度纵容则是危害。况且，11-14周岁孩童正处于模拟效仿能力的巅峰时期，如对未成年犯保护有余而惩戒不足，则极易树立“负面标杆”，进而引发“破窗效应”，致使部分心存犯罪念想的未成年人在受到怂恿后产生“犯罪要趁早”“杀人不犯法”等严重误解。最高人民检察院检察长张军曾强调，对于主观恶性大、社会危害性大的涉案罪错未成年人，必须坚决依法惩治，决不纵容。[10]2021年最高人民法院工作报告中也指出，对待未成年人犯罪虽仍应坚持六字基本方针，但对于手段残忍、主观恶性大且屡教不改的须依法惩处。[11]其二，在切实关注未成年被告人特殊利益的同時不得强行牺牲被害人的合法权益，否则，这将无异于对被害人进行隐性的二次加害。而且，可以适当地对被害人分配正义给予一定倾斜，从而使被害人不易在不良心理和过激情绪的支配下产生逆向变化或采取非理智的报复行动。其三，在主张“儿童最大利益”原则的同时不得忽视“社会最佳利益”原则。[12]过分推崇未成年人个人利益保护的做法将使社会公共利益遭受损害，既不利于维护和稳定社会秩序，社会正义也势必式微。值得注意的是，上文强调惩罚犯罪同样不可偏废的目的并不是希望在现有基础之上矫枉过正，也不是意图通过刑罚来摧残折磨恶性案件中的罪错未成年人，消除其业已犯下的罪行，而是主张我国在未成年人犯罪领域还需要进一步平衡好刑法惩罚犯罪与保障人权的两大功能，从而预防未成年犯再次犯罪并规谏警示其他未成年人切勿效仿或是重蹈覆辙。[13]换言之，单一化的恢复或管教、单维度的教育或惩罚都并非未成年人刑事司法处断目标的全貌，针对低龄未成年人暴力犯罪问题，更应坚守恢复、教育、管教、惩罚多元协调统一的原则。[14]

而“恶意补足年龄”规则在“保障人权之外兼顾惩罚犯罪”，以刑法双重功能目标的共同实现为立足点，展现出了极高的借鉴融合价值。具体而言，一方面，“恶意补足年龄”规则先推定处在特定年龄范围内的未成年人均无刑事责任能力，从而人为地设置了一道初始保护屏障其较好地考虑到了低龄未成年人因身心尚未完全发育成熟而更易受到自身内在情绪和外界环境因素的影响，相对于成年人来说，未成年人一时冲动作出缺乏考虑的行为或决定更为情有可原，也更值得宽容。以恤幼思想和关怀态度为基点进行设计，这是该规则保障人权的体现。另一方面，“恶意补足年龄”规则在能够结合相关证据证明某低龄未成年人确实具有“恶意”时便将上述推定推翻，要求该未成年人依法承担刑事责任，从而充分地发挥刑法维护社会公共秩序底线的积极作用，有效地将受到曲解的未成年人刑事立法理念予以复原纠正，走出了“教育必不可少，惩罚可有可无”的单维度理解误区。以报应主义和实质正义为遵循进行处理，这是该规则惩罚犯罪的体现。因此，从理论层面上看，我国亟待引入“恶意补足年龄”规则，以其双管齐下的价值优势来弥补现行未成年人刑事立法理念的既存偏差。

（三）制度层面：为我国刑事责任年龄原有立法给予制度补强

刑事归责的首要因素是刑事责任能力，而法定判断刑事责任能力的有无及大小的重要标准则是刑事责任年龄。在《刑法修正案（十一）》出台前，我国《刑法》第十七条集中规定了我国原刑事责任年龄制度，即采用三分法将刑事责任年龄划分为完全不负、相对负以及完全负刑事责任年龄阶段。其中，完全不负与相对负刑事责任年龄阶段的临界点为14周岁，换言之，不满14周岁的未成年人在客观违法阶层无论实施了何种严重程度的社会危害行为，其到了主观责任阶层都将被认定为不具有刑事责任能力，从而一律不负刑事责任。诚然，此种“一刀切”的认定模式具有边界清晰、简便易行、性价比高、实操性强等优点，但其缺点同样也显而易见，即“一刀切”模式片面地侧重于关注生理年龄、普遍适用、拟制的刑事责任能力、刚性和效率，而相对忽视了心理年龄、个别判断、实质的刑事责任能力、弹性和公平的重要性。具体而言，其一，关于生理年龄与心理年龄，在联合国大会第40届会议上通过的《北京规则》第四条中指出，在确定刑事责任年龄时，应当将精神情绪和心智成熟的实际情况纳入到考量范围中，因为生理年龄只是具有刑事责任能力的必要条件而非充分条件。[15]然而，“一刀切”模式却将生理年龄作为影响刑事责任能力的唯一变量，将其置于决定性高度，过分夸大了生理年龄的参考价值，从而在科学性上相对欠缺。其二，关于普遍适用与个别判断，即从横向上看，个体的理解、辨认和控制能力与其本人的智力发育、受教育水平、生活环境和社会阅历等情况密切相关，而这些情况又离不开地域和家庭因素的影响。我国幅员辽阔，城乡环境差异较大，各省市经济文化发展水平不一，东西部地区发展失衡的现象更是尤为突出。据有关数据统计，在全国第六次人口普查中，农村人口占比为69.71%，而在2016年1月1日至2017年12月31日间，农村地区未成年犯罪人数占全国法院新收未成年犯罪人数的82.06%，这表明农村未成年人犯罪预防与治理形式更为严峻，更应得到重视①。再者，不同未成年人的家庭环境、家庭条件、家庭结构、家庭教育等方面也都不尽相同。所以，对于不同不满14周岁同龄未成年人的辨认和控制能力实则无法一概而论，进而说明“一刀切”的制度实际上也无法完全达到普遍适用的预期。换言之，我国刑事责任年龄制度的立法设计确有必要为未成年人个体化差异留有余地。其三，关于拟制的刑事责任能力与实质的刑事责任能力，即从纵向上看，刑事责任能力从无到有并非一朝一夕能够瞬时变化之事，唯有量变方能引起质变，而辨认和控制能力的不断增强也是一个循序渐进的过程，同样不存在明确清晰的达标临界点。但“一刀切”的认定模式却人为地创设了一个“法定懂事年龄”，其本质上是对刑事责任年龄进行法律拟制的结果。然而，法律拟制的刑事责任年龄与个体实质的刑事责任年龄之间很可能存在较大的偏差，而这种未留有补正空间的偏差的存在正是我国此前无力应对实质具有刑事责任能力但未达法定刑事责任年龄起点的未成年犯的重要原因之一。其四，关于刚性与弹性，“一刀切”刑事责任年龄制度的本质属性是刚性，而赋予其刚性属性则是基于政策性考量及多重目的考虑所产生的结果。此种刚性规则使我国的低龄未成年人犯罪治理行动陷入了所谓的“养猪困局”，对于不满14周岁的未成年人只能“养大了再打，养肥了再杀”。[16]要想化解“养猪困局”的尴尬局面，就需要为此刚性规则注入一些弹性要素。其五，关于效率与公平，“一刀切”式的刚性规则纵然能够在最大程度上保证刑事责任能力判断的效率和确定性，但这种高度追求效率的做法实则无异于变相地允许不满14周岁的未成年人拥有实施犯罪行为的特权，从而在一定程度上破坏了社会公平。可见，上述各项事实要素或价值要素均应在制定修改我国刑事责任年龄制度的过程中得以体现。

而“恶意补足年龄”规则在“刚性效率之下兼顾弹性公平”，恰能较好地做到统筹兼顾、全面安排。具体而言，“恶意补足年龄”规则是从我国原刑事责任年龄制度的反面展开，通过对特定年龄阶段内不同未成年人的心理和生理状况进行个别判断，来评估确认其是否实质性具有刑事责任能力，从而为原本单一僵化的刚性规则添加了弹性，也在讲求效率的同时关注到了实质正义。其弥补了原“一刀切”制度的固有缺陷，在应对当前低龄未成年人暴力犯罪问题上也更有针对性。值得强调的是，“恶意补足年龄”规则仅属于补充性规则，并非跳脱出我国原有刑事责任年龄制度的大框架并对其进行完全翻新，因而，绝不能抛开刚性只论弹性。换言之，因弹性过度必然会造成司法裁量不当泛化和过分依赖司法人员的后果，也不甚符合罪刑法定原则所追求的明确性目标，故在渗透运用该规则时，我们必须善于利用客观科学认定方法，严格把握证据与证明标准，以期在最大程度上削减弹性这把“双刃剑”所带来的负面影响，巧妙地搭建好“内圆外方”的整体制度框架。因此，从制度层面上看，我国引入“恶意补足年龄”规则以辅佐补强原刑事责任年龄制度的必要性不言而喻。

三、“恶意补足年龄”规则本土化的可行性

（一）政策基础：与我国宽严相济刑事政策相契合

自2004年以来，宽严相济刑事政策逐步取代了我国惩办与宽大相结合的传统表述，成为我国刑事法领域极具策略性的一项基本刑事政策。正确解读“宽”“严”“济”三个关键字的含义是理解宽严相济刑事政策的重要前提。所谓“宽”，是指刑罚适用的轻缓，即刑法对于具有法定或酌定情节的罪犯持宽宥态度，鼓励罪犯自愿悔过自新。而我国未成年人刑事立法“教育为主，惩罚为辅”的八字原则和“教育、感化、挽救”的六字方针正充分体现了宽严相济之“宽”的内涵。所谓“严”，既是指严格，即该以犯罪论处的就必须作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的就必须接受刑罚处罚，从而实现司法上的犯罪化和刑罚化，又是指严厉，即判处较重刑罚，该重则重。但对于未成年人犯罪问题，笔者赞同我国学者储槐植教授“严而不厉”的观点，即将“严”和“厉”相区分，应当严密刑事法网、严格刑事责任，却不苛求猛烈沉重的刑罚。[17]而“恶意补足年龄”规则仅在定罪阶段而不在量刑阶段适用及其补充辅助性的特点正展现了“严而不厉”的核心要义。可见，宽严相济刑事政策要求首先将“宽”和“严”加以区分，该宽时则宽，该严时则严，而后更为重要的便是在于需达到“济”的高度。所谓“济”，意指融合、协调与救济，“宽严相济”不是宽和严的简单相加或机械合并，而是二者的有机统一和互相衔接，在宽严两端之间寻找动态平衡点，激发良性互补效果，从而发挥出刑罚用以预防犯罪的最佳效果，防止时宽时严、宽严失当情形发生。如果说我国原未成年人刑事责任年龄规定是该宽已宽、当严不严，偏离了此政策目标，那么经由“恶意补足年龄”规则本土化补充之后所形成的整体刑罚结构，便是与宽严相济刑事政策完美契合。[18]换言之，宽严相济刑事政策确为实现我国“恶意补足年龄”规则的本土化适用提供了良好的政策基础。

（二）法律基础：与我国罪责刑相适应原则相统一

罪责刑相适应原则是我国刑法的三大基本原则之一，它强调刑罚的轻重程度应当与罪犯所犯下的罪行和所承担的刑事责任相适应，即要求保持犯罪、刑事责任和刑罚这三者之间对应的均衡关系，[19]做到轻罪轻罚、重罪重罚、罪行相当、罚当其罪。在适用该原则时，既要考虑到客观方面犯罪行为社会危害性的大小，又须探明主观方面犯罪人恶性程度的深浅。而实现罪责刑相适应目标的根本方式是进行区别对待，即通过对不同严重程度的犯罪行为予以不等轻重力度的刑罚处罚来发挥刑罚预防犯罪的功能。刑事古典法学派学者孟德斯鸠指出，对犯罪若不作区别就会刺激犯罪人实施较重之罪，对犯罪有所区别则能引导犯罪人实施较轻之罪。无独有偶，近代刑事古典学派的创始人贝卡利亚也同样认为，假使对不同程度的犯罪都处以同等刑罚，那么在这个世界上便再也找不到能够制止犯罪人去选择实施“性价比”更高的犯罪手段了。同理，具体到我国低龄未成年人犯罪领域，如若按照我国原“一刀切”制度的规定，则一来即使某犯罪人完全符合手段残忍、危害社会严重、拒不悔过、主观恶性深等犯罪特点，也会只因其未达14周岁不满足犯罪主体要件从而在整体上否认其构成犯罪;二来同样是未达14周岁的未成年人，犯盗窃罪和犯故意杀人罪的最终结果竟是完全等同，均不构成犯罪进而均无需承担刑事责任。而以上两种情形的存在恰能反向说明不作任何区别对待的“一刀切”制度实则有违罪责刑相适应原则。它在潜移默化中给予了低龄未成年人负面的心理暗示或鼓励，如“既然都已决定犯罪，与其小偷小摸，不如杀人放火更为惊险刺激”、“有不满14周岁这个万能挡箭牌在手，不酝酿一场大制作可惜了”等。因此，此时若能引入“恶意补足年龄”规则来对低龄未成年人的犯罪情况加以区别对待，重则罚，轻则仍旧不罚，便既有利于达成预防犯罪的功利性目标，又合乎罪责刑相适应的刑法基本原则。换言之，罪责刑相适应原则确为实现我国“恶意补足年龄”规则的本土化适用提供了稳定的法律基础。

（三）社会基础：与我国社会公众期待相匹配

正义观是社会公众评价社会关系合理性的重要标准之一，与特定的社会形态相适应，随着社会结构的变迁而变化，[20]正义观中的侠义正义观已经深深根植于中国社會的文化土壤，镌刻在中国公众的内心深处，即认为“善有善报，恶有恶报”“杀人偿命，天经地义”“罪有应得”等。根据世道正义理论，当公众普遍产生一种相信“善恶皆有因果报应”的强烈需要时，社会环境便会相对和谐、稳定、有序。[21]反观对恶意明显且恶性极大的低龄未成年犯不予刑罚处罚的做法，一则有悖于社会公众期待，二则不利于维护社会秩序。固然，公众期待和社会舆论并非也绝不能成为影响法律制定修改的决定性因素，因其归根结底是对事实上并不总会实质公正的客观世界的一种“正向错觉”，但即便如此，仍须努力使法律处理结果更加贴合公众的真实呼声，更为有力地回应公众的恳切诉求。而“恶意补足年龄”规则为刑事惩戒制度创设了一定的介入空间，就此“低龄”不再是绝对的出罪理由，无差别宽恕纵容也成为历史，其当是满足我国公众期待且符合大众心理认同标准的最佳方案。换言之，“恶意补足年龄”规则在我国进行本土化适用已然具备了牢固的社会基础。

四、“恶意补足年龄”规则本土化的规范理解

《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起施行，其第一条对《刑法》第十七条作出了增改①，标志着我国刑事责任年龄制度的进化更新。新规的最大亮点在于扩充了相对负刑事责任年龄的种类与内涵，在14-16周岁未成年人仅对八种犯罪承担刑事责任的“相对负刑事责任年龄第二阶段”之前，增设12-14周岁未成年人仅对两种行为加两种结果在情节恶劣的情况下经特别追诉程序核准承担刑事责任的“相对负刑事责任年龄第一阶段”。至此，我国刑事责任年龄制度正式进入四分法时期，即完全不负刑事责任年龄阶段、相对负刑事责任年龄第一阶段、相对负刑事责任年龄第二阶段以及完全负刑事责任年龄阶段。究其本质，该新设阶段即为我国对“恶意补足年龄”规则进行本土化改造适用的具体实践，正是中国特色的“恶意补足年龄”规则。笔者认为，有必要将新设阶段的法条规定具体拆分为对适用范围的限缩、特殊的实质条件和特殊的程序条件三大要素，并将各要素与“恶意补足年龄”规则的各项内在要求逐一进行对比分析，在正确理解适用新规的基础之上，对其中存在的疑难问题进行细致的梳理阐释和必要的反思补充。

（一）对适用范围的限缩

如前所述，“恶意补足年龄”规则仅是作为补充性规则引入，我国对未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的基本方针并没有改变。因而，在对“恶意补足年龄”规则进行本土化改良的过程中应注意弱化其惩罚犯罪的意味，而实现弱化最简单高效的方法便是适当地对各类范围进行限缩。

⒈年龄范围。“恶意补足年龄”规则本土化的目的之一是应对我国未成年人犯罪低龄化的问题，因此，降低法定最低刑事责任年龄是引入该规则的首要前提。只有在满足刑事责任年龄起点有所降低的条件下，惩治和预防不满14周岁低龄未成年人犯罪才会成为可能。我国《刑法修正案（十一）》新规正是先将法定刑事责任年龄的起点由14周岁降低至12周岁，这与世界各国在适用“恶意补足年龄”规则时首先降低最低刑事责任年龄的做法不谋而合。而要想正确理解新规“已满十二周岁不满十四周岁”的年龄范围限缩规定，就必须梳理应答两个问题，即法定最低刑事责任年龄是否会在未来不断降低以及此次修订为何偏偏将其降低至12周岁而非13周岁或11周岁。关于第一个问题，有部分观点认为，降低刑事责任年龄是“治标不治本”“头痛医头，脚疼医脚”的行为，[22]其依然无法从根本上解决未成年人犯罪低龄化的问题，今而出现的大连13周岁男童杀害女童案便呼吁将刑事责任年龄降低至13周岁，广西两名11周岁男孩共同盗窃并杀害孤寡老人案又主张将其降低至11周岁，甚至倘若某天8周岁的未成年人实施了恶性犯罪，也不排除将刑事责任年龄继续降低到8周岁的可能。对于以上观点和疑问，笔者持否定态度，因为在设计刑事责任年龄制度时，既要以生理年龄为出发点，要求行为人至少具有拥有相应辨认和控制能力的可能性，而不能强人所难，又要参考社会年龄，关注我国社会快速发展带动未成年人心智普遍日渐成熟的社会现实，并结合医学、心理学和社会学标准来进行综合评判。所以，降低刑事责任年龄并非随心所欲、朝令夕改、永无止境之事，其背后的各项影响因素均不容忽视。关于第二个问题，从科学依据上看，其一，中国预防青少年犯罪研究会曾于2013年公布数据称，我国未成年人实施社会危害性行为的平均年龄为12.2周岁;[23]其二，瑞士心理学家让·皮亚杰的研究表明，儿童认知发展的最终阶段是12-15周岁的形式运算阶段，该阶段儿童已基本具备形式推演与逻辑思维能力，进而有能力计划并实施犯罪;[24]其三，深圳的一项数据调查显示，一般地，低龄未成年人犯罪的最小初始年龄为10周岁，但犯罪人数占比最高的为12-13周岁。[25]可见，新规是以具有平均危害行为能力人的年龄作为一项重要的参考标准。从法律依据上看，《中华人民共和国民法典》的总则部分将限制民事行为能力人的年龄下限由10周岁降低为8周岁，其同样是观察到了当代未成年人心理成熟度较过往明显提高的现象，与降低刑事责任年龄有异曲同工之妙。可见，新规将法定刑事责任年龄的起点明确降低至12周岁具有充足的理由和依据，而此次对年龄范围进行限缩的做法恰是“惡意补足年龄”规则本土化适用的第一步。

⒉犯罪范围。“恶意补足年龄”规则本土化的目的之二是应对我国未成年人犯罪暴力化的问题，并且要在惩治特定未成年犯的同时加强对被害人的保护，切实回应社会民众的真实诉求，因此，将犯罪范围限缩至严重侵犯人身安全的暴力犯罪是引入该规则的必然要求。《刑法修正案（十一）》新规将犯罪范围限缩至“两种行为+两种结果”，这与“恶意补足年龄”规则在英美法系国家仅限适用于谋杀罪等特定犯罪的情况高度契合，但个中缘由以及如此限缩的合理性仍有待进一步论述阐明。一是基于辨认、控制能力的渐进性发展原理，我国《刑法》规定14-16周岁的未成年人仅应对八种特定的严重犯罪负责①，且所谓八种犯罪是指具体犯罪行为而非具体罪名②，举重以明轻，12-14周岁的未成年人可能承担刑事责任的犯罪范围理应小于等于这八种犯罪范围，从而维持我国刑事责任年龄制度的体系性。换言之，12-14周岁所可能对应的责任范围为何不是等于而是小于14-16周岁所对应的八种责任范围呢？笔者认为，这么规定的理由主要有以下两个方面：一方面，既然年龄范围都已经从14-16周岁降低缩小到了12-14周岁，那么相对应地，犯罪范围也应当在八种犯罪的框架之下再度进行适当限缩。因此，新规非但没有破坏刑事责任年龄制度的体系性，反而还在原有程度上进一步增强了体系效果。另一方面，在八种特定犯罪中，并非每一种都属于严重侵犯人身安全的暴力犯罪，也并非都符合“恶意补足年龄”规则本土化的目的需要，因而在对犯罪范围进行限缩时需综合考虑目的因素、体系因素和社会因素，切不能为贪图便利而机械性地生搬照抄。二是由于12-14周岁的未成年人着实仍对相当部分的法定犯缺乏辨认和控制能力，故即使能够证明其确具有恶意，也不能要求其对这部分轻罪承担有可能负刑事责任的风险，即应避免低龄未成年人因为轻罪而受到刑罚处罚，错失接受教育、改过自新的机会。有必要明确的是，新规将犯罪行为限缩至“犯故意杀人、故意伤害罪”并将犯罪结果限定于“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，由此应当得出四种组合关系，即犯故意杀人罪且果真致人死亡;犯故意杀人罪虽未致人死亡但属于以特别残忍手段致人重伤且造成他人严重残疾;犯故意伤害罪致人死亡;犯故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。换言之，“两种行为”与“两种结果”之间并不存在一一对应的两组关系，而是任意一种行为均可能与两种不同的结果搭配发生。最后，作为“恶意补足年龄”规则本土化适用的第二步，新规在限缩犯罪范围的表述上使用了多重定语，而且，这些定语之间均为“且”的合取关系或称交集关系。如在上述第二种组合关系中，未成年犯罪行为人须同时满足以下逻辑递进要件：实施故意杀人行为;故意杀人没有既遂;故意杀人虽然没有既遂但却致人重伤;致人重伤所采用的手段必须特别残忍;不仅手段残忍还造成了他人残疾的后果;不能仅为普通残疾而是必须达到严重残疾的程度。以上条件在无形之中为低龄未成年人之入罪设置了道道关卡、重重门槛，从而在最大限度上缩小了低龄未成年人承担刑事责任的范围。可见，我国在本土化适用“恶意补足年龄”规则的具体实践中始终坚定教育和保护未成年人的基本立场，并不存在矫枉过正之嫌。

⒊定罪量刑阶段范围。关于“恶意补足年龄”规则究竟是只适用于定罪阶段，还是在定罪阶段和量刑阶段均可适用这一问题，《刑法修正案（十一）》新规并未作出明确规定或解释，却值得我们进行必要的反思及补充说明，以此作为该规则本土化适用的第三步。笔者认为，既然该规则对应适用的年龄范围和犯罪范围都有所限缩，那么为了不破坏我国刑事责任年龄制度的体系性，对定罪量刑阶段范围也应当进行适当限缩。由于“恶意补足年龄”规则适用的关键在于判断行为人是否具有主观恶意，即以主观恶意作为入罪或出罪的标准，故这其中必然存在一定的不可控因素。所以，从防止未成年人权益受损的角度出发，同时为避免重复评价之嫌，对于12-14周岁的未成年人，该规则应只适用于定罪阶段而不能继续适用于量刑阶段，否则，不可控因素经成倍放大后所带来的风险和影响将是低龄未成年人现有能力范围内所无法承受的。另外，新规在措辞上也细致周全地完成了修改，即将原规定已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚中“已满14周岁”的表述相应地更改为了“对依照前三款规定追究刑事责任的”，从而妥善地协调并维持了我国量刑体系的原貌。

（二）对“情节恶劣”的理解

“情节恶劣”是《刑法修正案（十一）》新规中所增设的特殊实质要件，是“恶意补足年龄”规则本土化适用的第四步，对其应当如何进行理解与认定是新规适用中的重点和难点。

⒈“情节恶劣”与“恶意”密切相关。以我国相对负刑事责任年龄两大阶段的法律规定为视角切入，在形式外观方面，即法条文义表述上，14-16周岁对应的第二阶段与12-14周岁对应的第一阶段相比，两类规定的显著区别在于是否添加“情节恶劣”一词;而在实质含义方面，即在内在核心要义上，区分两类规定的关键即为是否需要额外证明“恶意”的存在。具体而言，同样有故意杀人行为，处在第二阶段的14-16周岁的未成年人只要是“故意”为之，就应当对该行为承担相应的刑事责任，而不论其主观上是否具有“恶意”，换言之，我国《刑法》默认了14-16周岁的未成年人对于八种犯罪行为均已具有足够的理解、辨认和控制能力，因而但凡是“故意”为之，法律就推定其必然同时具有“恶意”且该推定无法被推翻;而处在第一阶段的12-14周岁的未成年人若只是出于“故意”心态实施杀人行为，《刑法》暂且还未必会认定其构成犯罪，必须在证实“故意”的基础之上进一步证明行为人具有主观“恶意”才行，反过来说，如果该年龄阶段的某一未成年人虽是出于“故意”实施了杀人行为，但其确未认识到故意杀人系严重错误行为，也即实则不具有“恶意”，那么该未成年人便依然无需对其犯罪行为承担刑事责任。简言之，在其他要件完备的前提下，未成年人在14-16周岁只要“故意”就应担责，而在12-14周岁须被证明具有“故意+恶意”才应担责，两类相对负刑事责任年龄规定之间的差额部分即是“恶意”。因此，以相对负刑事责任年龄的两类规定为纽带，结合形式与实质两方面看，其共同差异部分，即“情节恶劣”与“恶意”二者之间着实密切相关。进而，因为“情节恶劣”是《刑法修正案（十一）》新规中的表述，而“恶意”是“恶意补足年龄”规则内的措辞，可见，《刑法修正案（十一）》新规并非只是单纯地降低刑事责任年龄，而是真正做到了将“恶意补足年龄”规则的立法精神和具体内涵融会贯通，它正是“恶意补足年龄”规则在我国本土化适用的实践结果，它就是“中国的恶意补足年龄规则”。

值得明确的是，“情节恶劣”虽与“恶意”密切相关，但二者的内涵外延实则并非完全等同。鉴于进行本土化改造必须遵循我国刑法特色，符合我国主客观相一致的定罪原则，切忌盲目照搬照抄，因而相对应地，经由本土化改造后的“情节恶劣”一词应当也是主客观相统一的综合要素，相比于改造前仅指向主观方面的“恶意”一词，其词义范围显然更加宽泛、更为包容。

⒉“情节恶劣”是主客观相统一的综合要素。“情节恶劣”是对12-14周岁未成年犯罪行为人主客观并举的综合评价，既取决于危害行为的违法性程度，又与个体主观上的恶性大小紧密关联。在客观方面，司法机关应着重审查行为人的犯罪对象、犯罪手段、犯罪行为次数、犯罪时间地点以及犯罪结果等因素，对于弑母弑亲弑幼、专门攻击要害部位、手段特别残忍、多次实施暴力、在公共场所犯罪、致人严重残疾或死亡等情形，应当认定为在客观上属于“情节恶劣”。[26]而在主观方面，由前述可知，认定“情节恶劣”的重中之重就在于对主观“恶意”的认定和证明。一是“恶意”的认定方式。一方面，可对“恶意”进行规范认定，包括对行为社会危害性的认识、对行为并非只是恶作剧而是严重错误的性质的认识和对行为在道德与法律上均具有可谴责性的认识等;另一方面，可对“恶意”进行实践认定，包括但不限于未成年人社会调查和未成年人心理测评等方法。其一，在英美法系中有“品格证据”一词，其包含犯罪前科（如是否有经常旷课逃学或打架斗殴等不良行为记录）、在居所或工作环境中的口碑名声、完成某种行为的明显倾向等。[27]因而，我国部分学者也提出应构建未成年人社会调查制度，组建专门的社会评估机构，通过调查收集并全方位分析未成年犯罪行为人的性格特点、家庭成长背景、经济来源、社会交往状况、受教育程度、在校及在日常生活中的表现、不良行为史以及与被害人的关系等有关情况，从外到內对特定未成年人的人身危险性和主观恶性大小进行判断。其二，有部分观点认为，可以运用医学和心理学上的心理测评方法来从内到外探究了解涉案未成年人的心理活动与情绪变化，并以《中国罪犯心理评估个性分测验》量表作为实现未成年人犯罪心理可视化目标的重要参考工具①。2020年12月26日，《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》经最新修订通过，其中，第五十一条明确提到可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查和心理测评，且这两类报告均可以作为司法机关办案和教育未成年人的参考②。二是“恶意”的证明标准。根据严格程度的不同将证明标准从高到低排序可得，首先是“排除合理怀疑”或称“事实清楚，证据确实、充分”标准，需达到约95-100%的证明高度;其次是“高度盖然性”标准，需达到约75%的证明高度;最后是“优势证据”标准，仅需达到约51%的证明高度。关于“恶意”的证明标准，应进一步区分为控方证明“未成年被告人具有恶意”的入罪标准和辩方证明“未成年被告人不具有恶意”的出罪标准。其中，应当明确，证明“具有恶意”乃是控方应尽的义务，而证明“不具有恶意”或称“具有恶意抗辩事由”只是辩方的一项权利而绝非义务。故一般认为，由于控方公诉机关具备较好的取证条件和较强的证明能力，属于强大而又积极的控诉者，因而公诉机关需将“具有恶意”证明提高至“排除合理怀疑”的证明标准高度是毋庸置疑的;反观辩方，考虑到辩方搜集证据的能力和水平时常受到限制且对涉案未成年人给予教育保护的总体方向并没有改变，因此，笔者认为，辩方在行使举证权利以证明其“不具有恶意”时，仅需采用“优势证据”标准，换言之，辩方证明至“存在合理怀疑”的程度即可。

（三）对“经最高人民检察院核准追诉”的理解

“经最高人民检察院核准追诉”是《刑法修正案（十一）》新规中所增设的特殊程序要件，该要件虽与其他国家在适用“恶意补足年龄”规则时的具体程序设计不尽相同，但它们意图发挥程序价值来严格适用此规则的精神与初衷却是完全一致的。作为“恶意补足年龄”规则本土化适用的最后一步，其规定12-14周岁的涉案未成年人在满足各项实体要件之后，还需经由最高人民检察院核准追诉的程序，才将被追究刑事责任。对此，有质疑观点认为，该规定将未成年犯刑事责任归属问题的决定权直接交给了检察机关，从而违反了刑事诉讼中的控审分离原则。显然，此种观点对最高人民检察院核准追诉程序的性质产生了误解。当前，除刑事责任年龄制度新规之外，我国《刑法》仅在第八十七条的追诉时效问题上规定了经最高人民检察院核准追诉这一程序要件，即若犯罪事实超过20年的最长追诉期限后仍被认为必须追诉，则只有经过最高检核准之后才能移送至法院进行审判。因此，关于行为人最终是否承担以及如何承担刑事责任的问题，刑事责任年龄新规与追诉时效规定在理解适用方面并无二致，即依然是由法院利用其独立审判权依法作出判决，检察机关并不会横加干涉，也不会因此影响法院的审判职能。可见，抓住该要件程序性而非实体性规定的本质方能正确地对其进行理解与适用。

“恶意补足年龄”规则具有天然的可改造性与良好的补充适用性，充分彰显了“关注低龄之余兼顾反对暴力”“保障人权之外兼顾惩罚犯罪”以及“刚性效率之下兼顾弹性公平”的价值优势，经过历史长河的洗涤与各国实践的检验，现已成为世界各国刑事法律兼采通用的规则范本。在对“恶意补足年龄”规则进行本土化改良的实践过程中，我们必须始终秉持“严格限缩，谨防滥用”的基本态度，坚守“教育为主，惩罚为辅”的根本立场，坚持从中国实际出发，以我为主、为我所用，结合中国国情、体现中国特色、解决中国问题，让“恶意补足年龄”规则与我国的刑事责任年龄制度在最大限度上有机统一、互相融合、相辅相成、相得益彰，从而方能切实回应公众的合理质疑与殷切期待，有效化解我国低龄未成年人暴力犯罪预防惩治的现实困惑和治理难题。

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（责任编辑：赵婧姝）

On the Localization and Application of the Rule of

“Malicious Age Supplement”

Chen Wei，Huang Xin

Abstract：The rule of“malicious supplementary age”is not only a supplementary rule about the age system of criminal responsibility，but also an effective way to solve the problem of violent crime of young minors.Based on the urgent needs of China's reality，theory and system，as well as the inherent foundation of policy，law and society，it is necessary and feasible to realize the localization of the“malicious age supplement”rule.China's criminal law amendment（11）is the practical result of the localization of the rule.Therefore， from the three perspectives of the correct understanding of the restrictive conditions in the existing provisions，the supplementary interpretation of the special substantive element“bad circumstances”and the combing and reflection of the special procedural element“approved and prosecuted by the Supreme People's Procuratorate”，we should effectively enhance the“malicious supplementary age”from the reality The adaptability of the rules in China in order to improve the age system of criminal responsibility with Chinese characteristics.

Key words：malicious age supplement;age of criminal responsibility;juveniles;juvenile delinquency;juvenile justice