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互联网平台经营者市场支配地位的认定
——基于平台数据竞争的反思

2021-12-02山茂峰

关键词:支配经营者效应

郑 翔,山茂峰

(1.北京交通大学 法学院, 北京 100044;2.中国社会科学院大学 法学院, 北京 102488)

数据的生产要素属性使得数据竞争成为互联网平台型产业的基本竞争形式。数据竞争的典型模式是用户竞争。用户迁移、用户补贴、平台生态化等用户竞争策略可使得互联网平台经营者利用本级市场的市场优势地位快速在另一个关联市场上获得竞争优势。在这样的经济实践背景下,2018年的《电子商务法》第22条和2019年的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第11条规定用户数量等数据为市场支配地位的判断依据,第11条同时也规定互联网平台经营者在关联市场的市场力量应作为认定本级市场的市场地位的考量要素。有不少学者关注到数据与互联网平台经营者市场支配地位的相关性问题(1)参见曹阳“数据视野下的互联网平台市场支配地位认定与规制”,载于《电子知识产权》2018年第10期;殷继国“大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径”,载于《政治与法律》2019年第10期;孙晋、赵泽宇“互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心”,载于《科技与法律》2019年第5期;郝俊淇“市场支配地位与实质性市场势力之辨析——兼及《反垄断法》第17条第2款的修改”,载于《当代法学》2020年第3期。,也有一些学者关注到互联网平台经营者数据竞争模式下,市场力量的传导性对于平台经营者市场支配地位认定的影响(2)参见殷继国“大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制”,载于《法商研究》2020年第4期;张一武“论互联网平台竞争案件中优势传导理论的适用——以滥用市场支配地位案例研究为视角”,载于《中国价格监管与反垄断》2019年第11期。。但是,既有理论文献对于市场力量的传导性和数据作为互联网平台经营者市场支配地位认定根据的理论基础和分析路径,缺乏深入探讨。有鉴于此,本文从大数据时代互联网平台型产业竞争的特殊性,即数据竞争模式的分析入手,梳理互联网平台经营者市场支配地位认定的现实困境,进而探寻困境背后的理论逻辑,提出市场支配地位认定的规范建议。

一、大数据时代互联网平台型产业竞争的特殊性——数据竞争

大数据时代互联网平台型产业竞争场景的特殊性孕育了以用户为中心、以(用户)数据为导向的数据竞争模式。

(一)互联网平台型产业的数据竞争场景的特殊性

1.互联网平台的网络效应能吸引用户,而用户等数据具有要素属性。

网络效应可分为直接和间接的网络效应。直接网络效应是指消费某一产品的用户数量增加而直接导致的网络价值增大。间接网络效应,是指平台的一类用户的数量影响该平台对于另一类用户的价值[1]。工业经济时代通过扩大生产规模以降低长期平均成本,实现规模经济效应。大数据时代则是通过扩大网络用户规模,获得更多的用户数据,提高平均利润,实现规模经济。与物质交换及其生产遵循报酬递减规律不同,信息和知识交换及其生产遵循的是报酬递增规律[2],所以,用户数量、用户活动量、以及用户活动轨迹等基础性数据(3)数据,即数字形式的信息。数据的本质是承载了数字信息的有价资源。信息是数据的价值渊源。参见李安“人工智能时代数据竞争行为的法律边界”,《科技与法律》2019年第1期第62页。(信息)成为平台经营者重要的竞争要素。实践中,数据的生产要素属性日益彰显,数据成为“商家必争之地”,2020年4月9日中共中央国务院发布的《关于建构更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中更是确认了数据的生产要素属性。与数据息息相关的网络效应的类型、正负和强度决定了大数据时代互联网平台经营者不同的经营模式、竞争维度与强度,而数据竞争是最根本的竞争。

2.双边市场集聚用户,促进平台企业增值。

互联网平台往往是双边市场(4)平台并不一定是双边市场,比如所有银行卡交易系统均须同时提供两端的服务,平台本身构成一个整体,其两端的服务(对银行的服务,以及对持卡人的服务)则不能拆开来单独供应,所以不存在第二个市场。参见许光耀“互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案”,《法学评论》2018年第1期第110-111页。本文如无特别说明,研讨对象都是双边市场情形下的互联网平台。。双边市场理论主要关注点是连接两边具有交叉网络效应(5)双边市场与传统单边市场不同的是:这种间接网络效应是交互的,而非单向的。交叉网络效应是传统单边市场中的网络效应在双边市场这种特定环境中的特殊形态。参见王少南“双边市场条件下滥用市场支配地位的反垄断法规制”,武汉大学2016年博士学位论文第28-29页。因为双边市场存在两个市场需求,两边市场的供需相互影响,所以,双边市场条件下的间接网络效应是交互的。在本文探讨的互联网平台型产业中无需格外强调间接网络效应的特殊性,而是对交叉网络效应予以格外关注。除特别介绍和提及外,下文的网络效应包含直接网络效应、间接网络效应、交叉网络效应。用户群体的平台经营者的经济行为[3]。交叉网络效应是内在于市场价格机制的,它只涉及租金的转移, 一方收益必有一方受损,不影响竞争均衡的帕累托最优(6)原文用词是间接网络外部性,但实际上从原文的特征描述和原理阐释来看,它与交叉网络效应应是同一意思。参见曲振涛等“网络外部性下的电子商务平台竞争与规制——基于双边市场理论的研究”,《中国工业经济》2010年第4期第121页。。所以,非对称性定价甚至低于边际成本定价是正当的经营策略。双边市场中,交易平台面对价格弹性不同且相互之间存在网络效应的两边,定价策略的关键是将用户的外部性内部化,为交易平台的两边吸引尽可能多的用户[4]。用户数量增加,使得平台经营者更容易促成和利用网络效应,进而获得正反馈效应,增加企业的价值[5]。

3.锁定效应会锁定用户,形成市场壁垒。

互联网平台型产业的锁定效应会形成市场壁垒,表现为转换成本。从根本上来讲,大数据时代互联网平台型产业的锁定效应源自于网络外部性(7)双边平台可以通过扩充市场的方式将一部分外部性内部化,当然仍有部分网络产生的外部性存在。、网络效应以及交叉需求弹性,它给用户带来的价值有多大,也意味着用户要想脱离这个系统所要付出的沉没成本就有多大[6]。作为网络结点的数据越有价值,网络效应越强,则市场锁定效应越强。并且,随着转换产品和服务所需时间和成本的增加,消费者被锁定的程度越大,竞争对手就越难吸引用户并实现规模经济(8)Maurice E. Stucke and Allen P,Grunes, Big Data and Competition Policy (Oxford:Oxford University Press,2016), pp.291-292.,即使产品性能一定程度上优于现有产品,最终也会因为缺乏用户基础以及互补品的支持而无法与现有产品竞争[6]。用户锁定及其对市场壁垒的影响彰显出用户的重要价值,这使得用户之争往往为数据竞争的先导。

(二)数据竞争模式的展开:以用户为中心的跨界竞争

互联网平台型产业的竞争场景催生了以用户为中心的跨界竞争——用户竞争这一典型的数据竞争策略。平台的网络效应凸显出强大的吸附能力,促使企业的一体化以平台为载体展开,创生“平台+生产型企业”、“平台+服务型企业+生产型企业”两类重要的纵向联合[7],衍生超级平台。双边市场条件下以免费为代表的“用户补贴”模式(9)用户补贴一般包括一边免费一边收费、一边收费一边烧钱以及一边少收费一边多收费的模式,三者都是为了吸引用户,烧钱补贴模式一般发生在平台建设初期,不会作为持续性的经营策略。本文探讨的用户补贴模式主要指免费模式。是典型的商业模式。“用户补贴”模式与网络效应相辅相成、互相促进。网络效应、锁定效应、“用户补贴”模式和平台一体化使得互联网平台经营者形成以用户为中心的生态经营体系,分析并应用用户数据进而锁定用户、吸引新用户,追逐连接红利。连接红利往往来自于跨界,通过充分挖掘消费需求,利用已有的用户基础,创造新的商业模式来创造价值(10)“连接”具有关系属性,它既指人与物的连接,也指人与人的连接,是用来聚合顾客的;而“红利”具有交易属性,是变现流量价值后的沉淀。参见罗珉、李亮宇“互联网时代的商业模式创新:价值创造视角”,《中国工业经济》2015年第1期第104页。。大数据时代的数据竞争,使得企业传统意义上的实体边界模糊,而只有相对清晰的抽象意义上的价值边界,这种价值边界确立的根基在于它拥有的数据资源的多寡和对这些数据资源掌控、利用及据之进行价值创造的能力上[8]。这形成了以用户为中心、以(用户)数据为导向的跨界竞争,平台经营者的经营边界不断扩大,竞争关系模糊化。

二、数据竞争模式下平台经营者市场支配地位认定的现实困境

(一)法律规范的要素与平台经营者市场支配地位认定的相关性较弱

根据现有法律规定,市场支配地位的界定依靠市场份额的推定(《反垄断法》第19条)或依靠多因素的认定(《反垄断法》第18条)。一方面,依靠推定认定互联网平台经营者的市场支配地位的方法,操作困难且面临科学性不足的质疑。一般来说,市场竞争越激烈,推定市场支配地位的份额应越高。但是,在动态、跨界数据竞争的大数据时代,因为从相关市场到市场份额都非常难以认定,依靠推定认定市场支配地位非常困难。实践中市场份额在市场支配地位认定中的作用往往被高估。决定支配地位的是企业控制市场的能力,而大的市场份额只是企业控制市场的一种结果的体现,如果说市场支配地位是一种综合分析总结出的抽象的“质”,那么市场份额、财力技术、市场壁垒、交易限制都只是侧面论证该市场支配地位的本质的注脚[9]。奇虎360诉腾讯案的判决书也提到,“高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在”(11)参见奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案,最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。。不少学者提出应降低市场份额在支配地位认定中的权重,或者改进市场份额的计算根据(12)参见张坤“互联网行业反垄断研究”,湖南大学博士论文2016年第70页;张怀印“数字经济时代企业市场支配地位认定:基于德国反垄断执法案例的评析”,《德国研究》2019第4期第128页;李荣、陈祉璇“大数据反垄断的挑战与规制优化”,《石河子大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期第18页。。另一方面,法律规范中的市场支配地位的认定要素无法准确衡量平台经营者的市场地位。《反垄断法》第18条所列要素,主要适用于传统的工业经济产业,经营者之间的竞争主要发生在生产、销售领域,竞争的根本手段是增加产出[10],而在互联网平台型产业数据竞争的场景与策略下,对于市场支配地位的认定意义有限。总之,企业的市场份额、盈利情况等静态指标和既有的评估要素往往不能准确反映经营者真实的市场力量,应在结合互联网平台型产业的产业特性和数据竞争的基本模式,重新认识平台经营者市场支配地位本源意义基础上,扩充市场支配地位认定的要素。

(二)数据如何作为市场支配地位的认定要素亟需阐明

数据成为市场支配地位的认定要素有实践基础,但也有现实约束,其具体分析方法亟待阐明。前文已述,数据对于互联网平台型产业的重要性的理论基础。同时立法和实践也表明,应当正视数据与市场力量之间的关系。2016年,法国竞争管理局与德国联邦卡特尔局联合发布的《竞争法与数据》调研报告即指出,数据的采集和利用可能会设置市场进入壁垒,成为市场力量的来源[11]。2017年3月,德国联邦参议院表决通过了《反对限制竞争法》第九修正案,认为,在多边市场和互联网案件中评估企业的市场地位应该考虑企业获取的与竞争有关的数据(13)认定标准还包括(1)直接和间接网络效应;(2)不同服务提供者之间的替代性以及用户的转换成本;(3)因网络效应而产生的企业规模经济;(4)创新驱动的竞争压力。参见崔海燕“大数据时代‘数据垄断’行为对我国反垄断法的挑战”,《中国价格监管与反垄断》2020年第1期第60页。。如前所述,2018年,我国《电子商务法》第22条和2019年《暂行规定》第11条都明确提到用户等数据与市场支配地位的相关性。2019年11月,在美国律师协会主办的年度反垄断秋季论坛上,与会者也注意到,占市场支配地位的平台收集的大数据可能会通过造成网络效应和进入壁垒,从而“巩固其支配地位”(14)参见Logan M. Breed et al.,反垄断执法趋势:2019年美国律师协会反垄断秋季论坛科技峰会的最新消息,载“武大知识产权与竞争法”微信公众号。https://mp.weixin.qq.com/s/FATvS-CfNYsusGdqWHl2fwHogan Lovells (2019-11-27)。。2020年,《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)第21条也提及,认定互联网领域经营者的支配地位应考虑掌握和处理相关数据的能力。

虽然数据的诸多属性影响其作为市场支配地位认定要素的可靠性。譬如,大数据并非不可替代或稀有、存在替代品,不能给企业持续带来竞争优势(15)Anja Lambrecht and Catherine E. Tucker,“Can Big Data Protect a Firm from Competition?”Social Science Electronic Publishing, Dec 18,2015.http://ssrn.com/abstract=2705530.。数据的价值不确定,“微信公众号案”中,法院认为,用户注意力有限,并非所有用户量都可以作为支配地位认定的基础(16)Anja Lambrecht and Catherine E. Tucker,“Can Big Data Protect a Firm from Competition?”Social Science Electronic Publishing, Dec 18,2015.http://ssrn.com/abstract=2705530.。但更明显的是,当数据企业为了收集、存储和分析数据付出了巨大的成本时,它们有强烈的动机限制竞争对手访问和获取这些数据集,阻止其他企业共享数据集。例如,谷歌限制广告活动的可携带性,要求第三方网站与其签订搜索广告的排他协议,这种行为会阻碍竞争对手使用相关数据资源(17)Allen P.Grunes and Maurice E.Stucke, “No Mistake About It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”,Antitrust Source(April,2015).。实际上,个人或公司可以排除数据的使用,对公司特别相关的数据,由收集数据的公司独家控制[12-13]。因此,数据应在市场支配地位认定中发挥作用(18)参见王少南“双边市场条件下滥用市场支配地位的反垄断法规制”,武汉大学2016年博士学位论文第94页;曹阳“数据视野下的互联网平台市场支配地位认定与规制”,《电子知识产权》2018年第10期第94页;李荣、陈祉璇“大数据反垄断的挑战与规制优化”,《石河子大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期第20页;詹馥静“数字市场中的单方排他性和剥削性行为——中国的视角”,《竞争政策研究》2019年第5期;崔海燕“数字经济时代”数据垄断“行为对我国反垄断法的挑战”,《中国价格监管与反垄断》2020年第1期。,但对数据因素的理论基础、实现路径以及限制性权重需做进一步细化分析。

(三)如何考量市场力量的传导性亟待明确

数据的可迁移性及其赋值能力在互联网平台的双边市场架构下可能会促进市场优势地位向关联市场传导,进而影响不同市场上的竞争状况。2017年,欧盟对谷歌凭借其在搜索引擎市场的支配地位,优先显示自己的比较购物服务,使得其他比较购物服务企业处于不利境地的行为,予以巨额罚款。谷歌因前述策略在比较购物服务市场获得了与其服务水平不相称的竞争优势[14]。“微信公众号案”中,法院认为增值服务的市场力量证明,可以通过证明增值服务通过基础服务获得市场力量。《暂行规定》第11条也强调,互联网平台经营者在关联市场的市场力量应作为考察本级市场力量的因素。互联网双边平台内一边市场的市场力量应成为判断该平台在其他边市场力量的因素之一,也就是说互联网平台经营者支配地位的认定需要考量市场力量的传导性,但其基本原理和分析路径亟待阐释和阐述。

三、互联网平台经营者市场支配地位认定的新思路

互联网平台型产业的数据竞争跨界化使得根据市场份额初步筛选案例尤为必要。数据价值的不确定性,使得数据之于市场支配地位认定的作用需要审慎考量。“用户迁移”“用户补贴”“平台化”等典型的互联网平台用户规模竞争方式能促使平台快速形成最低网络规模和克服协调难题[15](P8)。这说明,互联网平台型产业中双边市场条件下市场优势地位的传导有一定的经济基础和现实需求。

(一)认定之前:根据市场份额设置安全港

在市场支配地位认定之前建立安全港主要有三个方面的考虑:第一,防止反垄断执法对市场过度干预。互联网平台型产业以用户为中心的数据竞争跨界化,扩大了竞争关系的范围,竞争多维且多变。在动态竞争的环境下,平台经营者的行为属于创新抑或损害不易判断,反垄断执法更应谨慎而为,其执法的谦抑性,是市场经济体制的内在要求,是“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”的制度回应[16]。第二,防止执法资源的浪费,提高反垄断执法的针对性。尽管有不同观点,但国际社会占主导地位的观点仍然是安全港的建立是必要的(19)一方面,即便安全港内例如一个市场份额不足50%的企业的单边行为构成滥用行为,但是这样的案例并不多见;另一方面,即便一个市场份额不足50%的企业存在滥用行为,这样的案件一般不会是大案要案,在这种情况下,处理这种案件的成本可能会超过这些案件存在的竞争损害。参见王晓晔“论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和作用”,《现代法学》2018年第3期第62页。。第三,安全港即是为了初步划定执法边界,其作用当然包括提高可预期性,警惕界限边缘的经营者。在具体的指标设定上,尽管市场份额与市场支配地位的相关性减弱,但其仍不失为一个基本的评判标准。但50%的份额可能不太适应大数据时代互联网平台型产业的数据竞争结构和激烈程度。指标份额的确定应考虑市场集中度,在其他企业份额较小的情况下,即使20%的市场份额也极有可能反映市场力量。应根据不同类别经营者的经营特点和市场竞争状况确定一个相对合适的指标。

(二)数据作为市场支配地位认定要素的两个维度和两面性

数据价值的不确定性,决定了将数据直接与市场支配地位相联系缺乏规范性。

平台经营者市场支配地位的本质在于,由于网络效应、锁定效应使得用户别无选择的能力,表现为用户的转换成本(20)市场支配地位的原因与本质则在于让消费者“别无选择”。参见许光耀“互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案”,《法学评论》2018年第1期第113页。。用户的转换成本越大,企业控制市场的能力越强,换言之,用户的可选择能力或空间反映企业市场力量。数据与网络相辅相成,用户数量、用户活跃量等数据量影响网络效应的强度,而网络效应、市场锁定效应的强弱表现为用户转换成本的大小。例如,百度网盘有大量用户而蓝奏云、115网盘等类似产品的经营者仅有少量用户,那么百度云会员的转移成本就不仅仅是其会员费。因此,用户量等数据就可以成为判断互联网平台经营者市场支配地位的要素。

在认定方法上,数据作为市场支配地位的认定要素可以从数据量作为市场份额的评判要素和数据对市场壁垒的影响两个方面予以考虑:第一,传统的市场份额界定可以从企业拥有数据的多寡着手。譬如,平台用户的多少可以用作计算市场份额的工具[17]。其他明显给经营者带来竞争优势的数据也可以用来计算市场份额。在美国Live Universe诉My space案中,法院采纳了原告使用网站访问量和浏览量计算市场份额的方法(21)Live Universe Inc.v.My space Inc.2007WL 6865852(C.D.Cal.)。欧盟调查的微软收购雅虎案中,欧盟委员会即以搜索请求量和竞价排名搜索请求量为指标来计算搜索市场的市场份额[18]。第二,网络效应、市场锁定效应引起的市场壁垒也可以根据数据来衡量。它引起的市场壁垒强度难以评估,但是,无论是直接网络效应还是交叉网络效应的外在表现都是大量数据支撑下的结果。概言之,同一相关市场内互联网平台经营者的用户数量等数据的可获得性、可替代性考量对于市场壁垒的衡量有重要意义。

在实操步骤上,应综合把握支撑或阻碍数据成为市场支配地位认定要素的数据属性。根据微软收购雅虎案的经验,数据和市场力量关联的认定应考量两个要素:一是数据的稀缺性(复制的可能性)。应注意到有些数据是非排他性的、多归属的、普遍存在且容易搜集的。某实施价格歧视的购物平台注册用户可能8亿,而另一个实施价格歧视的购物平台注册用户可能也有5亿,这里面的注册用户可能大量重叠。这里需要考量的是有价值的数据,两个平台上每日活跃程度大于1小时的活跃轨迹数据就有某种稀缺性,这样,后者平台可能活跃用户大于前者而更有能力实施滥用行为。从时间维度上讲,数据的价值是短暂的,是具有生命周期的,由数据带来的回报会随时间过去而降低[19]。彼时的数据随时间流逝,现在可能已经多归属而价值量锐减。二是数据搜集的规模与范围对企业竞争力的影响。一般来讲,数据搜集规模越大、范围越广,数据价值越大。

(三)基于杠杆的市场力量的传导性分析

1.在矛盾中发展的杠杆原理。

杠杆理论滥觞于美国的反垄断法实践,从诞生起就饱受质疑。到了20世纪80年代,芝加哥学派的经济学思想和理论深刻影响了反垄断执法,效率和市场影响成为了反垄断法判决的主导判断,杠杆理论的应用领域被极大地压缩。尽管杠杆本身存在疑问,但实践表明,杠杆原理可用于解释市场力量的传导。杠杆理论用于判断垄断者是否将其在第一个市场的垄断地位扩展到第二个市场之中[20]。一般认为,企业很难同时在两个市场获得垄断利润,即便是在纵向一体化企业中。但是,企业可以借助一个市场的垄断力量,提高竞争对手成本,策略影响另一市场的竞争格局,甚至获得另一个市场的垄断力量,尽管此时企业可能丧失初始市场的垄断力量,但可能的情况是企业在两个市场获得市场支配地位。例如,前述谷歌案中,谷歌优待自家旗下比价购物服务使其访问量剧增,使得竞争对手的访问量剧减。这一定程度上意味着谷歌在比价购物服务市场的市场份额(力量)上升。

2.杠杆原理下平台经营者市场支配地位认定应考虑关联市场的市场力量。

一般认为,杠杆只可能发生在互补产品之中(22)Brown在1957年对捆绑销售中的杠杆理论进行了完整分析,确立了“杠杆只可能发生在互补产品之中,并且并不必然是非法的”这一经典命题。这一命题至今仍是经典表述。参见邓峰“传导、杠杆与中国反垄断法的定位——以可口可乐并购汇源反垄断法审查案为例”,《中国法学》2011年第1期第182页。。双边市场条件使得互联网平台系统内两边市场间以及产品间具有互补性、相互依赖性,使得平台经营者实现市场力量的传导。这种互补性、相互依赖性往往不是源于平台内单个产品间的物理功能关系,而是经营模式上的交互关系。质言之,多种产品和两边市场在促成双边用户达成交易方面是互补和相互依赖的[4]。具体来讲,平台生态系统中一种产品或服务的品质或性能可以影响互补或其他关联产品或服务的价值。在平台既有的优势产品的基础上可推出新产品,并促成交易。因为,网络效应、锁定效应引起的转移成本,可使得在一种产品市场上拥有市场力量的企业可以借助网络效应,扩大其不竞争性需求部分,进而实现市场力量的隐蔽、便捷传导,逐渐在其他市场获得竞争优势。从市场支配地位的本质来讲,对消费者的锁定即是市场力量的表现,除负的交叉网络效应情形外,一旦经营者在一个市场上能将消费者锁定,那么,在另一边市场上消费者基本上是锁定的,另一个市场将平滑的获得锁定效果。

实际上,杠杆作用也存在于排斥性、限制性行为中(23)实际上,有杠杆作用的行为通常包括搭售、捆绑、排他性交易和掠夺性定价、拒绝交易等方式。Daniel L.Rubinfeld,“Antitrust Enforcement in Dynamic Network Industries”,Antitrust Bull,43(1998),pp.879 .。从互联网平台型产业以用户为中心的数据竞争跨界化策略来看,市场力量的传导是应然逻辑。平台经营者在盈利市场各种经营策略的展开可能更多地来自其在基础用户市场的市场力量,“微信公众号案”中,法院即是类似观点。以用户为中心的平台生态化,将通过各种方式(包含排斥性、限制性行为),促使平台最大程度地利用自身已经形成的市场势力,在杠杆效应下实现市场势力在平台创造的市场间传递。在该种传递下,平台厂商在被传递市场的竞争中能够利用自身的市场势力,降低获取用户和提高利润的阻力,减小跨市场成本对平台形成规模经济和范围经济优势的制约作用,增强平台厂商在多个市场之间的正反馈效应,甚至可能促使平台厂商实现跨市场垄断,获取垄断利润[15](P83-84)。谷歌案即是滥用其搜索引擎市场地位,进行限制性交易,增强其比较购物服务市场市场地位的例子。

3.考虑市场力量的传导需要注意的几个问题。

其一,关注市场力量的传导,应区分是这个市场抑或那个市场的市场力量。谷歌案考察的是谷歌在搜索引擎市场滥用支配地位实施差别待遇的行为,而如果考察的是谷歌在比较购物服务市场的市场力量滥用行为,那么,谷歌在搜索引擎市场的市场力量是作为比较购物服务市场的市场力量来源来分析的。其二,市场力量是否传导的分析,不能跳出既定的相关市场。“微信公众号案”中,法院认为原告未举证证明基础服务的市场力量传导至增值服务,使得基础服务与增值服务构成同一相关市场,故原告不能证明被告市场支配地位。本文认为,前述法院判决混淆了相关市场界定和市场支配地位认定,基础市场和增值服务市场属于相关市场的判断,而基础市场与增值服务市场的市场力量传导应属于市场支配地位的判断,在市场力量的证明过程中反过来再去证明属于同一相关市场的逻辑思路将陷入循环论证的怪圈。这是市场力量传导的认定中应当提防的误区。其三,市场力量的传导分析用于解释市场力量的来源,但并非所有的市场力量都能传导,并且市场力量传导也并不意味着竞争损害。经营者追求最佳效率规模和扩展业务是最基本的经营策略。市场力量的传导可能是有效率的策略行为。正的交叉网络效应可以传导市场力量,负的交叉网络效应则构成对市场力量的限制。

四、结 语

互联网平台型产业的网络效应、锁定效应、“用户补贴”等特性,使得以用户之争为典型形式的数据竞争模式成为基本的竞争策略。互联网平台型产业的网络效应、锁定效应引起的转换成本是理解平台经营者市场支配地位的关键。数据与网络相辅相成,可从数据与网络效应的关系角度,来理解数据与市场支配地位的相关性。具体可以从数据作为市场份额的认定要素和数据对市场壁垒的影响两个方面予以考虑。从用户竞争这一典型的数据竞争模式和双边市场条件下基于用户维度的两边市场及产品间的互补性、依赖性两个侧面可以解释市场力量借助杠杆在关联市场的传导性。市场力量的传导并不一定意味着竞争损害,它只是分析市场力量来源的一个考量要素。

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