论法学学理监督

卓家武，朱德宏

(1.蚌埠学院 马克思主义学院，安徽 蚌埠 233030；2.安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002)

党的十八大以来，习近平总书记立足于推进国家治理体系和治理能力现代化，多次强调要坚持和完善党和国家监督体系，强化对权力运行的制约和监督。西方监督学说基础是分权制衡思想、人性恶论及主权在民思想[1]。我国监督学体系以及法理学界将监督分为国家监督和社会监督，而在社会监督体系中没有提及法学学理监督。实际上，在一个法治成熟的国家，一切问题都可以归结或转化为法律问题，法学学理监督具有其他监督所无法企及的社会效能。

1 法学学理监督在法律监督中的地位

从法律监督的主体标准看，法律监督分为国家监督和社会监督。一般认为，在权力分立制衡的国家，国家监督主要表现为立法、行政和司法三分后之间的相互制约，而司法审查机制具有最终的监督权力运行合法性和正当性的决定地位。在社会监督中，基于涉及面广、影响性强、透明度好等特点，舆论监督是其核心和基本表现形式。舆论监督主要体现为借助传媒手段进行的新闻舆论监督和法学学理监督。从司法最终裁决的原则出发，法学学理监督是以法学研究或从事法律实务的人对已经发生判例，通过学理评析以制约将来的审判[2]。法学学理监督是以寻求法律适用的科学性为目的的，因此，这种监督无疑会促进和提高将来案件的审判质量。当然，在法学学理监督中，其监督的对象不仅仅限于司法审判，还可以对立法机关(议会)通过的法律文件，行政机关执行行政职能的合法性和正当性等进行学理监督。因此，与新闻监督相比较，法学学理监督具有滞后性、说理性和学科性的特征。

我国的社会监督体系中，中国共产党是执政党，因而其监督具有特殊的法律效力。社会舆论监督主要是借助大众传播手段进行的监督，公民个体的监督指公民个体依宪法规定的监督权，对国家机关、政党、其他组织运用公权力进行的监督。从这方面察看，法学研究者和法律从业人员对法律创设、行政执法和司法行为的监督，属于个人的监督。由于我国新闻媒介绝大多数属于国家开办的机构，因而只有法学家和法律实务工作者在接受新闻媒体的采访、咨询等事务时，发布的观点才具有社会舆论监督的性质。法学学理监督的社会性遮蔽于国家权力主导性质的舆论传播中。

在不同法治发展程度的国家，法学学理监督在法律监督中也呈现不同的地位。法学学理监督的本质是法学学术观点的国家和社会接受的程度。在西方国家，早在古罗马时期，法学家的学术观点代表着法律的权威理论，不仅是国家法律的正式渊源，而且是社会民众知悉法律并用法律维护公民权利的重要知识来源。直到今天，民法法系的诉讼当事人仍享有一项权利：可以请求法学教授出具法律意见并可当庭宣读[3]。当前国外众多的法学学术期刊中，相当多的内容是以法院判例为研究、评论的对象，聚焦司法过程使得法学研究具有通过研究、评论法院判例而行使对司法的社会监督功能[4]。加之新闻媒体的民间化成分居重，各种法学观点通过媒体传播的自由程度受到社会广泛的支持和承受。相比较而言，我国法学学理观点自古代以来，就没有为国家所接受。而引用伦理著作作为法律规则应用的，当推汉武帝时期盛行并贯彻至清末修律时的“春秋决狱”。这一方面是因为法律在中国古代的文化知识谱系中不具有治理国家的效能，甚至法律为虚无之学，“非讼”乃统治者最理想的治世境界。另一方面，作为一门独立的法学知识，不仅没有获得国家最高统治者的认同，也没有获得民众的情感认同。这与家国一体的社会结构不无勾连。在建设法治国家的今日中国，法学学理观点对于国家权力机关及其工作人员行为的合法性和正当性，进行法学学理监督，应具有不可忽略的价值和地位。

2 法学学理监督的社会效能

从法治发达国家的法学学理监督的社会效能看，可以概括为以下主要方面：

第一，传播法治观念。法学作为一门社会科学，首先从伦理学、政治学中独立出来，这依赖于法学家阶层的形成。而作为人类调整自己行为的规范，法学研究和法治观念的形成与传播，具有不可分离的联系。法治国家的建构，在不同的国家具有不同的模式。从当代法律体系构成看，主要有英、美判例法和大陆成文法的法治国家模式。尽管其模式外在形态不同，但其法治精神是通约的，即人类发展的自由、民主和平等。法学学理思想的传播首先实现于法学教育的教坛上。法学学术观点通过教坛的讲授而使受教育者具有法学专业化的法律思维，在该独特于其他社会科学学科的思维导引下，自觉运用法律方法，分析、解释社会生活中发生的事实，甚至运用法律方法构建未来的社会生活图景。其次，法学学术观点以社会媒介而不仅仅是新闻机构，也可以说街头讲坛、学术会议、学术沙龙或者为平民解答释惑咨询等方式为中介，通过对社会法律生活中的现象加以评析、阐释，进而引起国家机构和社会公众对法治精神的关注和关爱。一般认为，大陆法系的成文法传统否定法官和法学家对成文法律进行解释。其实不然，虽然法官依法律要求只能“司法”而不能“造法”，但是法学家的学术观点，尤其是形成通说的权威性观点，打开了原本封闭的法典体系，法官在维护整体法秩序的前提下，对其漏洞的填补变成可能。在大陆法系的国家，法学家的学说还常以对立法和司法判决的阐释和评论来推动法律的发展。在司法活动中，法学家对法典所作的注释书通常起着非常重要的作用；一个重要判决的公布，对该判决理论根据的评价常常成为法学刊物关注的焦点。虽然这些评价可能会非常强烈，但具有建设性作用，法官们往往不会认为这是对自己权威的冒犯。相反地，法官们认为这是法学家以自己的方式对司法活动的支持，事实上，法院亦经常采纳评论者所建议的理论。大陆法系的法学家对法律发展的推动作用，才使得大陆法成为了名副其实的“法学家的法”[4]。而且由于法学家阐述法律具有可检验性，因而，法学家对法律体现的法治精神传播更加具有平民的性质。

第二，提升大众法律理性的社会认同。法治的根基在于民众。社会民众认知法律价值和法律精神的途径蕴含于法律规范的正当性和运用法律于具体个案的裁判的正当性中。个案裁决的法理根据是否能够为社会民众所接受，不仅受限于法官的裁判理由的说理性，而且受限于法学家们法学学理阐释和监督的布道。法律根据不同的调控需要而建立一个庞杂的法律体系，在这个体系中，法学家最重要的任务之一，就是“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系化的形式将之表现出来”[5]316。将这种体系化知识加以抽象而形成的法学学术理论，其学术目标不同于自然科学：澄清自然界的事物，其意欲探求最一般的自然法则，这是自然科学的理论；法学理论指涉者是具有规范性效力的事物，毋宁希望指明法秩序中的脉络关联，在逻辑及评价上希望将法条以及更广泛的规整内涵结合成一种无矛盾的(部分)体系[5]328。这种功能离不开法学家对法律文本的阐释。法学家在专业领域内，将法律专业语言转换成为民众所普遍理解的大众语言，使得社会民众对法律的理解建立在“世俗话语”的建构中。法律现代化进程中产生的法律精英话语和大众话语的内在紧张，在法学家的注释中得到和缓。法治要求从其内在思路上要使法律具有最高的权威性，要求完美无缺的法律文本和独立中立的法律科层，法律的职业化、专业化、技术化和复杂化以及法律科层的扩张与“霸权”，实为适应法治的内在逻辑[6]。但是，这种结果将使得法律成为远离社会大众法律情感的神秘怪物，成为远离社会大众伦理观念价值需求的“空白文本”。法律调控社会事实，是实践的社会活动。个人的实际行动亦会“改变”法律和司法在社会中的实际形态，即形成社会中的“活法”。法学学理监督不仅关注立法条文及其修改，更关注法条修改的实际后果及其在实践中的运作态势，包括司法。建立一项法律制度，必须对社会普遍有用和有效，必须获得社会大众的道德认同。法学学理监督对法律文本和司法裁决的解释、评注，增强了民众与法律的联系，强调了法律作为社会生活的一般规范所具有的世俗共识性。

第三，促进权力行使的公共性。没有一个社会不需要国家和政府，问题在于需要什么政制形态的国家和政府。现代国家理论认为，国家作为一个政治组织体，其国家权力应是公共权力，权力的运作应是民主的。尽管政治民主是一个“地方性知识”，但没有哪个政治组织体声言其推崇并实行政治专制。法治原则的提出意味着以法律的权威来取代君主的权威，人类知识的理性权威取代上帝权威。被视为“公意”之集合的法治国家的法律，是不同群体价值和利益冲突、博弈后呈现的平衡，亦是在公开、公平、公正的立法程序中最终形成的结果，这自然会使其在不同的群体中获得至上权威。这样的体制之下，既有效遏制了既得利益集团企图在法律中夹带“私货”，也让权势者无法在执法中“劫持”法律以维护既得利益[7]。立法或司法的偏好并不一定来源于个人私利或实体性的意识形态，相反，它可能产生于法律制定者和司法机关及其人员所处的制度性地位及程序导致的价值。权力的这种潜在的制度性偏私性威胁了“善法之治”的生成，因而法治要求国家立法权力必须秉承民众公意制定法律。为了保证立法的公意性，首先需设置代表公意的立法机构，其次制定的法律必须是良好的法律。但是随着法律调控社会生活的多样化和专业性深度增加，专业领域的委托立法现象大量产生，因而法学学理监督的对象，扩展及立法机构以外的委托立法的机构。由于专业化委托立法机构可能产生于执政党团的政治利益需要，因此其立法行为和制定出的法律可能会产生法律集团利益化。作为中立的学术研究者和关注社会事实法律正义实现的法律实务者，对于法律制定的程序和颁布的法律实施法学学理监督，是保障法律最终成为公众利益体现者，防范公共权力异化进而实现社会公平正义的有力的社会力量。

法律所反映的意志应是公平的但却有偏私的可能；立法者的目标受到立法技术的限制也不可能永恒且准确地实现。所以，想要克服法律的偏私达到实质的正义，不仅要有完备的程序机制作为保障，也需要倾听多种批评并适时加以改进[8]。立法的公正需要在司法中体现。法律彰显出的民主、自由、平等与社会大众的实际生活具有密切联系，社会民众对公共权力所持有的愿望和要求转化为权利，而且是转化为能够诉诸于法庭的现实实在的权利。这样法律才不会成为保障特权阶级或阶层特权、蛊惑甚至压迫普通民众的规则。法学学理监督通过对司法中对公民权利保障的正义性以及司法裁决体现出的法律精神加以评论，实现司法裁决的公权力行使的民主性，促进司法为民、使民众接近司法的监督效能。

3 提高我国法学学理监督社会效能的途径

有学者将我国现阶段法学研究途径划分为三个谱系①。这三种谱系对于深化法学学理的探究都是需要的。把法学或法律看作是一种归属于经验法则的技术，可以将法学学理探究引入实践实证领域，避免法学与社会的脱节。有学者就讽刺不关注社会实践的法学家：如果说19世纪西方法学家为了在科学的阵营中找到自己的位置而努力去创建法学独立学科，那么今天中国的法学家不过是为了重新在哲学家那里争得一席之地而有意远离实在法。尽管法律条文离开规范人的行为的社会生活实践会毫无意义，但是，成为一名法学家的人却可以不必关心法律的现实运作，或是研究任何一个法律条文[4]。也有学者推崇中国学术研究的价值应限制于纯粹知识“真理”的探究：对于真正的知识分子(包括法学家)来说，首先应该严守本分追求真理。一个纯粹的知识分子，坚持自己的学术立场，把一切问题作为理论问题来考察，拒绝因诱惑而偏离了自己的学术本位。在此基础上，知识分子应建立起对自己信念的有效的监督机制，方可在现实中实现自己的理念和信念[9]。如果说人们还把法学看作是社会科学的一种，价值中立的纯粹学术研究就显得非常重要。究竟法学学理研究应凭借法学技术，还是法学价值，抑或中立的学科学术研究，可能没有一个明确的优势或劣势。但有一点是肯定的，即热切地关注现实的同时又与现实保持一个适当的距离。这是提高我国法学学理监督的基本前提预设。

提升我国法学学理监督的途径，首先是通过新闻媒体实现法学学理监督。社会监督中最有效、影响最大的就是新闻监督。新闻监督是借助传媒手段向全社会报道立法的程序、法律的颁布以及案件审理和裁判，实现对法律运行的监督。现在许多媒体以专题或专栏的方式，对社会生活中的事件进行法律评述或评析，有些还约请法学家作为栏目嘉宾，对关注的社会事件加以法律学理分析，这是有效法律学理监督的方式。不过，由于中国新闻舆论监督有其疲软的方面，如在履行监督职责方面，提出批评和进行曝光的较多集中在社会不良现象上，对于维护民主和法治、弘扬科学和进步等方面力不从心或不够深入；批评报道并非等同于舆论监督，以真实性、客观性和时效性的新闻规律来形成公众舆论、舆论压力和舆论威慑力，以及对于事实的把握、监督热点，加之监督对象的选择和信息的有效传递等均有待提升[10]。因此，网络法学评论、期刊法律法理分析就显得条分缕析、说理透彻。为了有效地促进法学学理监督的社会效能，我国新闻媒体和其他传播媒介应允许法学家和法律实务人员就立法、执法和司法等法律问题进行法学评论、评述甚至批判。

其次是立法程序、行政执法程序及其结果在广泛的领域内，包括网络上进行公开。我国最高立法机关的立法民主化程度有了大幅度提高，如民法典等法律的颁布，实现了较高的社会性民主参与。国家机关聘请法学家作为法律业务的咨询员或设立专家咨询委员会，由法学家们任委员。这有利于法学学理监督的前移。但是，有些行政部门规章、地方性法规、有规范效力的司法解释的颁布施行，明显存在部门利益法律化或利益集团法律化的现象，有些规范性文件甚至违背了社会基本的正义原则。

最后是法院的判决文书公开。对于构建法秩序最富有价值的法学学理监督，是对法院判决的监督。判例公开是指将各级法院审理和裁判案件的经过和结果通过某种方式向社会公开。判例公开有助于实现法律实务与法学研究、法学教育的结合，促进审批水平提高的同时也推动法学研究和法学教育的发展。目前，在我国尽管判例公开已经制度化、规范化，但就判决书而言，尚需对从事实到法律、再到判决结果这一整个法律推理过程进行精益求精，才能实现有效的法学学理监督。

注释:

①中国法学的第一个谱系是把法学理解为一门技术，这一知识谱系下的中国法学、法学家们可能承担了立法者的角色、智囊的角色和技术专家三种使命。第二个谱系就是把法学理解为一套价值体系，是一套价值。这个谱系上的法学家们对法学的价值主要追求两点，即法律的正义和社会的正义。第三个谱系是把法学作为知识体系。他们首先预设了法学家是一名学者，不是智囊，也不是立法者。其首先要采取的是一种学术的立场，而非意识形态的立场或者政治立场。参见王人博《中国法学：技术、价值与知识——中国法学的三种基本态势》，《现代法学》，2008年第1期。