著作权法视阈下“洗稿”行为的法律规制[1]

汪 煜

自媒体时代，由于媒介技术的发展，著作权侵权从传统的字面侵权向多样化形式发展，从简单的复印、拓印等复制权侵权类型扩展到演绎权侵权以及其他行为类型。国家版权局开展的“剑网2018”专项行动中亦强调：“坚决整治自媒体通过洗稿方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为。”网络自媒体人认为《著作权法》中对洗稿行为欠缺相关规定，呼吁法律对其进行完善，并打击“利用”原创文章获取捷径进行牟利的行为。笔者认为，在现有著作权法体系下，已存在对洗稿行为的规制，但仍需进一步完善。此外，打击洗稿行为保护原创作品的同时，不得混淆思想与表达的界分，损害在后作品的既有权益，甄别洗稿行为的法律边界尤为重要。

一、对“洗稿”行为的界定

（一）何谓“洗稿”

“洗稿”一词最初产生于新闻传媒领域，法学界对此尚未产生权威性的定义。而新闻传媒领域内学者认为，洗稿是指提取他人文章的核心内容，通过删减、拼接、修改等方式整合成一片新文章。[3]赵泓、陈因：《自媒体洗稿的成因、界定及防范》，《现代传播（中国传媒大学学报）》2019年第2期，第33-38页。《微信公众平台“洗稿”投诉合议规则》中表述为：“洗稿，一般指采用同义词更换、语序转换、段落变换、增删非关键词语等手法生产内容，导致与他人作品主题、观点、大纲、素材、逻辑、结构、表达、描述高度相似，违反平台运营规范的行为。”

归纳众多“洗稿”行为的共性特征，可以定义为，洗稿是指通过同义替换、语序变换或增删以及段落拼凑等方式产生在后作品，而侵犯原作品著作权的行为。由于“洗稿”手段的限制性，该行为多存在于文字作品当中，本文也仅以文字作品为对象进行论述。因“洗稿”一词并非专业法律术语，仅仅通过抽象定义的方式无法界定侵权行为的边界，因此必须明确“洗稿”的行为类型以及法律属性。

（二）“洗稿”的行为类型

对于“洗稿”行为类型的界定，目的在于明晰行为的合法性，从而判断利用原作品的行为是否构成侵权。洗稿行为本质上是在后作品对在先作品进行利用的行为，而该种“利用”须符合著作权法上的特定要求才构成合法地利用，否则构成侵权。

最为简单原始的洗稿方式即在同一篇文章中对原文语句进行同义替换、顺序变换或删减非关键内容；而对多篇文章进行此类替换删减后，从不同文章中抽选出修改后的段落拼凑为一篇文章则为更高级的洗稿方式。最有争议的“洗稿”行为是采用在先作品的主题、情节、观点、思想、价值用自己个性化的语言形成作品。而上述对在先作品的利用行为如何具备违法性以及如何侵犯在先作品的著作权需要进一步明确。

1.复制型“洗稿”。对原创作品进行语词替换、颠倒、删减而产生的新作品，该种行为与“抄袭”并无太大区别。由于在后作品对在先作品的利用并未体现一定的智力创造高度，没有体现一定程度的个性化判断与选择，导致在后作品与在先作品之间过于相似，以至于缺乏能够被客观识别的、并非太过细微的差异，这种作品由于不符合“独创性”要求，而只能被视为原作品的“复制件”。

著作权法当中的复制行为并不要求对在先作品进行完全的精确复制，只要在新的物质载体当中再现了原作品的基本外在表达，同时没有产生属于作者本人的、具有一定创作性高度的独创性新表达形成新作品，在新的物质载体上固定该作品或其实质性部分的行为就构成复制。[4]参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第127页。该种洗稿行为虽不同于“原版抄袭”，但正属于将原先作品的实质性部分“复制”到在后作品当中。仅仅针对作品的实质性部分所进行的抄录行为依然属于复制。正如《英国版权法》在规定受版权控制的行为时，强调这些行为不仅仅是针对作品，还囊括了“作品的实质性部分”。[5]Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec.16 (3) (a).例如在《甘柴劣火》一文中有如此表述：“火书记的脾气，比他的姓还要火爆，对下属动辄拳打脚踢。”而在财新网原文片段为：“火荣贵的脾气比他的姓还要火爆。多名受访者证实……脾气愈发火爆，对属下动辄拳打脚踢。”前文仅将后文中“火荣贵”改为“火书记”，同时对段落进行一定的概括。而其中对于人物性格的描述采用“比他的姓还要火爆”，具有一定的独创性，区别于公有领域的一般描述。此例中前文并没有原原本本地采用后文的词句，只通过一些惯常的文字修改、概括方式，将后文的“实质性部分”进行复制。

复制型“洗稿”是未产生新作品的行为类型。通过同义替换、语序更换产生的作品与原作品相比差异极其微小，无论这种细微差异是否体现了作者具有个性化的判断和选择，其劳动成果仍不能达到“独创性”的要求。正如英国版权法学者认为，要形成新的作品，必须在原先作品基础上进行一些实质性的润色或改变。[6]See Walter Arthur copinger etc., Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, Ltd. (1999), §3.19.这种实质性的改变即可供识别的、源自本人的贡献。

有学者认为，将原创文章的标题修改后再次发布的行为亦属于洗稿的一种形式。[7]参见张琳：《自媒体“洗稿”的法律属性与版权保护策略》，《传媒》2019年第1期，第78-80页。笔者对此有不同看法，将原作品标题修改后进行发布的行为属于传统的“抄袭”，是将在先作品原原本本地进行复制，属于传统的复制权侵权形式，并不具有“洗稿”行为所具有的“掩人耳目”的“隐匿性”侵权特征。

2.演绎型“洗稿”。演绎型“洗稿”，是指在保留在先作品基本表达的前提下，通过发展原先作品的表达在原作品的基础上形成新作品的洗稿方式。演绎者必须在原作品的基础上进行独立的富有个性化的创作，创作成果必须符合最低限度的智力创造性。演绎行为利用了原作品中受保护的内容，但是与一般的复制不同，演绎而形成的新作品中增加了区别于原作品的实质性的差异。[8]参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第411页。演绎行为包括改编、翻译、摄制等。在洗稿领域内，改编行为以及不能囊括于翻译和摄制的其他演绎行为较为常见。

对原创文章进行同义替换、语序变换等方式下产生的在后作品，与原作品之间的差异极其微小，或不具有最低限度的智力创造性，不能体现创作者高度个性化的选择和判断。而演绎型洗稿对原作品的利用方式则更为高级，同样是属于利用原作品的洗稿行为，却在原作品的基本表达之上创作出体现作者个人思想情感的新内容，从而使得在后作品具有“独创性”成为新作品。由于利用了原作品的基本表达而并未取得原作者的同意，属于演绎权侵权。与复制型洗稿的区别即在于在后作品是否存在源自作者本人的个性化部分，并且具有最低限度的智力创造性。德国著作权法学家雷炳德指出：“创作必须更多地属于在自己的作品类型领域内比人们所期待的普通智力劳动能带来更多的活动。”[9][德] M. 雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第117页。对原文所进行的同义替换、语序变换即属于普通智力劳动，甚至是人工智能都可代替其完成。而演绎型洗稿，由于增加了属于作者个性化的表达，体现了作者个性化的智力判断和选择，并不属于“普通智力劳动”，是人工智能所无法替代的。

3.自由型“洗稿”。自由型“洗稿”是指在后作品仅仅利用原作品当中的“思想”部分，而不涉及原作品的基本表达。需要明确的是利用原作品“思想”所产生的新作品与原作品在主题、价值、观点上相同的并不属于著作权侵权。由于在新闻传媒领域，尤其是自媒体行业，多数人将此种对原文的“适用”认定为“不道德适用”，甚至是侵权性的“抄袭”从而冠以“洗稿”之名。而本文上述谈及“洗稿”之概念时即已将其界定为著作权侵权行为的一种，因此，笔者认为该第三种分类并不属于严格意义上的“洗稿”。

在新闻传媒领域，众多学者认为“洗稿”行为包括抄袭原创作品的主题、风格、情节，认为“最有价值的部分是抄袭的”[10]参见范海潮、顾理平：《自媒体平台“洗稿”行为的法律困境与版权保护》，《出版发行研究》2018年第11期，第5-8页。。需明确的是，著作权法并不保护抽象的“思想”。TRIPs协定第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。创作作品都不可能完全脱离前人已经取得的成就，都不可避免地建立在前人的思想成果的基础之上。著作权法的宗旨除了鼓励创作之外，同时鼓励思想的传播，以使得后人能够“站在前人的肩膀上”进行研究，而避免赘余的重复研究。

因而，如果在后作品创作时仅仅是利用了原创作品中的“思想”而不涉及基本表达，则是对原创作品合法地使用。仅仅与原创作品风格、主题或中心思想相似并不涉及侵权，也谈不上是“洗稿”行为。其与上述两种“洗稿”行为的区别在于，前者仅仅采用了在先作品中的思想部分，后者却采用了在先作品中的基本表达。因此后者在未经原作者许可且无合理使用情形时即属侵权。如果在后作品与在先作品相比，没有体现高度个性化的因素，没有客观可被识别的差异，则属于复制行为，如果存在个性化的智力判断或选择并且差异并不微小，则属于演绎行为。从智力创造角度区分这三种行为，复制而成的作品在原作品基本表达之上并未产生最低限度的智力创作，即没有智力创作高度或差异极其微小；演绎型“洗稿”即在原作品基本表达之上加入属于自己的最低限度的智力创造，即存在一定限度的智力创造，而“思想利用型”则是更高程度的智力创作。

“洗稿”行为本质上是在后作品对在先作品的利用，从利用程度而言亦可进行这三种划分。根据德国学者的理论，可以将作品分为“思想”部分和“基本表达”部分，而“基本表达”又可以划分为“内在综合性表达”和“外在表现形式”，亦即作品共可以分为三部分。[11]See Daniel Gervais, The Derivative Right, or Why Copyright Law Protects Foxes Better than Hedgehogs, 15 Vand. J. Ent. & Tech. L.785,828(2013).外在表现形式是指作品最基本的遣词造句，内在综合性表达包括故事情节的编排和设置等。对作品外在表现形式的利用属于复制行为，对作品内在综合性表达的利用属于演绎行为，而对作品思想部分的利用在未经许可的情况下也并不属于侵权行为。我国亦有学者对此持相同见解。[12]参见李杨：《改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释》，《比较法研究》2018年第1期，第63-75页。因此上述三种对作品的利用行为即为对“洗稿”行为的三种划分，而由于利用作品的思想部分并不属于侵权，严格意义上的“洗稿”行为仅包括前两种。

值得一提的是，新闻传媒领域内人士除提出以上“洗稿”方式外，认为利用他人文章中的“独家信息”亦属于“洗稿”类侵权。同时强调“独家信息”是媒体付出巨大人力、物力获得，“洗稿”作者将通过付费获得的信息转用到自己文章当中再一次传播是属于侵权行为。[13]参见李曙明：《给“洗稿”划一个法律边界》，《检察日报》2019年1月16日，第6版。需要明确的是，“独家信息”若不属于独创性表达部分，则应归于不被著作权所保护的事实部分。而著作权法并不保护不具有独创性的单纯事实消息，即便该“独家信息”凝聚了作者独立和辛勤的劳动。现代著作权法对作品的保护早已抛弃“额头流汗”标准，因此在后作品若利用了原先作品中的具有价值的事实消息，并不属于著作权侵权，也不属于“洗稿”行为。该在先作品可以获得反不正当竞争法等其他法律的保护，却无法获得版权保护。

二、对“洗稿”作品的侵权认定规则

“洗稿”产生的作品，区别于低阶段的直接抄袭，具有“隐匿性”的特征，从而判定其是否属于侵权作品成为难题。对“洗稿”作品的判断应遵循长久以来公认的著作权侵权认定的规则：“接触+实质性相似”原则。如果被控侵权作品的作者在创作前曾接触过原告具有独创性的作品，同时该被控侵权作品由于原告作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品。[14]参见前引[3]，王迁书，第38页。有学者认为，版权侵权包含“行为”和“作品”两个层面：从行为角度看，侵权人未经授权复制、发行了具有独创性享有著作权的作品；从作品角度看，在后作品“不当挪用”了享有著作权的在先作品。[15]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年，第365页。

（一）“接触”要件

“接触”是指被控侵权作品的行为人接触了享有版权的在先作品。原告首先需要证明，享有著作权的作品在被控侵权作品之前公之于众，其次证明被告有接触原告作品的事实或合理渠道。接触渠道的证据要求证明被告有机会或合理可能性看到原告作品。[16]参见前引[7]，崔国斌书，第657页。在特定情形下也可推定行为人有接触在先作品的事实：在后作品与在先作品明显相似且能够排除在后作品独立创作的可能性或者对于两作品的相同之处难以用巧合作出解释。[17]参见陈锦川：《关于著作权侵权诉讼举证责任的分配》，蒋志培主编：《中国知识产权司法保护》，中国传媒大学出版社2008年版，第241页。除此之外，如果在后作品与在先作品出现相同的特征性错误，则可以判定被告接触过权利作品。

（二）“实质性相似”要件

原告证明被告“接触”过权利作品尚不足以证明被告侵犯其复制权。若在后作品与权利作品相比，不存在相似之处，或相似之处不受著作权保护，则不构成侵犯著作权。为此，原告还需证明，嫌疑作品与权利作品构成“实质性相似”，即二者的独创性表达构成实质性相似。学界通常将判定“实质性相似”的方法归纳为“整体观感法”“抽象解析法”和“三步检验法”。

1.整体观感法。所谓“整体观感法”，是指从作品“整体概念和感觉”出发，将多种要素（包括不受保护的作品要素）作为一个整体，以判断两部作品是否构成“实质性相似”。[18]参见吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，《法学》2015年第8期，第63-72页。在 “倪钇株与南京宏林工艺礼品有限公司侵害著作权纠纷上诉案”当中，江苏省高级人民法院认为，经对比后可以看出，被诉图片与涉案图片虽有不同点，但从整体看来，其色彩与图案以及文字的布局等方面基本相同。换言之，在整体观感和独创性方面双方基本相同。而对于其不同点，实际上并不影响整体视觉效果。法院因此认定构成实质性相似。[19]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1317号民事判决书。

2.抽象解析法。判定作品是否构成实质性相似，通常还采用“解析法”（部分比对法），即并非从作品的整体观念和感觉上进行比对，而是仅从作品受保护的部分进行比对，从而判定是否构成实质性相似。[20]参见许波：《著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历史剧本类文字作品为视角》，《知识产权》2012年第2期，第28-34页。如“崔明等诉北京艺龙博雅手绘艺术饰品有限公司等侵犯著作权案”当中，北京市第二中级人民法院认为，对于公有领域的素材任何人都可以使用。在判断作品是否构成侵权时，应该首先将共有领域的素材剔除，再对其实质性部分进行对比。[21]参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民终字第11133号民事判决书。

3.三步检验法。三步检验法，即判断作品实质性相似的AFC判断标准，最早用于计算机程序的侵权认定当中，包含三个步骤：抽象 (Abstraction) —过滤 (Filtration) —比较 (Comparison)。

“抽象”是指在“思想表达二分法”的前提下将作品内容通过一步一步抽象概括至思想层面。如前所述，著作权法只保护作品的表达而不保护思想。一部作品从最基本的文字表达到最核心的主题思想，其结构可以看做是一个“金字塔”，从最下层的具体文字表达逐渐提炼向上至情节、故事梗概直至主题思想，这是一个“抽象概括”的过程。在此过程当中，会产生一个思想与表达的分界线。该分界线以下才是属于作品受保护的表达部分。

“过滤”是指将作品中不受保护的成分剔除，其中包括“标准场景”“有限表达”“公知素材”等。“标准场景”是指在作品中描述某些情节通常必须具备的某些场景，如恐怖片中的经常出现的墓地等场景，如禁止公众对其使用，则会导致无法在作品中再现必要情景。“有限表达”又称“混同原则”，是指当思想与表达发生混同时，为保护公众对“思想”的自由使用，对该有限表达也不予保护，防止垄断思想。“公知素材”是指已经进入公有领域不受著作权法保护的特定素材。由于这些素材已被公众惯常使用，在描绘特定情节时通常会使用该部分素材，不具备一定的个性化和智力创造性，不能获得著作权法保护。

“比较”是指在作品经过“抽象”和“过滤”两个步骤之后，对两部作品剩余的表达部分进行比较，以判断是否具有相似性。

对于复制型“洗稿”产生的作品，传统的三步检验法已然能够判定实质性相似。然而对于演绎型“洗稿”，有学者提出传统的三步检验法在演绎行为的侵权认定规则上存在不足，亟需完善，并提出了“新三步检验法”。[22]参见前引[11]，李杨文，第63-75页。新三步法包括：“来源事实认定”“对接层分析”“侵权价值判断”三个步骤。“来源事实认定”主要分析“接触”和“证据性相似”两个因素，只要证明被告接触了原告作品，且两部作品达到推定抄袭的相似程度，就可以认定演绎来源事实的存在。在“对接层分析”阶段，需要结合原告作品的原创性程度，区分思想与表达从而剔除思想部分，区分受保护的表达与不受保护的表达，剔除标准场景、有限表达等成分，最终分析综合性表达的可归同性，并为第三步“侵权价值判断”作准备。在第三步骤中才运用整体观感法或抽象解析法对作品的相似性程度进行判断。新三步法弥补了传统侵权认定规则在认定演绎型“洗稿”行为方面的缺陷，对我国司法实践具有一定的指导意义。

（三）“洗稿”行为侵权之特殊情形

对于多数“洗稿”行为尤其是仅仅“参考”一部作品的洗稿，上述侵权判定规则皆可予以适用。唯独存在一特殊情形需另外注意的是，“洗稿”过程中“参考”了多篇文章，即将多篇文章中片段抽出加以修改而重新组合成一篇“新文章”。如果仅是某一位原作者起诉侵权，问题在于被控侵权作品与原作品中相似部分比例极小，上述侵权认定规则尤其是整体观感法难以适用，最终难以认定侵权。另外，洗稿者可能会提出“法律不关注微不足道的事情”（de minimis non curate lex, the law does not concerns itself with trifles）这一格言予以抗辩。最终由于侵权比例极小的缘故，难以认侵权成立。如在“陈兵诉中国友谊出版公司著作权侵权纠纷案”当中，法院认为，被控侵权作品仅使用了在先作品1900字中的100字，字数过少，且该部分属于对该城住宿情况的客观化描述。情节轻微，不足以造成严重的侵权后果。[23]参见北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第18305号民事判决书。对此有学者认为，判断两作品是否构成实质性相似，不应重点比较二者的不同之处，而应该比较二者的相同之处，并考察二者的相同之处是否具有独创性而受著作权法保护。[24]参见何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第640页。

另有学者同样认为，侵权作品中侵权内容所占的比例，或者侵权内容占原告作品的比例，并不影响认定的结果。如果被告抄袭的内容本身具有独创性，应该获得版权保护，则无论原告或被告再额外创作多少内容，也不影响该抄袭部分的侵权属性。[25]参见前引[7]，崔国斌书，第671页。

吴汉东教授认为，关于被使用作品的数量，许多国家都给予极大关注，对于作品的实质部分，其认为应该是整个作品的灵魂和精华所在。在文学作品中，表现为以作者独特的构思和概念安排，个性化的情节描述和独特的人物塑造。这些内容和表达在整个作品中具有中心地位和重要价值。[26]参见前引[17]，吴汉东文，第63-72页。即便在后作品对在先作品的利用内容极少，但如果利用的是作品表达的实质部分，即作品核心和灵魂所在，亦属于侵权。对此笔者解读为，吴汉东事实上否认了“微小的利用不构成侵权”的观点，特别是当“微小”部分为作品的灵魂时。而对于该微小部分是否构成实质性相似，依然可以采取上述两种判定方法。因而，“洗稿”案件中，即便在先作品的作者无法连同其他作者共同起诉洗稿者，就单一作品而言，亦可认定侵权成立。

三、“洗稿”行为的规制路径

（一）二分规则体系的保护模式

美国学者曾在《哈佛法律评论》上提出以科斯定理为理论基点的两种财产权保护规则：财产规则和责任规则。[27]See Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One of the Cathedral, 85 Harvard Law Review, 1089(1972).随后该理论逐渐发展成二分规则体系，并成为经济学中的重要理论。二分规则体系理论是将传统财产权侵权救济方式进行抽象归纳的结果，为知识产权侵权救济提供了理论工具，也为规制“洗稿”行为提供了全新视角。财产规则要求在影响他人行使权利之前先行协商，体现出权利强烈的“排他性”，其基本救济方式为“停止侵害”。在知识产权领域，即知识产权人对其智力成果享有绝对性的排他权，有权禁止除自己以外的任何不特定第三人未经其许可行使其权利。责任规则是指在行使他人权利时可以事先未经许可，但事后需进行一定数额的赔偿或补偿，该数额通常由司法机构进行认定。在著作权法当中，法定许可制度即为责任规则一定程度的体现。

（二）财产规则之适用

对于“洗稿”行为之规制，不同类型“洗稿”行为具有不同的主观恶性，其损害后果也不同，因此应采用不同方式的规制路径。对于复制型“洗稿”，虽具有一定的“隐匿性”，但并没有贡献出区别于原先作品的新的智力成果。同时，侵权人的复制行为对权利人权利的侵害较为严重，侵权作品对权利人作品市场的替代效果也更为明显。对此种“洗稿”行为，应采取最为严厉处罚措施，此时“停止侵害”为首选的救济规则，即此时应采用“财产规则”。另外，由于“洗稿”行为普遍可归类于“复制型”，实践中数量繁多，永久性禁令在此时可以得到恰当的适用。

（三）责任规则之适用

演绎型“洗稿”在“隐匿性”地利用他人在先作品时加入了源自作者本人的个性化的智力判断和选择，创作出了区别于原作品的新的部分，具有新的贡献，因此，对其规制方式相对于复制行为应有所区别。对于非法演绎行为的法律责任应区别于复制行为，有学者提出可以采用“利润分享”的模式。[28]参见梁志文：《论演绎权的保护范围》，《中国法学》2015年第5期，第140-157页。然而，由于停止侵害为传统知识产权理论中最基本的侵权救济方式，也是其他财产权侵权责任承担的基本方式，对其作出例外适用，首先必须证明例外的必要性。需要明确的是，知识产权并不同于物权，虽同属私权，但对前者排他性的保护不能等同采用后者的保护模式。从功利主义的角度观察，知识产权制度除了保护私权之外，更为重要的是促进社会整体知识的进步与创新。相对于传统财产权的私权本位主义，知识产权制度更偏重于社会福利。因此，对于权利人给予一定程度保护的同时，必须衡量公共利益。有学者提出，鉴于知识产权的特殊价值，财产规则并不完全有利于知识产权的保护，它可能会削弱知识产权对创新的激励作用，损害社会整体福利的增长。[29]参见杨涛：《论知识产权法中停止侵害救济方式的适用——以财产规则与责任规则为分析视角》，《法商研究》2018年第1期，第182-192页。因此，对于知识产权的救济模式，永久性禁令在此时具有一定的局限性。有观点认为，财产规则中的“私人谈判”所确立的自由交易模式能促进交易双方利益均衡，以损害赔偿替代停止侵害，交易双方不能达到高效率的利益均衡状态。笔者对此持不同见解。知识产权虽属于私权，但其制度的根本平衡点，不在于平衡当事人双方之利益，而在于权利人私权利益与社会公共利益之间的平衡。前者属于合同法等传统民事法律的范畴，后者才属于知识产权制度的范畴。因此，在知识产权领域，应将着眼点置于权利人与社会公众之间，而不仅仅是当事人之间。从而将演绎型“洗稿”行为适用责任规则便具有了正当性基础。由于在后作品利用在先作品时加入了源自作者本人的新的个性化表达，对社会知识总量作出了新的贡献，有利于社会总体福利的增长，此时可适用责任规则，即以事后赔偿或补偿的方式代替停止侵害，既填补了原权利人的损失，又促进了公共利益的增长。另外，由于演绎型“洗稿”数量较少，采用此种规制方式并不会增加司法工作人员的负担，也不会对传统著作权保护方式产生冲击。

四、结 语

“洗稿”行为的本质是在后作品对在先作品的利用，而这种对原创作品的“利用”由于不符合著作权法的要求具备非法性，成为侵权行为。“洗稿类”侵权虽是新产生的行为方式，但其本质上依然可以抽象归纳为传统著作权侵权种类。在“思想表达二分法”的前提下，从对原创作品利用的不同程度上进行区分，严格意义上的“洗稿类”侵权可以分为“复制型”和“演绎型”。通过此种抽象方式归纳洗稿行为，将新的侵权方式影射到传统著作权法领域内，更易于界定“洗稿”的边界，也更易于甄别其法律属性。

在具体个案中判定“洗稿”作品是否侵犯在先作品著作权，依然遵循“接触+实质性相似”的侵权认定规则。判定在后作品的作者是否存在接触在先作品的合理机会，应灵活运用各项证据进行推定。对于“实质性相似”的认定，复制型“洗稿”依然可以采用传统的三步检验法，而对于演绎型“洗稿”采用“新三步法”更为妥当。此外，在一篇文章“洗”多篇文章的情形下，由于侵权比例并不影响侵权认定结果，单一作品的作者亦可就其作品特定部分起诉侵权并有获得胜诉的可能性。针对不同类型的“洗稿”行为，由于其侵权特征不同、对权利人和社会的影响不同，其责任承担方式也应有所区别。由于演绎型“洗稿”创作出区别于原作品的新的部分，对社会知识作出了独创性的贡献，有利于社会总体福利的增长，应区别于单纯的复制型“洗稿”，对其不能一概适用停止侵害的财产规则，应以责任规则予以填补。纵观之，“洗稿”虽属于新的抄袭行为，却不属于新的著作权侵权种类，现有著作权体系依然可以将其囊括其中，而法律责任的承担也应具有一定的区别性。