实质性相似的判断及其存在的问题

李 凤福建师范大学法学院 福建福州 350100

实质性相似的判断及其存在的问题

李 凤
福建师范大学法学院 福建福州 350100

在剽窃认定的全部环节中，实质性相似的判断，是非常关键的一个环节。但目前，司法界对于实质性相似的判断没有总结出规范性的判断标准，法律理论界在实质性相似的判断方面也没有形成规范性的标准，导致实质性相似这一说法虽然存在，但要清晰地对其判断却较为困难，并且较为容易造成冤假错案。基于此，本文对实质性相似的判断及其存在的问题进行了简单分析，希望能提供一些可行的参考。

实质性相似；判断；存在问题

一、前言

剽窃他人作品时我国著作权法中明确指出的侵权行为，但对剽窃的具体认定却一直没有明确规定，因此，司法实践中采用“接触”加“实质性相似”进行检验和认定，可见，实质性相似是司法中一个非常重要且常用的概念，也剽窃认定的核心要件。在目前对于实质性相似的标准不一、争议较大的情况下，有必要通过科学的论证和分析，肃清实质性相似的判断标准，改善当前的实质性相似的判断中存在的客观问题。

二、实质性相似的判断中存在的问题

在判断剽窃时，作为主流认定方法而流行于全世界的“两步法”较为常用，即第一步确认复制作品的事实是否存在，第二步确认剽窃作品的实质性相似。作品复制一般来说非常容易判断，难点就在于实质性相似的判断，因此实质性相似的判断也成为了确认作品是否剽窃的关键环节。通常如果能够确认作品存在实质性相似，那么就可以认定作品剽窃，而无法确认作品存在实质性相似时，作品剽窃也往往难以确认。关于实质性相似的具体概念，我国并没有明确规定，司法实践中应用的是美国法院提出的“一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品”的概念。分析可以发现，实质性相似的判断是从读者的角度考虑的，切入点是非专业的读者对于作品的主观感受，这样的定义并不严谨，也不严格，并没有涉及到这一概念的详细外延，也没有形成操作性较强的标准。因此，仅仅凭借这一概念对实质性相似进行认定是存在一定困难的，并且由于读者的判断受到的影响因素较多，较为容易出现误判。

此外，虽然司法部门对于读者的实质性相似判断行为给予了几点规定，但这些规定不够严谨，且缺乏足够的操作性，值得商榷。司法部门要求读者进行实质性相似判断时，要只比较相似处而不比较不同处，按照这样的判断方式，如果两部作品在某些情节中出现一两句相似的话语就被判为实质性相似，那么这样的判断显然是不公平的。并且司法部门要求参与实质性相似判断的读者是非专业的，完全排除了专业人士或者专家的意见，这一规定也未必合理，虽然阅读文学作品不需要太多的专业能力，非专业读者的判断也更加能够体现判断的客观精神，但专家在判断实质性相似时，遵循的原则更加规范，考虑的标准更加全面，这对于实质性判断的准确性也应当是一种必要的保证，完全忽视专家的意见，这样的实质性相似判断方式难免过于片面、武断。

三、实质性相似判断中应当遵循的相关原则

近年来，对于多种各有利弊的实质性相似的判断方法的研究表明，单一的实质性相似的判断方法获得的结果可信度是不够的，应当根据实际的案例情况，采用针对性的测试方法，并逐渐探索适用范围更大的具有统一性的测试方法，从版权法激励创作的角度和促进信息自由的立法角度出发，正确认识实质性相似这一概念的弹性，从相似之处和相异之处同时入手，以作品独创性的高低为重要标准，寻找适用性和可操作性更高的统筹性实质性相似判断标准。

实质性相似的认定，其基础是知识产权法的相关法律判断逻辑。实质性相似这一概念的基本立足点，仍然在于读者群体的阅读感受，虽然读者在阅读某个作品时，会自觉地将作品作为一个整体来欣赏，但不同的作品所面对的读者是不同的，不同的读者所关注的侧重点也不同，因此，可以尝试在判断实质性相似时，把“一般读者”换作“作品针对的读者”，让与作品版权利益无关的、只关注作品内容的、非专业性的读者参与到实质性相似的判断当中，并尽可能排除读者个性差异对实质性相似判断结果的影响，如保证参与判断的读者具有足够的道德素质，拥有主流价值观，具备基本的法律意识等，避免读者的个性化差异对实质性相似的判断结果造成较大影响。

此外，要给予法官充分的裁判自由，并充分尊重法官的意见，这也是我国法院在判断实质性相似过程中的典型做法。我国法院不受陪审员制度的约束，法官的判断是否准确，非常大程度上取决于法官个人的法律素养和判断能力，这就要求对实质性相似进行裁判的法官必须是拥有足够的法律素质和裁判经验的，以保证实质性相似判断结果的准确性和说服力。仅从目前来看，实质性相似在司法界还仅仅是一个定性的说法，在具体判断过程中受到的不确定性影响因素非常多，受到判断者的个性差异的影响也很大，经常出现判断过程陷入僵局的情况。但总体来说，实质性相似的判断，核心要落在“实质”二字，而不能仅仅因为“相似”就妄下定论。

四、结束语

总而言之，实质性相似的判断，需要科学决策、谨慎行事，应当根据作品的独创性的高低、技术属性的深浅，从“一般读者”“具有较高注意力的普通读者”和“作品所针对的读者”中选择合适的读者标准进行实质性相似的判断，并从作品本身的“实质”出发，以读者标准为最终判断标准，并且不仅要对比作品之间的相似之处，也要对比作品中具有独创性的地方，根据作品的实质属性，将不受保护的内容全部抽离出来，结合作品独创性水平的层次，将作品视为整体，最终实现对两部作品是否构成实质性相似的标准化判断。

[1]刘汉波,钟冬庆.实质性相似的判断及其存在的问题[J].新闻爱好者,2010,22:64-65.

[2]梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家,2015,06:37-50+174.

[3]许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历史剧本类文字作品为视角[J].知识产权,2012,02:28-34.

[4]陈超.建筑作品侵权实质性相似判断研究[D].华东政法大学,2013.

李凤（1995.12—），女，汉族，福建漳州人，本科学生，专业：法学。