大数据时代政府信息公开制度的变革与走向

孟鸿志 张运昊

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

2019年5月15日，新修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》开始实施(以下简称2019年《条例》)，与2007年《政府信息公开条例》(以下简称2007年《条例》)制定与实施的社会背景不同，大数据时代不仅重塑人们的思维模式和助推经济的转型增长，同时也成为提升国家治理能力的新工具。信息公开是政府进行有效治理的工具，发挥着监督政府以及保障知情权的重要作用，大数据时代的到来对传统政府信息公开制度带来了巨大挑战，亟待变革。然而，关于政府信息公开制度面临的挑战及其应对之策，理论界鲜有涉及，已有的研究成果更成为关注大数据时代的个人信息保护问题。笔者认为，面对紧迫的变革需求，理论界需要认真回答以下问题：这种变革是否具备法理根基和规范依据？应当坚持哪种变革走向，进而就哪些内容作出变革才能在法的稳定性与开放性之间保持平衡？

一、大数据时代政府信息公开制度面临的挑战

法律既非建立在绝对抽象的价值基础上，也非个人权威的产物，社会才是法律立足的根基。“只要国家与国民之间的关系发生变迁，行政法体系也就必须做出相应变革。”(1)陈爱娥:《行政行为形式——行政任务——行政调控：德国行政法总论改革的轨迹》，载《月旦法学杂志》2005年第4期。根源于我国特有的社会分工条件和分散式的政府组织格局，政府信息公开制度自其产生起就带有明显的管理色彩，体现为公开主体的分散性、公开向度的单方性、公开方式的被动性。大数据时代的到来给政府信息公开制度带来了巨大的挑战，既有的政府信息公开法律规范已不足以应对这些问题。

第一，政府信息公开主体之间的“互惠性”加强。政府信息公开是给付行政时代的产物，尽管如此，传统政府信息公开制度仍然带有很强的高权色彩，这体现为作为信息的实际掌控者，政府具有决定信息是否公开的最终主导权，即便赋予公众以申请权，也并未改变这种高权关系，大数据时代将彻底扭转这种“单方性”与“被动性”关系，实现公私之间向更为“平权型法律关系”的转变。(2)参见喻少如:《合作行政背景下行政程序的变革与走向》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。具体来说，大数据时代极大增加了公众参政议政的热情并催生民主意志的增长，这种思维革命是推动平权型关系发展的内生动力，而大数据技术的赋能效应以及政府信息巨大的经济效益驱动力则是助推此种转变的外在动力，“互联网的信息传播方式能够赋能社会弱势群体，消除信息落差，推动大众参与、大众监督。”(3)周汉华:《打造升级版政务公开制度——论〈政府信息公开条例〉修改的基本定位》，载《行政法学研究》2016年第3期。因此在大数据时代，政府信息公开关系中的公权力与私主体之间得以建构一种双方受益的互惠关系。一方面，政府通过行政管理获取市场监管、社会管理等信息并通过大数据技术的引入推动政府治理能力提升；另一方面，私主体也可以通过获取的政府信息实现参政议政并创造经济价值，助推社会创新。

第二，政府信息公开内容的“整体性”要求强化。专业分工、层级分明的政府组织体制是工业化时代追求政府管理效率的体现，“碎片化”的政府体制本身有其重要价值，不应绝对否定。然而，“信息技术革命推动组织变革和公共管理方式转型的趋势愈加明显”，(4)唐兴盛:《政府碎片化：问题、根源与治理路径》，载《北京行政学院学报》2014第5期。“整体性政府”成为新的技术条件下政府组织建设的目标。(5)参见张运昊:《行政一体原则的功能主义重塑及其限度》，载《财经法学》2020年第1期。传统政府信息公开体制也呈现出“碎片化”的特征，集中体现为公开义务主体的碎片化，具体是指作为公开义务主体的行政机关、被授权组织或者其他义务主体各自公开自己制作或者获取的政府信息，义务主体之间信息高度闭塞，形成一个个信息孤岛。不过这并未对政府信息公开制度功能的发挥产生多大阻碍，甚至一定程度上有利于政府信息公开工作效率的提升。但大数据时代尤为重视政府信息的经济价值和服务价值，可用性成为评判政府信息的重要特征，为了实现对大数据时代政府信息的充分利用，政府信息必须以更为整体的形态出现，大数据时代的重要特征之一是要整体、不要抽样，(6)参见王万华:《大数据时代与行政权力运行机制转型》，载《国家行政学院学报》2016年第2期。“整体性”是对政府信息提出的新要求。

第三，政府信息公开程序的封闭结构被打破。传统政府信息公开程序以行政机关为中心，围绕政府信息的公开程序进行建构。这种设计使得信息公开的程序结构极为狭窄，大数据技术为打破此种封闭结构提供了契机。具体来说，由于大数据时代更为强调通过政府信息为用户创造价值，因此，政府信息公开程序就不能仅停留于“一公开了之”，更要通过公开前信息采集、存储以及公开后利用程序的全流程设计确保信息公开的质量与可用性，实现政府信息公开程序向以公众为中心的程序转变，这无疑拓宽了信息公开的程序结构。同时，限于技术能力，政府无法仅靠自己的力量实现政府信息的采集、存储、分析、公开，因此在政府信息的收集端就需要通过市场主体的有效介入提供技术支持，这进一步突破了传统政府信息公开封闭的主体结构。

二、政府信息公开制度变革的基础与可能

大数据时代带来的冲击为政府信息公开制度的变革提供了社会基础，但政府信息公开制度的变革需要建立在更为坚实的法理基础之上。

(一)政府信息公开制度变革的基础

根据哈贝马斯关于现代法理性的三维分析框架，可以通过内部理性、规范理性和系统理性三个方面的分析，透视大数据时代政府信息公开制度变革的法理基础。(7)参见[德]贡塔·托依布纳:《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012年版，第277-278页。

1.内部理性：回应性理论作为理论逻辑。对法律的认知不能局限于既定的规则，否则有可能陷入僵化的境地，特别是面对技术的快速进步，在处理法律与技术这对法理学难题时，法律制度有必要保持适度的开放性。法律与技术是一对充满张力的范畴，我们不能指望通过事先设计的一套抽象规则体系一劳永逸地解决所有问题，当然也不能通过人为抑制技术发展这种反智的方式维持两者之间的稳定关系。“技术发展使权利呈现扩张并此消彼长的趋势，而过于稳定化的立法必然会限制科技的发展。”(8)易继明:《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究》2001年第4期。在不放弃成文法的前提下，在法的稳定性与开放性之间保持某种紧张关系将成为推动法律发展的内生动力。为了应对形式主义法治理论的封闭性缺陷，在维护法制体系封闭运作的同时，保持对其他社会子系统适度的回应性和包容性。在20世纪70年代，诺内特和赛尔兹尼克以“回应性”为标准将回应性法与压制型法和自治型法相区分，“以表明一种负责任的，因而是有区别、有选择的适应的能力”。真正的回应性法不仅仍然要维持法的“完整性”，也要“考虑在其所处的环境中的各种新的力量”。(9)[美]P·诺内特，P·赛尔兹尼克:《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第84-85页。大数据时代，技术的进步为政府信息公开提供了新的技术条件，一方面，政府可以借助各种技术平台将海量的政府信息对外公开，另一方面，借助大数据分析技术，无论是政府，还是企业和个人都具有获取、分析和利用政府信息的能力。当前，大数据技术已经进入全面应用阶段，地方政府已经开始通过自主运营、与企业合作运营或者委托企业运营政府数据平台等方式充分利用政府信息资源，企业也通过先进的大数据分析技术进一步助推科技创新。这些变动的社会条件构成了一种新的促进政府信息公开制度发展的深层力量。

2.规范理性：“隐藏条款”作为正当依据。政府信息公开包括促进民主建设和助推经济社会发展的双重目的，前者是世界各国政府信息公开立法孜孜以求的核心价值，我国亦不例外，尽管2007年《条例》第1条并未将“促进社会主义民主政治”明确规定为我国政府信息公开的目标价值，但这并不能否认民主价值潜藏在我国政府信息公开立法与制度实践中的事实。(10)学术界也有学者主张政府信息公开条例存在着价值缺陷，即《条例》存在着对强化民主政治这一核心价值观的遗忘。参见涂四溢:《政府信息公开条例的价值缺陷》，载《行政法学研究》2010年第1期。知情权从来不止步于公开，而是为了公开后的表达、参与、监督与再利用，作为传统的政治自由权，公民的表达自由权、参与权和监督权本身就服务于民主价值的实现。因此，2007年《条例》对政府信息获取权的保障本质上体现的仍是对民主政治的追求。另外，2007年《条例》中也已经蕴含服务经济社会发展的立法目的。与前一立法目的配备有相应的具体制度相比，后者因其缺少相应的制度供给一度成为我国《政府信息公开条例》中的“隐藏条款”。但是，这并不能否认该“隐藏条款”所具有的重大理论意义及实践价值，毕竟，《政府信息公开条例》的立法目的之一就是充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，这是《条例》支持数据开放的有力依据。

3.系统理性：政府信息公开制度变革的社会功能。与传统政府信息公开相比，适应大数据时代的政府信息公开制度拥有独特的系统理性，能够承载更为多样的社会功能。主要体现在：(1)发挥政府信息的经济价值，助推社会创新。在大数据时代，海量的、结构化的政府信息成为一种新的生产资料，通过大数据技术的挖掘和分析，可以充分发挥政府信息服务于经济生产活动的社会功能，从而唤醒《政府信息公开条例》中的“隐藏条款”。(2)促进合作治理。传统政府信息公开是一种分散化的政府信息公开机制，变革后的政府信息公开制度则体现了一种合作关系，这不仅体现为政府内部行政机关之间信息壁垒的打破和政府信息沟通机制的内部畅通，也包括政府与市场主体之间的公私合作，后者可以有效弥补政府的技术劣势。

(二)政府信息公开制度变革的可能

大数据时代的政府信息公开立法存在三种路径，即修改政府信息公开立法的修法路径、制定专门政府数据开放法的专门立法路径以及先修法后制定专门法的折中模式。有学者主张应通过制定一部专门的《政府数据开放法》予以应对。(11)参见宋华琳:《中国政府数据开放法制的发展与建构》，载《行政法学研究》2018年第2期。但客观地看，我国在短时间内制定并出台一部专门的《政府数据开放法》的可能性并不高。因为政府数据开放的专门立法势必就政府数据开放的主体、范围、程序、责任、数据质量、监督保障等作出系统性地规定。但目前政府数据开放的实践尚处于初始阶段，很多实践中暴露出的疑难问题尚未在理论上得到有效解决，因此，如果贸然立法，很可能会造成法律滞后于现实，不利于维护法律的权威性，一旦立法过于激进，反而会迟滞政府数据开放的进程。

通过修订《政府信息公开条例》，为大数据时代的政府信息公开提供初步的制度框架无疑是最符合当前国情和社会需要的路径，国务院《关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》(国发〔2015〕50号)指出要“修订政府信息公开条例，积极研究数据开放、保护等方面制度，实现对数据资源采集、传输、存储、利用、开放的规范管理，促进政府数据在风险可控原则下最大程度开放，明确政府统筹利用市场主体大数据的权限及范围。”重要的是，通过修法模式为大数据时代的政府信息公开提供初步的制度架构也存在可能性。因为政府数据开放与政府信息公开之间具有制度建构上的同构性，关于政府数据开放与政府信息公开之间的关系，尽管有学者指出政府数据开放能够从开放的层面、开放的目的和实施的过程三方面与政府信息公开相区别，但也承认“政府信息公开为政府数据开放在法律层面奠定了基础，是政府数据开放的前提，而开放政府数据则是政府信息公开在大数据时代的延伸和跃进。”(12)郑磊:《开放政府数据研究：概念辨析、关键因素及其互动关系》，载《中国行政管理》2015年第11期。也有学者认为“政府数据开放可以沿袭政府信息公开或信息自由的法规。数据开放与信息公开相互衔接，相互促进，相互支撑，共同推进开放政府建设。”(13)中国行政管理学会课题组:《我国政府数据开放顶层设计研究》，载《中国行政管理》2016年第11期。因此可以说，政府数据开放是政府信息公开的进阶版本。不仅如此，两者在整体制度构建上也具有同构性，并不存在本质性的差异。例如，从开放的义务主体来看，不论是从各个地方政府的开放实践还是从中央政策层面的要求来看，政府仍然是主要的义务主体，这与我国《政府信息公开条例》规定的义务主体不谋而合。从获取数据的基本方式来看，尽管主动公开的方式将占据更为重要的位置，但是“公民获知政府数据的方式仍是政府主动公开和依申请公开，这与政府信息公开制度的程序要求一致。”(14)沈亚平、许博雅:《大数据时代政府数据开放制度建设路径研究》，载《四川大学学报(哲学社会科学版》2014年第5期。

接踵而来的问题是应当在多大程度上进行变革，由于《政府信息公开条例》承担着提供“基本制度框架”的任务，因此应以战略上的全面谋划为基准，“不能仅局限于就事论事解决《条例》适用中的具体问题，还需要为公开政府向开放政府迈进提供制度保障。”(15)王万华:《开放政府与修改〈政府信息公开条例〉的内容定位》，载《北方法学》2016年第6期。甚至有学者认为针对政府信息公开具体问题的修改与调整，即使变化再大，也只是“战术层面的微调”，只有“战术层面的有进有退与战略布局上的全面推进，才能形成两轮驱动格局，既解决现实问题，又全面谋划未来”。(16)周汉华:《打造升级版政务公开制度——论〈政府信息公开条例〉修改的基本定位》，载《行政法学研究》2016第3期。

三、《政府信息公开条例》之检视

以上初步勾勒了大数据时代政府信息公开制度变革的基本路径与可能，经由此次修法，2019年《政府信息公开条例》也已经初步回应了大数据时代的要求，为此，笔者将以上文的讨论为准据重新检视新《条例》的修改内容。

(一)2007年《条例》实施中存在的问题

2007年《条例》已实施十余年，政府信息公开制度一定程度上打破了我国传统政府管理的封闭模式，消解了几千年来一直笼罩在统治主体之上的神秘光环，但与此同时，其制度实践也暴露出我国现有政府信息公开制度存在的诸多弊端。

一方面，限于特定时代的局限，2007年《条例》关于政府信息公开的规定存在诸多缺漏。举例而言，从我国政府信息公开的基本原则来看，2007年《条例》并未将“以公开为原则，以不公开为例外”这一世界通行的公开原则确定为政府信息公开的基本原则，相反，“有限公开原则”却处处隐匿在规范条文的背后，这主要体现为2007年《条例》关于政府信息公开“三需要”的资格限定以及“三安全一稳定”对政府信息公开范围的限缩等规定。同时，2007年《条例》不仅存在原则漏洞，也同时存在着一些制度空白，例如，针对实践中产生的大量恶意申请政府信息等滥用申请权或者诉权的现象，现有制度也无法回应，因此，目前的权宜之计是将规制路径后置于政府信息公开申请的末端，即政府信息公开诉讼加以解决，(17)参见江苏省高级人民法院(2015)苏行终字第00412号行政裁定书。这种无奈之举给法院带来了巨大的负担，由于法院的被动性、个案裁判性等特征，这种做法之于问题的解决只能是杯水车薪。

另一方面，2007年《条例》关于我国政府信息公开的目的设置与具体制度设计之间存在着断裂。2007年《条例》第1条开宗明义地指出，其立法目的为“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政”和“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。这表明我国政府信息公开制度从一开始就兼容着双重价值，一方面通过信息公开监督行政、维护公民知情权，这是政府信息公开的民主价值的体现；另一方面，公开后的政府信息可以用来促进经济社会发展，体现的是政府信息的经济价值和社会服务价值。这种多元价值的兼容并包以及对政府信息经济、服务价值的强调符合大数据时代政府信息开放和共享的特征，体现了2007年《条例》的先进性。遗憾的是，在具体的制度设计上，2007年《条例》却并未与立法目的的先进性保持一致，正如有学者指出的那样，“《条例》在公开制度建构中，没有能够对如何实现充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用这一立法目的提供有效的制度供给。”(18)王万华:《开放政府与修改〈政府信息公开条例〉的内容定位》，载《北方法学》2016年第6期。不过，2007年《条例》本身存在的这种内部割裂并未给政府信息公开制度的实施带来多大的难题。究其原因，主要有以下两点理由：第一，我国政府信息公开的制度化努力始于SARS疫情之后，原初目的是重建因早期隐瞒疫情而重挫的政府威信与国际形象，满足公民对政府信息的知情权，(19)参见章剑生:《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，载《中国法学》2008年第4期。换言之，2007年《条例》制定时的中国社会尚处于互联网时代，大数据时代尚未来临，(20)信息社会已历经多个阶段，大概已经走过了计算机时代和互联网信息化时代，目前我们刚刚迈入大数据时代的开端。参见陈讯:《运用大数据提升地方政府治理能力》，载《光明日报》2016年5月16日第011版。因此对于通过《政府信息公开条例》为大数据时代的政府信息公开工作提供初始的制度架构既无需求，也不必要；第二，由于2007年《条例》中关于促进政府信息经济效用发挥的规定缺乏具体的制度支撑，更多地体现为一种宣导性的政策性规范，无法为实践中的政府信息公开机构提供具有可操作性的指导，伴随着《政府信息公开条例》的实施，“有关信息公开作为有效利用政府信息资源的渠道的政策考虑反而被逐渐淡化了”。(21)程洁:《资格限制还是经济约束：政府信息公开申请主体的制度考量》，载《清华法学》2017年第2期。

(二)2019年《条例》的制度突破

2019年《条例》在多方面作出了制度突破。总体来看，相比于2007年《条例》原有的5章38条，2019年《条例》扩充到了6章56条，内容更加具体，操作性更强，特别是将“依申请公开”和“主动公开”作了区分规定，并进一步完善了“依申请公开”的程序、方式、期限、费用等规定，这些细化规定有利于保障公民知情权的充分实现。“以公开为常态，不公开为例外”是信息自由的基本要求，也是行政民主的根本保障。基于此，2019年《条例》第五条首次将“以公开为常态、不公开为例外”的原则纳入其中，实现了对我国事实上存在的“有限公开原则”的矫正。

2019年《条例》也为大数据时代的政府信息公开作出了一定的制度安排。首先，新《条例》首次规定了依申请公开向主动公开的转化制度，行政机关可以将多个申请人申请公开的政府信息纳入主动公开范围，申请人也可以建议行政机关将依申请公开的政府信息纳入主动公开的范围。(22)参见2019年《政府信息公开条例》第44条。这一修改改变了2007年《条例》着重保护依申请公开方式而轻视主动公开方式的做法，提振了主动公开方式在我国政府信息公开工作中的作用，符合大数据时代政府信息公开从依申请公开向主动公开转变的趋势；其次，大数据时代的数据载体更多的是以电子数据的形式存在，因此，政府信息公开的形式也会发生相应变化，2019年《条例》特别强调各级政府应当努力加强政府信息的电子化管理，提高政府信息的共享水平，同时也特别突出政府以电子数据的形式公开政府信息的重要性。(23)参见2019年《政府信息公开条例》第40条。再次，2019年《条例》第32条就第三方信息保护作出了重大修改，删除了2007年《条例》第23条“第三方不同意公开的，不得公开”的规定，(24)参见2019年《政府信息公开条例》第32条。之所以如此修改，根本原因在于原有的规定过于绝对，导致在实践中只要第三方主体对政府信息公开存有异议，同时又不存在重大公共利益的场合，行政机关一律只能选择不予公开政府信息，这一方面给行政机关招来了大量诉讼案件，也阻碍了信息向市场和社会的自由流动和再利用，不符合大数据时代关于信息开放与共享的根本理念。最后，2019年《条例》第27条删除了2007年《条例》第13条关于“三需要”的规定，(25)参见2019年《政府信息公开条例》第27条。彻底消除了行使政府信息获取权必须附加的特殊利益，为申请人获取更为广泛的政府信息敞开了大门，有利于大数据时代政府信息的充分利用。

(三)2019年《条例》的整体评价

通过仔细审视2019年《条例》，可以发现其虽然填补了2007年《条例》中存在的制度性漏洞，但此次修改并未实现《促进大数据发展行动纲要》(国发〔2015〕50号)对《政府信息公开条例》修改提出的目标要求，(26)《促进大数据发展行动纲要》(国发〔2015〕50号)：“修订政府信息公开条例。积极研究数据开放、保护等方面制度，实现对数据资源采集、传输、存储、利用、开放的规范管理，促进政府数据在风险可控原则下最大程度开放，明确政府统筹利用市场主体大数据的权限及范围。”具体来看，其不足之处有以下几点：

1.未改变2007年《条例》的基本风格。2007年《条例》制定时的中国社会尚处于前大数据时代，零散的、碎片化的政府信息内含的巨大经济效益还未被充分认知。因此，尽管其为大数据时代的到来预设了基础性规范，但诞生于这一时期的《政府信息公开条例》呈现的基本风格仍旧是聚焦于如何通过政府信息的单方面公开促进公民对公共事务的有效参与和监督，因此，2007年《条例》在初始的制度设计上就没有为政府信息公开后的再利用提供具体的制度支撑。技术的进步总是会驱动法律制度的同步跟进，借此次修改，2019年《条例》本来应该大胆响应，扭转2007年《条例》单向管理的风格以及政府信息公开具有的分散性、被动性等特点，但是此次修改针对大数据时代的具体应对仍然略显保守，其为大数据时代作出的制度设置仅是一种技术性修缮，并未转换2007年《条例》的整体风格。

2.未提供充足的制度供给。诚如上文所言，《政府信息公开条例》的变革走向应当是为“以复杂、多元和碎片化为特征的政府数据开放领域”提供一套以开放与共享为特征的“整体法律框架”(27)何渊:《政府数据开放的整体法律框架》，载《行政法学研究》2017年第6期。，以之为标准，2019年《条例》提供的制度供给并不充分，既不符合关于大数据发展的国家政策对此次修法的基本要求，也不能为地方政府数据开放的实践提供充足的合法性支持。

具体而言，2019年《条例》存在以下缺漏：一方面，2019年《条例》未对政府数据的概念、政府信息与政府数据的关系作出清晰界定。众所周知，法律是由概念搭建的帝国，在将某一个对象纳入其调整范围之前，任何一部法律都必须首先对其作出准确的概念界定。通过修改《政府信息公开条例》对大数据时代的政府信息，尤其是政府数据的概念作出准确界定的条件已经成熟。首先，政府数据这一概念的产生是技术驱动的产物，而技术本身的中立性与科学性将赋予其清晰的概念内涵和外延；其次，国外诸多国家立法以及国内学术界已就其概念内涵及其与政府信息的关系作出界定，如加拿大《开放政府指令》明确提出“开放数据”和“开放信息”两个概念，并指出前者是结构化的数据，后者是指非结构化的文档和多媒体素材，国内有学者也将“数据”定义为第一手的原始记录，未经加工与解读，而“信息”则被定义为经过连接、加工或解读之后被赋予意义的数据，进而指出政府数据的八项特征，即完整、一手、及时开放、可获取、可机读、非歧视性、非私有和免于授权。(28)参见郑磊:《开放政府数据研究：概念辨析、关键因素及其互动关系》，载《中国行政管理》2015年第11期。2019年《条例》仍旧沿用政府信息公开的传统思路，未就政府信息的采集与储存和政府信息的再利用环节提供制度供给。其实，大数据时代的政府信息公开与传统政府信息公开的重要区别就在于，后者的关注焦点仅聚焦于公众对政府信息的“知”，因此政府信息一旦对外公开，政府就已经依法履行其公开职责，而大数据时代的政府信息公开更加关注政府信息的“用”，因此政府信息公开后的再利用尤为重要，同时，政府信息经济效益的发挥也取决于政府信息在采集、存储阶段的质量，故而也必须关注信息的采集与储存程序，确保政府信息的完整性和高质量。

3.初步的制度安排仍显粗糙。举例而言，2019年《条例》特别强调电子数据在公开形式中的重要性，尽管对电子数据这一公开载体的规定确实有助于提升公众获取政府信息的便利度，也有助于政府信息的开放与共享，但是2019年《条例》却未就确保政府信息的质量特别是经公开的政府信息的可识别性加以规定，这可能导致的结果是，即使政府信息实现了充分公开，但是却仍旧很难真正实现有效利用，发挥其促进创新的社会经济价值。

另外，2019年《条例》修改的另一大亮点，是建立了依申请公开向主动公开的转换机制，从而凸显了主动公开的地位，符合大数据时代对主动型政府信息公开的呼唤。不过，基于“谁制作谁公开、谁保存谁公开”的原则，我国政府信息公开主体一直以碎片化的状态存在，因此，如果未能将我国条块分割的政府部门公布的信息作出综合统筹，实现大数据时代下政府信息公开从过去的单一行政机关的碎片化公开向以整体行政系统的完整性公开转变，即使这些信息被主动公开，也可能因为完整性的缺乏很难实现再利用，而2019年《条例》并未对建立各部门之间的综合协调机制和搭建统一的政府信息公开平台作出规定。

四、政府信息公开制度变革的实施路径

限于社会条件、立法能力和政治平衡等现实因素，经由一次修法能够取得的进步总是有限的，2019年《条例》虽然对大数据时代的回应有限，但不能以此否定此次修法的价值，因为“如果说法律与我们的期待还有落差，那是因为我们身处的时代与我们想望的未来存在落差”，(29)何海波:《一次修法能有多少进步——2014年〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改回顾》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期。正视现实与理想间的落差，我们仍可以从纯粹应然的角度就大数据时代背景下的政府信息公开制度的变革内容作些初步探讨。

(一)政府信息公开制度的理念变革

1.从公开政府到开放政府。传统政府信息公开以“知情权保护”和“权力监督”为使命，政府运作的公开、透明是其追求的核心价值，总的来看，尽管2007年《条例》关于立法目的的规范表述中存在着促进政府信息经济、社会价值发挥的规定，但现实的政府信息公开制度仍主要服务于“人民主权理论下”公众对政府公权力进行监督的政治需要。大数据时代政府信息公开制度则应转向开放政府的建设，开放政府与公开政府并非截然分立，而是公开政府的升级版。具体来看，开放政府不仅服务于促进行政民主化的政治价值，进一步发挥政府信息的经济效益和创新促进作用也是其核心价值。另外，相比于公开政府，开放政府对公开的范围也提出了更高要求，2016年，中办、国办印发的《关于全面推进政务公开工作的意见》关于“全面推进政务公开……推进行政决策公开、执行公开、管理公开、服务公开和结果公开”的要求就集中体现了开放政府的理念。不过，我们不能简单地将开放政府等同于仅重视政府信息经济价值的政府，这种认识也是片面的，正确的理解是开放政府建设的外在驱动力是大数据技术的进步，而助推其发展的内在驱动力不仅限于对政府信息经济价值的强调，同时也必须一并注重政府的透明度建设与政府的公共责任问题，这两者应当是并行不悖的。

2.从控权到合作。经典的行政法理论一直将“控权论”作为行政法的基础理论，现代意义的行政法都是建立在控权假设的基础之上的，(30)参见沈岿等:《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期。概言之，该理论主张处于行政法律关系两端的公私主体处于对抗关系之中，政府以代理人的身份承担国家任务，为了确保政府遵循公意，必须通过一系列的控权机制对公权力进行控制以矫正其违法或不当的行为，政府信息公开制度本质上就是一个外部控权机制。在我国，政府信息公开制度的功能在一开始就被定位为“促进依法行政”，其作为一种能够与政府进行抗衡的工具被交到公众手中，公众也得以利用这一法治工具了解政府的运作过程与结果，并维护自身合法权益，不过，由于过度强调控权功能，也导致政府信息公开制度在实践中成为公众向政府施压的工具，呈现出越来越明显的“信访化趋势”。(31)后向东:《论我国政府信息公开制度变革中的若干重大问题》，载《行政法学研究》2017年第5期。政府信息公开所具有控权功能不容否定，大数据时代的到来不仅不会削弱这一功能，反而通过大数据技术手段的运用可以有效助推这一功能的实现，全面提升政府信息公开的效能。但是，大数据时代的政府信息公开制度应具有更为多元的功能承载，最主要的变化是政府信息公开法律关系中的主体之间逐步从对抗走向合作。具体来看，作为信息公开义务主体的政府必须通过与企业的合作方能拥有处理和利用政府信息的技术实力。同时，作为政府信息获取者的企业、组织与个人也必须仰赖于政府提供完整、准确的政府信息才能实现信息的再利用。另外，由于大数据时代对政府信息完整性的要求，政府部门与政府部门之间也要加强内部合作，整合政府部门之间分散化的政府公开体制，构建统一的开放平台。

3.从管理到服务。在传统政府信息公开过程中，政府部门一直扮演着“信息把关人”的管理型角色，政府从市场和社会中获取信息的目的是基于政府市场监管和社会管理的需要，在政府信息公开阶段，行政机关对掌握的政府信息作出是否公开、如何公开的决定也主要体现为一种管理性职责，公众作为政府信息接受者在公开程序中主要是被动地接受政府信息，在主动公开程序中，公众只能消极享受政府信息公开的反射利益，主观权利被极大地压缩，即便在依法申请公开程序中，申请人在程序运行中也并未获得多少主动性。大数据时代的到来促使政府从“管理型角色”向“服务型角色”转变。具体来说，政府信息公开不再仅聚焦于政府一端，而是需要同时关注政府与用户，强调两者在政府信息公开流程中的互动以及通过信息公开为公众创造价值。公众不再是被动地接受政府信息，而是主动参与到政府信息公开中去并创造性地利用政府信息。(32)参见夏义堃:《开放政府数据的发展及其对政府信息活动的影响》，载《情报理论与实践》2015第12期。

(二)政府信息公开制度的变革内容

1.“政府信息”的概念重构。2007年《条例》更多地是从管理而非服务的角度对“政府信息”进行定义，只有行政机关“制作”或者“获取”的信息才能被纳入公开范围，这一限定使得政府信息公开的范围很窄，大量的原始信息被排除在公开范围之外，2019年《条例》也并未对此作出修改。大数据时代更加重视政府信息的再利用，因此，公开范围不应该再局限于在履行职责中制作或获取的信息，只要具有挖掘价值，即使是与管理职责无关的原始信息也应被纳入公开范围中。正是因为这个原因，有学者主张修改《条例》时应重构“政府信息”的定义，扩大政府信息公开的范围，实现“政府信息公开向政府数据开放的过渡”。(33)王敬波:《我国政府信息公开的问题、对策与前瞻》，载《行政法学研究》2017年第2期。当然，国家秘密、商业秘密和个人隐私同样构成政府数据开放的边界，应在开放产生的社会效益和商业秘密、个人隐私之间进行具体的利益衡量，只要公开的利益大于不公开的利益，就应最大程度保持开放。

2.私主体的信息公开义务与行政机关信息公开的一体化。目前，新旧《条例》都将政府信息公开义务主体限定为行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与人民群众利益密切相关的公共企事业单位。在传统社会条件中，这一义务主体范围的限定基本可以满足公众对政府信息公开的要求，但是在大数据时代，现有政府信息公开义务主体的范围显得比较狭窄：第一，在大数据时代，政府在作出任何一项行政决策时，都需要通过大数据的运用提升决策的科学性，这些信息很可能需要依赖私人企业提供，但是，尽管这些数据与行政职责的履行密切相关，由于其并不由政府直接掌握，很难被纳入政府信息公开的范围中；第二，在大数据时代，像过去一样零散化的政府信息不再占据主流，相反，市场或者社会需要的是以“数据集”形式开放的整体信息，面对海量的信息公开需求，政府也必须委托有技术能力的公司参与。(34)例如，作为处于我国大数据应用与开发前沿阵地的贵州，其创建的云上贵州系统平台就采用了政府与企业合作运营的方式，更有甚者，国家食药总局曾一度将其药品电子监管网委托给阿里健康全权运营。参见何渊:《政府数据开放的整体法律框架》，载《行政法学研究》2017年第6期。换言之，大数据时代政府职责的履行与政府信息公开都呈现出合作的趋势。

合作的引入能有效提升政府信息公开的效率和质量，但同时也会对既有制度造成冲击，其中最大的问题就是，私主体是否应该一并纳入政府信息公开义务主体的范围。对此，我们认为，私主体提供信息资源用于政府行政管理职责的运行原则上属于强制信息披露的范畴，属于一种传统的政府信息规制工具，不应纳入政府信息公开的范畴，但是一旦政府将政府信息交由相对独立的私主体运营的情况下，应该将私主体适度纳入政府信息公开义务主体中，防止政府利用合作的方式逃避公法责任。当然，与此同时，在具体制度设计时也应注意政府信息公开与商业秘密保护之间的平衡，不能以建设透明政府为名侵犯私权利的自由领地。

另外，作为传统政府信息公开义务主体之一的行政机关也应在组织上作出相应变革。现有政府信息公开主要是单一行政机关的碎片化公开，形成了一种各自为政的格局，“部门碎片化体现在政府信息领域就是部门各自为政，部门之间信息采集标准不统一，信息不流动、不共享，形成一个个信息孤岛。”(35)王万华:《开放政府与修改〈政府信息公开条例〉的内容定位》，载《北方法学》2016年第6期。然而，大数据时代尤为强调政府信息的整体性，因此应通过加强各部门之间的协调与合作，建立统一的标准规范和公开平台，消除孤岛现象，实现政府信息义务主体的一体化和公开客体的集成化，目前在社会信用体系建设的过程中，已经开始探索建立统一的信用信息公开平台，集中归集、储存、分析、评价并公开相对人的信用信息，并通过引入大数据技术自动刻画相对人的“信用肖像”，(36)参见张运昊:《论信用行政评价的属性及其司法控制——一种后果取向的分析视角》，载《政治与法律》2020年第2期。进行差异化和精细化的管理，真正实现了政府内部信息之间的融通。

3.政府信息公开载体的数据化和可识别性。2007年《条例》关于政府信息公开的载体作了概括规定，规范表述上采取了“一定形式”、“申请人要求的形式”和“适当形式”的规定，并未明确将数据化的载体纳入其中。在大数据时代，政府信息公开的载体不可避免地要从传统以平面纸质为主的公开载体向以电子数据为主的载体转变，因此，必须实现政府信息公开载体的数据化，2019年《条例》虽然对此有所规定，但是却忽略了政府信息应当符合完整、可识别、可解读等要求，大数据时代的政府信息不仅应以信息化的方式公开，同时也应当以可识别、可辨认的方式公开，否则，即便以数据化的方式公开了海量信息，也会因其缺乏可识别性而很难得到实质利用。因此，仅仅停留于对政府信息公开载体数据化的形式要求是不够的，应当同时将可用性的要素注入其中，日本政府在2013年7月4日公布了《电子行政公开数据战略》，就提出了以下四项基本原则：第一，政府应积极公开数据；第二，政府应该以可识别和可辨认的形式公开数据；第三，政府应鼓励对公共数据的利用；第四，政府应将可能要公开的数据尽快纳入公开体系。(37)参见罗勇:《大数据背景下政府信息公开制度的中日比较——以知情权为视角》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第1期。

4.主动公开方式的主导性和政府信息公开诉讼的客观化。我国政府信息公开的方式分为依申请公开和主动公开两种，但由于主动公开的范围不明确、标准不清晰，主动公开的内容难以满足公众的需求等问题，主动公开的方式并未充分发挥应有的作用。大数据时代强调政府信息的利用价值，任何个人和组织都可以通过大数据技术的应用分析和挖掘政府信息的价值，“大数据时代的来临降低了依申请公开的重要性，得以呼唤主动公开型信息公开法”。(38)肖卫兵:《政府数据开放机制的建立和完善：结合政府信息公开条例谈起》，载《理论探讨》2015年第4期。

2007年《条例》对政府信息公开诉讼原告资格采取了概括性的规定，只要“认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的”即具有原告资格。由于政府主动公开信息的行为针对的对象不特定，对外也只是被视为政府提供的公共服务，是一种信息公共产品，不具有强制效力，不符合“具体行政行为”必须具备的强制性和特定性要求，因此，政府主动公开政府信息的行为被界定为行政事实行为，无法被纳入2007年《条例》第33条第2款的保护范围中，(39)参见李广宇:《政府信息公开行政诉讼的受理问题》，载《人民法院报》2008年7月25日第6版。公众不享有要求政府主动公开信息的主观公权利，只能被动享受政府公开信息的反射性利益，原则上也不能寻求司法救济。2019年《条例》第51条虽然将“具体行政行为”的表述删除，尝试将政府信息公开诉讼调整轨道，从传统行政行为的合法性审查之诉调整为一般给付之诉，似乎可以解释为将主动信息公开的行为纳入了救济范围，但并非如此简单，由于仍然存在“合法权益”的限制，法院仍然有可能以社会公众的知情权不是“合法权益”为由将其排除在诉讼的大门之外。

在政府主动公开信息的情况下，知情权应成为独立的权利保护客体，“此时保护的公众知情权是一个集体性、总括性的权利”，旨在“维护行政法律秩序和公众的整体利益”，(40)江必新、梁凤云:《政府信息公开与行政诉讼》，载《法学研究》2007年第5期。据此应当允许以客观诉讼的方式对政府主动公开政府信息的行为提起诉讼。这种转变之于大数据时代的政府信息公开诉讼具有重要意义，因为大数据时代的政府信息公开更加强调主动公开的主导作用，海量政府信息的公开给社会带来创新活力的同时，也可能会给商业秘密和个人信息的保护带来极大挑战，但对于身处其中的个体而言，这种侵犯可能又具有隐蔽性和微小性，受到“搭便车效应”的影响，多数作为理性经济人的个体在仔细盘算后果得失后都可能丧失发起诉讼的动力，因此，在《政府信息公开条例》已将主动公开作为主要公开方式的前提下，作为“支架性结构存在”的政府信息公开诉讼端应作出联动响应，(41)参见余凌云:《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第28-30页。只要行政机关未履行主动公开义务，就应容许任何个人和组织直接提起主动政府信息公开之诉，法院经审查后如果认为行政机关确有主动公开义务且符合主动公开的条件，可以判决行政机关限期主动公开相关政府信息。(42)参见耿宝建、周觅:《新条例制度环境下政府信息公开诉讼的变化探析》，载《中国行政管理》2020年第2期。

结语

大数据时代不仅意味着技术层面的迭代更新，更将引发一场深刻的社会革命和公共行政变革，从公共行政的一个切口——政府信息公开制度——着眼可以一窥大数据时代的到来给传统法律制度带来的冲击和挑战。回应性理论强调法律系统与技术系统的开放与沟通，为政府信息公开制度回应技术挑战提供了理论基础，而《政府信息公开条例》第1条中的“隐藏条款”则是此种回应的规范依据。具体到制度层面，需要努力的方向包括重构政府信息的概念，推进政府内部信息公开体制的一体化，提升政府信息公开载体的数据化和可识别化水平，推动政府信息公开诉讼的客观化建构。