论商事登记事项的立法确定——兼评《商事主体登记管理条例(草案)》

肖海军

(湖南大学 法学院，湖南长沙 410079)

一、现状分析与问题症结

改革开放以来，我国虽已建立起初具体系化的工商或企业登记制度，但因规范文本尚停留于一事一法或一类一法的分别、分类、分散立法状态，致使商事登记立法仍陷于零、散、乱的现实困境。

(一)我国商事登记事项立法的现状考察与缺陷分析

我国现行商事登记立法总体上的零、散、乱，决定了商事登记事项立法也必然处于分别、分类、分散状态，存在如下明显缺陷：

第一，一事一规的零散乱状态。由于没有统一的商事登记立法，我国现有商事登记事项的规定分散由不同效力等级和不同法律性质的企业法、公司法等及配套的登记管理条例予以分别规定。登记事项的一事一规立法体制及零散乱的实然状态，不仅使登记申请人难以了解，就是登记机关及工作人员，也难以准确分清之间的异同，从而带来操作上不适应症。第二，规范性效力级别普遍比较低。在现有规范性文本中，对登记事项有规定的均为国务院所颁发的行政法规或下属部门行政规章，缺乏权威、统一且具法律级别的规范文本。第三，不同规范性文本之间规定不一致。如对公司登记，《公司法》第7条、第8条所规定的内容与《公司登记管理条例》第9条规定的内容就不一致。至于不同类型的企业、营业登记事项出现不一致，就更是司空见惯，如关于“经营期限”“经营方式”的规定，《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》《个体工商户登记管理办法》之间的规定，就存在很大差异。

第四，同一类型企业出现于不同的规范性文本。如公司企业和企业法人，本都属于法人类企业，但却分别由《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》两个不同的行政法规调整，且规定的登记事项存在明显不一致。如《企业法人登记管理条例》就有关于“经营场所、经济性质、经营方式、从业人数、分支机构”的规定，而《公司登记管理条例》却没有这些规定；同样，《公司登记管理条例》中的“公司类型”规定，在《企业法人登记管理条例》也没有。至于两者之间用语表述不一致，如“注册资金”与“注册资本”、“经营期限”与“营业期限”、“法定代表人”与“法定代表人姓名”等等，出现在同一级别的行政法规中，充分反映了立法的粗略和不严谨。

第五，登记事项设置不尽合理。在既有的规范性文本中，很多事项的设置和规定缺乏合理性。如《企业法人登记管理条例》中关于“经营场所、经济性质、经营方式、从业人数、分支机构”的规定，反映的还是计划经济时期的某些观念或管理性做法。此《条例》自1988年制定以来，虽经多次修改，仍然没有完全抹去计划经济时期的痕迹。此外，如公司或企业章程、合伙协议等重要的企业设立文件，却均没有纳入法定登记事项范围。

以上仅涉及一般企业登记事项或营业登记事项的规范文本，如再细化到特殊类企业的登记事项，则问题更大。足见，制定统一的商事登记法，克服目前一事一规、分别立法的零散乱状态，对商事登记事项至少对同类营业或企业的登记事项作出集中、统一规定，是十分必要的。

(二)《商事主体登记条例(草案)》的积极意义及不足

统一商事立法虽经学界、业界多年呼吁与期盼，(1)参见缪永贵：《对〈商事登记法〉的立法建议》，载《工商行政管理》1999年第16期；苏慎、戴少俊：《如何完善企业登记管理法律体系——从〈公司登记管理条例〉到〈商事登记法〉的一点思考》，载《工商行政管理》1999年第19期；樊涛：《我国商业登记法的完善——兼论我国信用机制的构建》，载王保树主编：《中国商法年刊(2002年卷)》，吉林大学出版社2002年版，第317-324页；李克武：《公司登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2006年版，第6-9页；蔡晓天：《论我国〈商事登记法〉的制定》，载《辽宁行政学院学报》2008年第12期；叶林：《商业登记法的基本问题》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2011年第2期；苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第181页；刘训智：《商事登记统一立法研究》，中国政法大学出版社2015年版，第303-324页。未见有实际行动。2020年6月15日国家市场监管总局在其官网上公布《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》(以下简称《商事主体登记条例(草案)》)和《〈中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)〉起草说明》，向社会公开征求意见。(2)参见国家市场监督管理总局：《关于〈中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)〉公开征求意见的通知》，载国家市场监督管理总局官网，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202006/t20200615_317040.html，访问时间：2020-06-17。《商事主体登记条例(草案)》作为我国首部以“商事”冠名的国家级立法文本，其第2章第9-20条对商事登记事项有一般性、原则性规定，对统一不同类型商事登记事项，厘定商事登记一般事项范围，无疑具有十分重大的时代意义。这些规定既有可圈可点之处，也存在值得商榷、改进的地方。

例如，《商事主体登记条例(草案)》以统一立法的方式，把分散在现行不同效力等级的各种商事登记类型的有关登记事项集中于一章作出规定，克服了目前我国现行商事登记事项中的分类立法、分别规定、分散管理等零、散、乱现象。又如《商事主体登记条例(草案)》基于制度的继承性和稳定性，照顾到不同类型企业、主体要素和人格属性的差异性，以不同条文对公司(第9条)、非公司法人企业(第10条)、农民专业合作社(第11条)、合伙企业(第12条)、个人独资企业(第13条)、企业分支机构(第14条)、个体工商户(第15条)之法定登记事项，分别作出了规定。此举比较符合国情实际，具有一定的可操作性。上述关于登记事项的统一立法和集中规定、照顾差异与分别列举等方面，无疑值得肯定。

但是，总体而言，《商事主体登记条例(草案)》是对既有商事登记分类立法、分别规定、分散管理的集成，因而许多条文实则是对既有同类条款的移植，如《商事主体登记条例(草案)》第9条所列公司登记事项，就是对既有《公司登记管理条例》第9条表述内容的完全复制。当然，为达到立法的连贯性和制度的承继性，对既有成熟、妥当条款作适度保留是完全必要的；但是，在既有立法、规定或条款存在缺陷的情形下，这种不加价值定位和谨慎考量的移植，无疑就会把既有立法、规定或条款中所存在的制度性或技术性缺陷及不足不妥当地延续到新法、新规、新款之中。正是囿于立法中这样一种看似简单方便的处理方式，实则是把既有商事登记事项中所存在或值得商榷的一系列需要改革或改进的问题，仍然遗留下来。典型的如：(1)只有主体登记，而无营业(开业)、营业财产登记。《商事主体登记条例(草案)》囿于主体登记，仍然印有计划经济和父爱主义的立法痕迹，不当地赋予商事登记以创设主体的法律效力。因而只有商事主体的创设登记，而对《民法典》中关于非营利法人(如社会服务机构法人)与特别法人(如集体经济组织法人、合作经济组织法人)的营业问题，则未予足够重视。事实上，非营利法人与特别法人也存在大量营业问题，在经营中也以追求效益最大化为目的，它与企业(公司)等营利法人所不同的，仅仅只是该类法人“不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润”以及终止时“不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产”而已。(3)参见《民法典》第76条、第87条、第95条、第99条、第100条。由于《商事主体登记条例(草案)》中只有商事主体创设登记，而没有营业(开业)登记、营业财产登记，我国普遍、大量存在的非营利法人与特别法人的经营问题，就难以纳入到《商事主体登记条例(草案)》，进行统筹调整。(2)登记事项类型不完整。《商事主体登记条例(草案)》仍然沿袭商事登记事项的绝对法定主义思路，只规定不同类型商事主体的法定登记事项，而无任意性或选择性登记事项，更无禁止性登记事项的排除性规定。此外，在既有已广泛推行企业信息公示制度的基础上，如何实现商事登记事项与企业信息公示事项的对接，尽量使商事登记事项范围，与企业信息公示事项作立法与制度上的贯通，《商事主体登记条例(草案)》并未作出妥当、可行的立法设计与制度安排。(3)法定登记事项中欠缺设立或申请登记文件。商事登记是一种典型的应申请而为的行政确认行为，登记申请人提交的登记申请文件，既是登记机关受理、审查的主要对象，也是据以作出是否登记的前提性条件，更是登记公示的核心内容。大陆法系的绝大多数国家或地区，均把公司或企业章程等登记文件作为法定必要登记事项；英美法系国家或地区更是把所有公司设立或申请文件列为登记备案的目录。特别是公司、企业章程或合伙协议，因涉及到企业类商事主体的核心营业信息，更应成为法定必要登记事项。但遗憾的是，由于《商事主体登记条例(草案)》总体是采取移植加集成的立法路径，对如公司、企业章程或合伙协议这样重要的设立或申请文件，也沿袭既有规范文本的缺陷，并未把其列为法定必要登记事项。这些均是值得商榷或需要改进的地方。

那么，行将提交立法审议程序的《商事主体登记条例(草案)》，或者未来具更高效力等级的《商事登记法》，应基于何种的原由，依据怎样的思路，选择适当的制例，进而确定商事登记的具体事项呢？基于此，本文拟从商事登记事项立法确定的原由、范围、制例、范式等层面，发表一孔之见，以期抛砖引玉。

二、商事登记事项立法确定的基本原由

为什么要进行商事登记，商事登记究竟需要登记哪些事项，这涉及到商事登记功能和效力的定位。只有弄清商事登记的制度功能和法律效力，商事登记的必要性、进而登记事项的确定性，才有正当性、合法性和有效性基础。

(一)商事登记制度功能的正本清源

关于商事登记的制度功能，学界、业界有各种看法和不同观点，可谓林林总总。本文受主题所限，不宜也无意于去深究此一问题，只想从营业当事人、相对交易人、国家、社会等四维视角，简要概括一下为什么有必要进行商事登记。现代信息经济学认为，信息是支撑决策的基础和依据。就营业当事人而言，之所以要选择商事登记，无非是出于民事主体进入营业领域的逐利需要。通过登记，把自己的营业意愿、信息、状态，通过登记公共平台广而告之，其功能就类似于古代、传统的开业仪式，所起的作用主要为营业宣示效应。对交易相对第三人而言，囿于陌生交易环境和信息不对称情形，迫切需要拟与交易的营业当事人尽量披露充分、真实、更多的有限信息，而经登记、公示的营业信息则恰恰具有高度的权威性、充分的真实性和法定的有效性。可见，之所以仰仗商事登记，实乃基于交易信赖、公平竞争的需要。就国家、政府而言，通过商事登记，可以全面、及时、充分地收集营业当事人的各种营业信息，进而了解其营业状况，为国家经济决策和宏观调控等公共管理，提供必要的决策依据。对社会公众而言，商事登记更类似于公共广告与信息平台，可以满足社会公众的消费、投资、就业等各种信息需求。足见，在营业领域，营业当事人作为营业信息产生的源泉和中心，无论是营业当事人或交易相对人，还是国家或社会，均需要商事登记这一权威、无偿、有效的信息公示平台和供给机制。基于此，商事登记的制度功能，可概括为如下三个方面：(1)营业进入宣示。即通过商事登记，正式表征某一私法主体已进入营业领域。正如科斯在《社会成本问题》一文中所言：“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。”(4)[美]罗纳德·H﹒科斯：《企业市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社2014年版，第91-92页。而通过商事登记这种权威形式的正式告之，就是一种营业更为有效的宣示。(2)营业资格确认。即特定自然人、企业、非营利组织之营业资格得到法律(官方、社会和相对人)的有效确认。如康芒斯就认为，通过注册登记，使公司最终“从一个只在法律上存在的法人公司改变到一个经济上的运行中的机构，存在于一切它做生意的地方”。(5)参见[美]康芒斯：《制度经济学(上册)》，于树生译，商务印书馆1997年版，第70页。(3)营业信息公开。即商事登记实乃一种特殊形式的信息披露，可产生信息公示和商业广告的双重效应，有助于克服或缓和市场交易中的信息非对称现象。(6)参见张维迎：《博羿论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2004年版，第2页。质言之，商事登记只是从古代、传统的最初开业仪式，转型升级为现代公共的营业信息公示、公信平台而已；其中最核心的功能就是通过公开的程序机制，使普通民事主体切换、转型并确认为商事主体，并公示其各种营业信息。

(二)商事登记法律效力的应然定位

受前述商事登记基本功能的影响和制约，无论是民事主体的营业进入宣示，还是其营业资格确认，或者营业当事人的营业信息公开，其核心元素和中心任务，就是通过商事登记注册并公示各种营业信息。尽管学界或业界热衷于论争商事登记的效力，特别是其创设商事主体的效力。但不管依何学说、持何观点，也无论选择大陆法系之登记成立要件主义，还是奉行英美法系之登记公示对抗主义，一个最基本而不可否认的事实逻辑，就是在启动(以申请为起点)商事登记之前，被登记确认为商事主体的自然人也好，还是经出资人发起、契合成立的企业也好，均已实质地、先前地存在着。仅就这一点，就足以说明，商事登记并不具有创设主体、进而也不具有创设商事主体的功能。而基于商事登记机构或制度平台的公共性、权威性、公开性、对世性等特质，决定一经登记公示的营业信息，必然具有如下衍生法律效力：(1)确认效力。即确认某一私法主体正式进入营业领域，并对营业信息已作有效公示的法律效力。(2)公信效力。即经商事登记公示的信息，是以国家公权力(如登记机关为特定法院或行政机关等国家机关)或准公权力(登记机关为商会等社会自治组织)作背书或担保的公权行为，代表公权力的公信力，具有业经登记公示的营业信息均应推定为真实之法律效力。(3)对抗效力。即交易相对人、国家、社会均得信赖经商事登记公示的营业事项或信息之真实性，经登记确认的权利人即应为真实的权利人，并可以该登记记载之外观，对抗任何第三人。足见，商事登记之核心效力，并不在于创设商事主体之效力，而在于营业信息之确认、公信、对抗效力而已。

基于以上分析，商事登记之所以必要，缘于营业中的信息、信赖、信任、信用需要，营业当事人即商事主体的营业信息之公示、公开、公信，才是商事登记存在的正当性、合法性进而有效性之基础。因此，以制度功能、法律效力为基本依据，哪些营业信息对营业当事人、交易相对人、国家、社会是重要的，进而对其作出各种交易或公共决策具有实质影响或制约效应，就应当纳入并确定为商事登记的事项与范围。

三、商事登记事项立法确定的范围厘定

(一)信息充分是社会交往、市场交易的支撑条件

现代信息理论认为，信息作为“我们对外界进行调节并使我们的调节为外界所了解时而与外界交换来的东西”，(7)参见[美]N·维纳：《人有人的用处——控制论和社会》，陈步译，商务印书馆1978年版，第9页。是人类知识体系中的元概念和社会交往中基本粒子。(8)参见李晓辉：《信息权利研究》，知识产权出版社2006年版，第17-19页。在人类社会的日常交往和经济活动中，每一个体的交易决策表面上看是一种纯粹的行为，但其实起决定、约束、关键作用的是各个主体占有、掌握信息的多少。这是因为，任何法律行为均是基于一定意识(对行为性质与法律后果的充分认识，即所谓认识到还是没有认识到)、意志(基于相对行为性质与法律后果的认识而作出是否实施某一行为的决定，即选择为或还是不为)而外在的意思表示、具体行动，其中对行为性质与法律后果认识的意识又起到关键作用，而要有正确的认识或者说有正确的意识，就必须基于对行为、结果的相关信息有充分占有、全面掌握和深入了解后，才可作出理性、合理进而根据法律的指引选择合法的判断。由此，占有、掌握、了解特定信息是人们作出各种理性、合理、合法交往、交易决策的前提性条件。在一定意义上讲，社会成员之间的日常交往、民事主体之间达成的各种交易，其实质就是信息的交流、交换、交往和交易，没有特定的信息作基础，人们的交往、主体之间的交易，既不可能发生或进行，更无完成的可能。因此，古典经济学、微观经济学在讨论市场调节时，其完全市场(完全竞争和市场出清)、完全理性(任何人均为理性的经济人)和完全信息的三个假设中(9)参见张延：《对西方经济学基本前提假设的研究》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1998年第5期。，其中就有完全信息的前提性条件，即任何市场参与者(作为社会产品、市场供应商与消费者)可在任何时间、任何地点无代价地获得充分、全面、真实、及时的市场供求信息。也就是说，作为市场供应商能知道什么消费群体在什么地方、什么时候以什么样的价格需要其生产的产品或提供的服务，而作为消费者也知道有什么市场供应商在什么地方、什么时候以什么样的价格为其提供所需要的产品或服务。换言之，在完全信息的状态下，社会与市场参与者所获得的信息是免费的、零成本的、充分的，且不同主体之间是对称的、无差异的。然而，这种近乎极端的假设，在现实生活和真实的交易环境中是根本不存在的。这是因为，对特定个体而言，其获得的任何信息特别是与交易有关的营业信息，都是有代价、有成本的；而对不同主体之间而言，他们之间因为天然禀赋、条件、手段等方面因素的制约，其获得、占有、掌握的信息是有差异的，因而“现实中市场参与者之间的信息一般是不对称的，比如说，卖者对产品质量的了解通常比买者多”。也就是说，社会交往和市场交易中非对称信息(Asymmetric information)，即“某些参与人拥有但另一些参与人不拥有的信息”的情形是一种比较客观的社会存在和常见的市场现象(10)参见张维迎：《博羿论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2004年版，第235页。，而所谓的信息完全或信息对称倒恰恰是一种例外！

正因如此，在博羿论与信息经济学看来，在非对称信息条件所发生的交易，信息优势方与信息劣势方相比，信息优势方要居于更为有利的谈判地位和定价能力，在这一情形下所发生的交易就有可能是一项损害一方预期、应有效益的交易，因而注定是一次很不公平(信息优势方获得的利益多，而信息劣势方获得的利益少)，同时也很不安全的交易(信息劣势方因为获得的利益少，就会事后违约或启动交易撤销的法律程序，这样的交易之效率和效果就具有不确定性)。

(二)信息对称在交易安全与营业效益中的基础意义

1．信息对称是建立市场信用的基础条件。营业活动和市场交易是一种主体之间高度信任和相互依赖的网络关系，这种网络关系实质就是一种信用关系。“信任是行动者之间发生的一种关系，发生信任关系的行动者不是脱离具体情境和社会关系网络的行动者，它依存于社会网络之中”(11)参见张缨：《信任、契约及其规制》，经济管理出版社2004年版，第101页。；而这种高度信任的依存关系之基础，就是相互之间各自对相对方信息的占有、了解、认识、判断。这是因为，市场信用源于信任与信赖，而信任与信赖又依于信息。就个人之间的关系而言，因为相互了解，才有信任或信赖；就社会交往而言，因为基于过去信息的认识或现状的判断，才有对未来的信任或信赖，进而产生社会信用。“无论是基于法律的或基于信誉的信任，都离不开信息”，“因为我们相信，过去的信息包含着未来，是未来行动选择的一个良好预期”；可见，“信用一定依赖于信息，所以怎么提供这个信息就变得非常重要”。(12)参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第255-256页。在传统熟人社会里，人们基于相互了解，信息均储藏于每个人的记忆中。但在现代这个绝大多数情形下陌生人交易的营业环境中，信息特别是营业信息的获得就有赖于一强制的法律机制(如强制信息披露)、信息的专业化生产(如商事登记、各种征信机构与信用评估机构)和必要的法律权利(如质询权、查账权、知情权等)。

2.信息完全是营业理性决策的预设前提。信息在营业中具有极为重要的作用，这是因为营业信息的对称与交易的效益、安全因其关联性、对应性而具有基础性意义。在市场交易中，营业决策的作出和营业行为的选择，必须依赖主体所掌握的有限信息，即“信息与决策是不可分的，只要存在决策就需要信息”。(13)应飞虎：《信息、权利与交易安全：消费者保护研究》，北京大学出版社2008年版，第7页。交易的核心在于信息的占有与交换，也即当事人所占有的不同信息的交换。在传统经济学看来，最有效的市场是完全理性和完全信息的市场。其中完全信息意味着：(1)所有的信息都必须是公开和透明的，即将信息无偿地提供给所有市场参与者，所有市场参与者对信息的理解和判断不存在任何分歧；信息传递渠道畅通，不存在任何阻隔。(2)价格已经反映了所有可以得到的信息，并且具有高度的灵敏性和传导性。(3)价格是既定的量，所有市场参与者只能根据给定的价格作出自己的选择，谁也不能支配和影响价格的形成，价格是唯一的调节信号。可见，完全信息假设在这里起着非常重要的作用。没有完全信息，市场不可能自动恢复均衡；没有完全信息，市场交易不可能瞬间完成，从而产生搜寻信息的成本。然而，从营业决策和交易过程来看，建立在完全信息基础上的理性市场在现实经济生活中并不存在，具有不完全信息的交易环境才是普遍现象。一般而言，每一个个别行为者所掌握的与某一交易行为和交易结果有关的信息都可分为两个部分：一部分是所有行为者或当事人双方都了解的信息，即公共信息；另一部分则是只有某个行为者自己知道，其他行为者或对方当事人所不了解的信息，即私人信息。例如，商品交易行为中的买方知道自己的消费偏好、支付能力和意愿给定的价格等，但不了解商品的质量、性能和成本，而卖方则恰好相反。这种当事人各自拥有自己私人信息的不一致、不充分状况，即为信息不对称。其中，持有较多私人信息的一方具有信息优势，在交易中处于比较有利的地位，而对方则居于信息劣势。

3．信息真实是交易安全与经营效益的基本保障。在市场交易中，信息不仅是营业决策的主要依据，而且也是“个人行为受到监督的基础”。(14)张维迎：《产权、政府与信誉》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第6页。因为，既然任何人均基于其所占有、掌握的信息作出各种决策，自然也就必须对自己所提供、披露、公开的各种信息之真实性负责。因此，信息的真实性就成为信息对称最主要的形式和最核心的内容。虽然如此，在实际营业中，各种交易往往是在营业信息占有、掌握不充分、不完全、不全面、不真实、不及时的不对称环境或情形下进行的，而且这几乎是一种普遍现象，特别是在投资、经营、交易不同营业形态、阶段、环节发生必要分离和相对独立的情形下，营业信息在交易当事人之间不对称状况更为突出。

因为信息不对称的普遍存在，特别是营业信息的不对称性，对决定交易或正在交易的当事人双方或多方，可能产生如下的影响：(1)影响交易的达成。在一个信息不对称的交易环境中，交易的达成显然要比在信息对称条件下困难得多，甚至最终导致交易的取消，因为信息劣势方试图使交易更加“公平”的努力变得十分困难。(2)信息不对称在交易即使达成的情况下，也可能对当事人的决策产生重大影响。在现实的经济活动中，信息不对称分布的发生概率要比理想状态高得多。这样，信息不对称的存在可能使好的产品被挤出市场，并摧毁消费者对市场的信任，导致市场的萎缩，从而最终降低整个社会的福利水平。

可见，在营业信息不对称的条件下，交易常常受阻，交易成果也屡屡被怀疑甚至被否定，交易安全尚不能保障，营业所追求的最大化效益自然也就难以实现。因此，在营业交易过程中，要求拥有相对信息优势的企业、其他经营者或信息优势方及时公示或充分披露必要的、相关的营业信息，同时赋予交易相对人以知悉营业信息的请求权，是确保交易安全，促进营业效益所必需。

(三)信息对称视角下营业信息的类型化分析

在某种意义上，由于营业决策与交易的作出受制于特定主体所获营业信息的多少，因此，对不同类型营业信息的获得、掌握与判断，就成为影响营业当事人和交易相对人作出交易决策，进而决定其交易安全或经营效益的前提性、基础性条件。而这些要素或条件，由于对交易安全或经营效益的影响程度有所差异，可把其析分为如下类型：

1．关涉交易安全并对交易决策作出具有基础性约束力的核心营业信息。在商事主体的实际营业中，究竟哪些信息对交易安全并对相对人交易决策的作出具有基础性、初始性、实质性影响力或约束力，进而需要通过商事登记予以确认或公示，需要从营业成就要素的不可或缺性、企业设立的实质条件、相对人交易决策的决定等作全面分析。

在经济学的语境里，营业成就的基本要素被称为生产要素或市场要素，这是因为任何生产或经营均必须有一定的资本、劳动、土地、技术、管理等投入(15)参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学(第17版)》，萧琛主译，人民邮电出版社2004年版，第86-87页。，这些投入与消耗就构成了生产与经营中的成本。(16)参见[美]曼昆：《经济学原理(上册)》，梁小民译，机械工业出版社2005年版，第226-229页。因此，无论是持资本、土地、劳动三要素论(17)参见[英]马歇尔：《经济学原理》，朱志泰、陈良璧译，商务印书馆2019年版，第181页。，还是持资本、劳力、技术、管理等四要素论(18)参见张维迎：《经济学原理》，西北大学出版社2015年版，第193页。，均认为只要存在生产或经营，就必然存在生产要素及基于生产要素的成本。在法学上，营业的进入与实质的开展，首先需要营业当事人，如出资人、经营者、交易者等；其次，营业须具备诸如一定资本、经营形式、主业范围、营业场所等基本要素。不仅如此，企业作为营业的主要形式和组织载体，更是当今最重要的商事主体，其设立必须具备一定的基础要素和实质条件。虽然不同国家或地区立法对企业设立、注册、登记所定要素或条件有明显的差异性，但纵观不同法系、国家或地区的法例或制例，设立企业不外乎特定的企业名称、一定数量的发起人或出资人(单一业主、合伙人、股东、社员等)、确定的注册资本、章程或协议、组织机构及任职成员、营业住所或经营场地等。如《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《农民专业合作社法》以及其他企业法律、行政法规，对公司、企业的设立均规定有明确的初始条件。生产、营业、经营、交易的构成要素和企业设立的基本条件，不仅作为营业开展和企业经营的基础性、支撑性条件，而且以这些要素与条件为核心内容的营业信息，因其影响并制约相对人作出交易判断或决策，从而使其对交易安全具有实质性约束力与决定力，这些最主要、基础的营业信息，就是构成关涉交易安全的核心营业信息。

综合营业开展的基础要素和企业设立的基本条件，具有实质影响交易安全的核心营业信息主要包括：(1)商号与名称。商号与名称是区分、认别不同营业的核心要素和形式要件，商号或名称的混用或混同，不仅会导致不同商事主体的营业难以实质区分开来，而且也会影响营业责任和风险的划分。因此，商号或名称既对从事营业的商事主体本身重要，对交易相对人更为关键。(2)特定的出资者、经营者、交易者。没有出资人的出资与投入、经营者的生产与经营、交易者的中介与交易，营业就谈不上启动。(3)经营形式。营业需要借助于特定的经营形式，即究竟是以个体、家庭为载体，还是选择企业或国家等形式；或者是以个体、独资经营，还是以合伙、合股或合作等形式经营等，这是营业中不可回避或必须解决的问题。(4)注册资本。资本“是财富的主要资料”“是生产的一个要素”。(19)参见[英]马歇尔：《经济学原理》，朱志泰、陈良璧译，商务印书馆2019年版，第181页。营业必须有适度的初始投入和一定的基础财产，这些又集中表现为营业财产或注册资本；无资本，营业就缺乏物质基础。(5)机构及成员。无论是个体、家庭形式的营业，还是企业、国家形式的营业，在达到一定的营业规模和市场空间时，就需要有必要的组织架构、科层管理和组成人员，这些实质充当营业代表或代理职能的机构与成员，自然也就关乎营业当事人与交易相对人的交易安全。(6)法定代表人。法定代表人具有对内总揽经营管理权、对外表见代表或代理的制度功能，这类信息的确立与变化，直接决定经营权的行使与对外交易的效力，无疑对交易安全具有基础性约束效力。(7)经营范围。经营范围又称营业范围或称目的事业范围，由公司或企业章程规定，并经依法登记确认的从事经营活动的主要范围。(20)关于经营范围的法律属性，学理上尚存在权利能力限制说、行为能力限制说、目的限制或越权限制说等不同观点。参见冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第68页；李克武：《公司登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2006年版，第144页；郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期。《商事主体登记条例(草案)》第20条把商事主体的经营范围解释为“商事主体所从事经营活动的业务范围”，并将其分为“一般经营项目和特许经营项目”，规定：“自登记机关签发营业执照之日起，商事主体即可以商事主体名义从事一般经营项目。自行政许可部门批准之日起，商事主体方可从事特许经营项目。”虽然囿于学界、业界对经营范围定性的分歧与模糊，《商事主体登记条例(草案)》并没有明确把商事主体的经营范围与营业资格、营业能力等作有效对接和制度贯通，未从营业资格、营业能力的视野完全廓清一般经营范围与特殊经营范围的关系，但毕竟能把商事登记的完成与商事主体的一般经营资格、一般经营项目连接起来，从而更好地理顺了商事登记与一般经营资格(一般经营范围或一般经营项目)、行政许可与特殊经营资格(特殊经营范围或特殊经营项目)之间的关系。这一规定既是对自2014年以来商事登记中“先照后证”准则主义改革的总结和肯定，也是一种基于改革思维、开放意识的观念革新和价值飞跃，无疑具有里程碑式的意义。营业在本质上是一种互通有无的市场行为，营业当事人在不同行业或经营事项比较优势的存在，是其进入营业领域和获得利润的必要条件，而经营范围的确定恰恰就是为了彰显或宣示其营业优势和主业范围，无论对营业当事人自己，还是对相对交易第三人，均有助于经营风险的控制。(8)营业住所或经营场所。基于营业住所或经营场所在确定主体活动范围、交易地点、合同履约、属地国籍、诉讼管辖、法律适用等方面的重要意义，世界上绝大多数国家或地区均把其列入法定登记或登记指引的范围。营业场地是营业不可或缺的因素，也是支撑或实施营业的地理条件，没有营业地址或具体场地，经营与交易就难以成就其确定性和稳定性。《商事主体登记条例(草案)》首次以专条(第17条)特别列举经营场所，一改既有规范文本对营业住所大多不作规定的做法，无疑值得肯定。(9)其他影响交易安全的核心营业信息，如载明前述各种营业或企业要素的企业章程或协议等。

2.影响交易效益并对交易决策具实质影响力的重要营业信息。由于商事登记具有公示营业信息的核心制度功能，对营业当事人而言，把其具有明显特征和竞争优势的营业信息，通过一定的公示平台与登记机制向社会公开，使其经营特色和营业优势为尽量多的不特定多数人所知晓，是营业当事人或登记申请人选择自觉、积极登记的内在动因。就此而论，商事登记本质上属于一种商业招揽行为，可产生明显的广告效应。而对特定交易第三人而言，通过商事登记与信息公示平台，可迅速获得与营业当事人有关的特定投资、经营、交易信息，寻找到需要合作的对象或伙伴，进而为其进入实质邀约或商业谈判创造信息条件。

影响交易效益决策的重要营业信息，主要包括如下几个方面：(1)经营主业。主业是不同商事主体显示经营或竞争优势的具体领域或事项，此类信息的公示、披露、传播，无疑有助于吸引主业相关的消费者、合作者或竞争者。(2)主要出资人、大股东或控制股东。对企业商主体而言，主要出资人、大股东或控制股东，不仅决定该企业的经营背景、资本来源、竞争实力，而且具有优秀业绩或良好口碑的企业主要出资人、大股东或控制股东等信息，无疑可增进企业交易机会和市场信誉。(3)资本缴付。资本具有支撑营业、担保信用的基础功能，尽管以资本为核心所构筑的传统公司或企业信用体系已不能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命，企业、市场、交易信用已由传统资本信用逐渐过渡到资产信用，(21)参见赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期。但资本特别是资本的缴付期限、实收资本等信息，对特定企业、公司的实际经营或履约能力仍然产生实质影响，它同时也是交易相对人是否决定与其交易的重要参考条件。(4)特殊营业资质、专业资质或许可证。此类信息事关特定商事主体的特殊营业能力和竞争优势，其对吸引合作伙伴或招揽专业交易，具有明显的广告效应。(5)签字见证、专业认证、事实公证与否等情形。该类信息的主要功能在于证明营业信息、特别是与签字或文书有关的营业信息的真实性、合法性和有效性。特定商事主体的相关营业信息，如果有足够的见证、认证、公证予以证明性支撑，自然具有更高的公信力，其对吸引交易相对人自然具有正向效应。(6)经营方式(如承包、托管、信托、租赁等)。此类信息在于表征实际经营者与专业经营者的事实状况，有助于交易相对人对经营效益、商业风险、交易责任的判断，无疑具有影响交易决策的效应价值。(7)其他影响交易效益的重要营业员信息。

3．对合法或正当交易具有误导的不良营业信息。营业首先必须合法且应当正当，故商事登记所记载或公示之内容或信息，均应为合法、正当之营业事项，或合法、正当之营业信息，这就决定商事登记所记载的事项或公示的信息必须达到合法、正当的基本要求；而且，本着登记推定真实原则，就必然要求当事人实际营业状况应与营业登记所载内容一致，必须达到并维持合法、正当的基本要求。基于此，《公司法》第5条第1款、《合伙企业法》第7条、《个人独资企业法》第4条第1款、《个体工商户条例》第5条第2款几乎都一致性地规定，公司、合伙企业、个人独资企业法、个体工商户“从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信”“不得损害社会公共利益”“接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。《民法典》第86条也有同质、类似规定，即“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任”。可见，凡属违反法律、行政法规的强行性或禁止性规定，或违反社会公序良俗的相关事项或营业信息，均为对交易合法或正当具有误导的不良营业信息。

基于前述分析，从信息传播、营业决策与交易控制的角度，在信息不对称条件下，与商事主体相关的营业信息，可划分为决定交易安全的核心信息、影响交易效益的重要信息、误导交易合法或正当的不良信息等几种情形。据此，具有宣示、确认、公开营业信息功能的商事登记，就应选择适当的制例与形式，对其加以妥当的规范或处理。

四、商事登记事项立法确定的制例选择

如何确定商事登记的具体事项，目前存在法定主义与任意主义之不同立法与制例。

(一)商事登记事项的法定主义制例

法定主义立法与制例，为商事登记应登记、注册、记载的具体事项，是由法律预先作明确规定，营业当事人或登记申请人须依照法律规定的事项，对应提交相关申请文件或材料，登记机关则对申请文件和材料进行逐项审查，并予以登记的立法与制度范例。大陆法系国家或地区多持此一法例，如法国、德国、西班牙、意大利等；或者主要登记事项采法定、少数事项可意定，如日本等。

在法国，根据《商法典》规定，诸如商人身份(自然人、法人、企业等)、商号、住所属必须登记的事项；(22)参见《法国商法典(上册)》，罗结珍译，北京大学出版社2015年版，第20-29页。而《法国商法典》之《实施法令》对自然人、法人之申报事项则有详细的规定，其中自然人应当申报的事项包括注册登记事项和设立机构的事项，自然人注册登记应申报的事项包括姓名、出生日期与出生地、国籍、经营财产、职业动向、设立企业及注册号、合作配偶或其他合作者、商人资格、住所，自然人设立机构应申报的事项包括从事行业、机构地址、企业住所、开始从事活动的日期、商业名称或商号、营业资产、共有财产人、租赁经营关系人、责任人及姓名、委托经营状况、营业转让等事项；法人应当申报的事项特别多，仅为注册登记而须申报的事项就包括商号或名称、公司形式、公司注册资本、公司注册住所地址、法定代表人或负责人及住所、从事的主要活动、章程确定的期限、会计账目、附属登记、其他共享或支持企业的方案等，此外还包括连带责任股东、董事与经理等公司高管、分公司等事项等，(23)参见《法国商法典(下册)》，罗结珍译，北京大学出版社2015年版，第1085-1099页。足见法国对商事登记事项规定之详尽与细致。

在德国，“商事登记是法律事实的名单记录”。《德国商法典》虽然对记载的事实没有集中表述，分散在法典的不同章节和条文，但概括起来包括商号、商人营业地点、经理权的授予与消灭、合伙协议、公司章程、财产总额或注册资本、申请人的出生信息等事项。(24)参见[德]C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第72-74页。

在西班牙，《商法典》第22条规定，独资商人需要登记的公开事项包括商号、公司名称、营业所总部名称、分支机构的名称、公司的业务范围、开始营业的时间、准予的权限、有关婚姻及财产的信息(包括对婚姻关系及财产的同意、反对和反悔的声明；婚姻经济关系的约定；关于无效婚姻、分居或离异的判决等)、法律或法规规定需要注明的其他内容等个人身份信息。非独资商人和其他经济组织需要登记的公开事项包括：(1)企业的创建、变更、废止、解散、重组、合并和分离等企业一般信息；(2)分公司的设立；(3)管理者、清算人或审计人的任命、停职和权限；(4)依法发行的债券和注册之后可依法发行的企业有价证券；(5)法律、法规规定需要注明的其他内容，等等。(25)参见《西班牙商法典》，潘灯、高远译，中国政法大学出版社2009年版，第9-10页。

在意大利，《民法典》第2195条规定，企业登记的申请书和登记簿册上应记载如下内容：(1)企业主的姓名、出生地点和日期、国籍；(2)商号；(3)企业经营范围；(4)企业的住所；(5)经营管理人或者代理人的姓名；(6)上列事项发生变化或企业终止，应办理变更或注销登记。(26)参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第513页。

日本2005年前的《商法典》把商事登记事项分为“必须登记的绝对登记事项”(第9条，若未登记，将产生因未登记而无法对抗第三人的不利法律后果)和“由当事人决定是否进行登记的相对登记事项”(第10条，若经登记将产生相关事项变更或消灭的法律效力)两类。(27)参见[日]近藤光男：《日本商法总则·商行为法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第29页。但2005年日本《公司法典》制定后，经对原有《商法典》的修改，原“绝对必要登记事项”和“任意相对登记事项”之两分法被取消；而《公司法典》对公司设立登记、总公司登记、分公司登记、外国公司登记之登记事项有更为详细规定。(28)参见刘成杰译注：《日本最新商法典译注》，中国政法大学出版社2012年版，第13-73页；《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第480-499页；吴建斌编译：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第474-502页。此外，日本《商业登记法》对9大不同类型的商事登记之必要事项都有具体规定与详细列举，如商号登记就包括商号、营业种类、营业所、商号使用人的姓名及住所等事项(第28条)；未成年人营业登记就包括未成年人(姓名、出生日期及住所)、营业种类、营业所等事项(第35条)；经理登记包括经理的姓名及住所、商人的姓名及住所、经理代理的营业及其使用的商号(商人使用数个商号从事数种营业时)、经理所在的营业所等事项(第43条)；股份有限公司登记则包括《公司法》规定公司设立、变更、分公司设立等需要提交的所有文件(第46条)等。(29)参见《日本商业登记法》，庄玉友译，吴建斌校，载王保树主编：《商事法论集》(2012年第2卷，总第22卷)，法律出版社2012年版，第171-201页。可见，日本对商事登记事项规定之精细。

(二)商事登记事项的任意主义制例

任意主义立法与制例，为商事登记应登记、注册、记载的具体事项，不由法律预先规定，或者虽由法律预先进行详细的列举，但仅对营业当事人或登记申请人具参考意义，营业当事人或登记申请人可根据自己的意愿或参照法律的规定，有选择性地提交申请文件或材料，登记机关仅对提交的申请文件或材料进行清点、核查、确认后，予以登记确认并发给备案证明的立法与制度范例。英美法系国家或地区一般多采此制例。以英国、美国为代表的多数英美法系国家或地区，虽然其公司法或合伙法，对申请登记所要提交的文件有列举，但这种列举仅具有供当事人或申请人选择的参考意义，公司设立人或申请人，可根据法律规定的申请文件种类和要求，有选择性(虽然法律不作强制性规定，但当事人一般会比较自觉地准备并提交法律所列举的全部文件或材料)提交申请文件或材料，登记机关经清点、查对后确认登记，并出具经注册或备案的登记证明书。

在英国，《公司法》对设立公司的登记事项并无强制性要求，只对需提交的备忘录(第8条)、登记文件(第9条)、资本和最初持股声明(第10条)、保证声明(第11条)、被提议高级人员声明(第12条)、遵守声明(第13条)等公司申请文件，提出具体的法律要求，特别是对公司章程有具体的要求与细致的规定(第17条至第38条)，是公司登记的主要文件和事项。公司设立登记的证明所确认的主要事项包括：(1)公司名称和登记号；(2)设立的时间；(3)公司类型，即为有限抑或无限公司，如为有限公司，则是股份有限抑或保证有限；(4)公司为私人抑或公众公司；(5)公司登记住所(英格兰、威尔士、苏格兰或北爱尔兰)；(5)登记官的签字或经登记官的公章确证；(6)其他附属的各种证据(含公证或见证文书)，等等(第15条第2款)。(30)参见《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第7-20页。

在美国，《美国标准公司法》第1-20条只对“在州务卿处备案”的各种文件的要求、内容、事项、外部事实有具体规定，第1-21条对公司登记申请文件的格式有规定。另外，第2-01条对公司发起人及发起文件、第2-02条对公司章程及记载内容、第2-05条对公司组织及相关文本、第2-06条对公司内部细则、第2-07条对公司紧急内部细则等相关文件，也有比较详细的规定，而这些文件也属于公司登记及确认的对象；第1-25条规定，州务卿的职责仅是对符合第1-20条要求的提交文件予以备案而已。除此之外，《美国标准公司法》对公司登记事项无另外规定。(31)参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第5-16页、第24-29页。再如美国《特拉华州普通公司法》第103条规定，公司设立各种文书(包括第104条规定的章程大纲、第105条所规定的章程大纲和其他证明书等相关证据、第106条规定的公司成立日期、第107条规定的设立人的权力、第108条规定的设立人或者章程大纲指定的董事召开组建会议、第109条规定的章程细则、第110条规定的紧急章程细则和紧急情况下的其他权力、第111条规定的所有公司文书效力的解释、第112条规定的投票代理征集材料中的股东提名等)，向州务卿提交备案后，在备案当日生效。此外，第131条至第136条规定，公司的办事处和代理人，也应当列为注册事项。(32)参见《特拉华州普通公司法》，徐文彬等译，中国法制出版社2010年版，第10-23页、第31-37页。

(三)商事登记事项法定主义与任意主义制例的优劣比较

应当说，商事登记事项的法定主义与任意主义，各有其特点和优点。法定主义登记事项法例之价值取向在安全与秩序，重在保护交易安全与社会秩序，其法律规定须登记记载的事项，绝大部分为对交易安全产生影响或具有潜在影响的营业事项；而且法律预先对必须登记的事项作详细列举，也有利于营业当事人或登记申请人有针对性地准备申请文件或材料。但是，又因法律对登记事项作强制性规定，而强制性规定的某些事项对营业当事人或登记申请人而言，却并非必须具备的因素，如法国自然人登记中规定的家庭财产、财产共有人、自然人设立的机构等规定就过于细化，并非所有自然人营业时均具备。在此情形下，法定主义的登记事项就显得过于呆板而缺乏灵活性。不仅如此，法定主义登记事项增加了登记机关的审查义务和审查时间，不利于登记效率的提高。因此，法定主义登记事项法例或制例在维护交易安全与社会秩序的同时，其对营业自由的尊重和经营效益的促进上明显不足。

相对而言，任意主义登记事项制例之价值取向在自由与效益，重在尊重营业当事人或登记申请人的营业自由和追求登记效率，进而实现促进经营效益的目的，因而在登记事项的选择上，秉承法律指导性规定与当事人自由选择相结合的方式，此举无疑有利于营业当事人或登记申请人决定其愿意登记的事项，可迅速提高登记效率，进而促进经营效益的实现。但是，这种登记事项任凭营业当事人或登记申请人自由选择的方式，也容易导致公司设立人或出资人的机会主义倾向，即只选择对其有利的事项进行登记，而对其不利的事项选择回避，这样无疑对交易安全进而对社会秩序产生明显不利。

可见，法定主义与任意主义登记事项制例各有优劣，不可将其绝对化。但总体而言，任意主义登记事项制例因遵循当事人自愿和自律原则，且有申请人对登记事项真实性负责，因登记公信力、对抗力所产生的严格责任，使登记事项的真实性、合法性和有效性有对应的违信责任追究机制，信赖登记事项的交易相对人之信赖利益受登记法有效保护和救济，在实际的运行效果上，比法定主义要更好些。

(四)我国应采法定主义与任意主义结合的制度范式

由于法定主义更侧重于对商事登记事项影响交易安全和市场秩序的考量，更兼我国又是一个具有鲜明法定主义制例传统的国度，既有法律、行政法规，均采严格的法定主义事项制例模式。考虑到制度的传统惯性，照顾法律与制度的必要连贯性，维持商事登记制度改革中开拓创新与平稳过渡的统一，基于关涉交易安全与市场秩序的营业事项及相关信息的重要性和基础性，选择法定主义的制例，将前述决定交易安全与市场秩序的核心类营业信息及相关事项，列入商事登记的法定必要登记事项是必要的。

但是，法定主义事项制例在强调交易安全与市场秩序方面有余，而在尊重营业自由及当事人意愿、促进交易效益等方面则表现出明显的不足，特别是对营业当事人或登记申请人一方而言，那些对其具有显著营业或竞争优势的事项、信息，则因法定主义的强制而被锁定，不能通过商事登记这一特定确认机制或信息公示平台公开、披露、传递、展示给交易相对人或不特定第三人，其在促进经营效益和彰显商业招揽的制度功能上，有其明显不足。相对而言，任意主义事项制例因尊重营业自由及当事人的自主、意愿，恰恰在促进经营效益和彰显商业招揽这一方面有更为显著的制度优势。

故此，我国商事登记事项立法确定的制例选择，比较理想的模式应是：对影响交易安全或社会秩序的营业事项或核心信息采法定主义；而对交易安全或社会秩序虽有一定影响，但重在经营效益促进的特定营业事项或重要营业信息则可持任意主义。如此，才可在交易安全与经营效益、社会秩序与营业自由之间寻求平衡。

五、商事登记事项立法确定的范式设计

(一)商事登记事项改革可行方案确定的基本原则

关于商事登记事项的确定及主要事项，学界尚未形成一致的意见。归纳起来，存在法定主义的平面方案、法定主义与任意主义结合的分类方案。(1)法定主义的平面方案。此方案主要是从我国立法应当规定的商事登记事项出发，对应当列入法定登记范围的事项所持的观点或提出的建议。如有学者认为，商事登记事项包括商业名称、住所、法定代表人、注册资本、主体类型、经营范围、经营期限等7个方面；(33)参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第233-238页。有学者认为，商事登记事项应包括名称、商事主体类型、投资人、住所、经营范围、经营方式(无店铺直销、网上销售、委托经营和特许经营)、经营期限、法定代表人(负责人)、经营场所、分支机构等10个方面；(34)参见杰文：《商事登记事项》，载《工商行政管理》2003年第5期。有学者认为，商事登记事项应包括商号、经营范围、注册资本、住所等几个方面的主要事项；(35)参见刘训智：《商事登记统一立法研究》，中国政法大学出版社2015年版，第154-161页。有学者从公司登记角度，认为商事登记事项应包括商业名称(公司名称)、经营范围、注册资本、住所等必要登记事项。(36)参见李克武：《公司登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2006年版，第117-172页。(2)法定主义与任意主义结合的分类方案。持此方案者认为，我国未来商事登记事项的设立应结合法定主义与任意主义的各自优点。如有学者认为，商业登记一般可分为绝对登记事项和相对登记事项、创立法律关系的登记事项和免责登记事项等类型；(37)参见徐学鹿、梁鹏：《商法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第320-321页。有学者把商事登记分为绝对登记事项与相对登记事项、设立登记与营业登记。(38)参见谢怀栻：《外国民商法精要》，程啸增订，法律出版社2014年版，第269页、第288页。

笔者认为，基于决定交易安全的核心信息、影响交易效益的重要信息、误导交易合法或正当的不良信息的不同制度功能与登记效应，根据前述法定主义与任意主义登记事项立法与制例的比较，吸取法定主义与任意主义的各自优势，克服其固有不足，选择法定主义与任意主义结合的分类方案要更为可取与可行。具体地说，我国商事登记事项改革方案的确定，特别是行将出台的《商事主体登记条例》或《商事登记条例》，或者未来上升为法律的《商事登记法》，在设计商事登记事项时，应遵循如下基本原则：

1．法定主义与任意主义相结合原则。即延续我国既有的法定主义登记事项制度，适度引入任意主义登记事项法例或制例中某些合理因素和成功做法，选择法定主义与任意主义结合的分类方案，以确定我国未来商事登记事项的法定登记事项范围和选择登记事项的范围。即基于前述不同营业事项及营业信息对交易安全或经营效益的影响、制约效应，将决定交易决策作出及制约交易安全或市场秩序的核心营业事项及相关信息列入法定登记范围或事项；将可实质影响交易对象选择并可促进经营效益的重要营业事项及相关信息，作为营业当事人或登记申请人可任意选择的登记范围或事项；将足以误导交易合法或正当的违法、不当营业事项及相关信息列入禁止登记范围或事项。如此，商事登记事项的立法确定，就可做到尽可能周到、完善。

2．营业自由、登记效率与交易安全、公共秩序综合考量原则。即法定登记事项与任意登记事项的判断标准，应在尊重营业自由、促进登记效率的前提下，以对交易安全、公共或市场秩序的直接或间接影响为考量因素，凡对交易安全、公共或市场秩序将产生直接影响，且在交易中不可空缺的事项，应列入必要、绝对、法定登记事项；如其次之，则可列入任意、选择、非法定登记事项。

3．提取现有规范文本公因式原则。应尊重立法与制度的稳定与衔接，在现有不同效力等级的规范文本中，提取基本相同的规定，作为未来商事登记必要、绝对、法定登记事项的参考选项。

4．参考先进法例、与时俱进原则。即考量我国未来商事登记必要、绝对、法定登记事项时，一定要把世界不同国家或地区的基本发展趋势和互联网营业活动的基本特征等作为重要的参考因素，予以高度重视和充分权衡，使我国未来商事登记必要、绝对、法定登记事项，能做到必要、周致、实际、可行。

(二)我国商事登记具体记载事项的立法建议

根据以上原则，笔者认为，行将出台的《商事主体登记条例》或《商事登记条例》，或未来的《商事登记法》，在总体选择法定主义与任意主义相结合方案的同时，把现有纯粹的法定登记事项修改为“法定必要登记事项”“选择性或任意性登记事项”“禁止登记事项”等三个方面。

1．法定必要登记事项。对营业交易安全与公共、市场秩序将产生重要、直接影响，通过法律规定、要求营业当事人或登记申请人必须申请、登记机关必须审查并予以登记、注册、公示的主要登记事项或核心营业信息，应列入法定必要登记事项。根据我国目前不同效力等级规范性文本所作的比较统一、一致、相同规定，下列事项可列入必要、绝对、法定登记事项：(1)商号或企业名称；(2)出资人或主要发起人、经营者、交易者；(3)具体的营业或出资形式，如个体、家庭、企业等，企业中如独资、合伙、合股、合作等形式等；(4)注册资本；(5)企业或公司章程，或者合伙协议；(6)营业或企业的组织机构(机关)及主要成员；(7)法定代表人、负责人或营业事务执行人；(8)经营范围；(9)营业住所；(10)其他影响交易安全或公共、市场秩序的核心营业事项或信息。法定必要登记事项为商事登记中必须登记的事项，非经登记不产生登记效力，登记义务人应承担不登记或登记不实的违信责任。

2．选择性或任意性登记事项。对于营业交易安全与公共秩序将产生一定或间接影响、可实质影响交易对象选择并可促进经营效益的重要营业事项及相关信息，列为可由营业当事人或登记申请人自主选择的登记事项，由当事人自己决定和设定。选择性或任意性登记事项可以包括如下一些基本事项：(1)经营主业；(2)企业的主要出资人、大股东或控制股股东；(3)资本缴付期限；(4)企业的实收或实缴资本；(5)特殊营业资质或专业资质；(6)特殊经营许可证；(7)签字见证、专业认证、事实公证与否等情况记载与附注情形；(8)具体经营方式(如承包、托管、信托、租赁等)；(9)其他列入《企业信息公示暂行条例》公示范围、但不属于前述必要、绝对、法定登记事项范围的营业事项。在确定选择性或任意性登记事项的范围时，一定要与现有的企业信息公示制度对接起来，鼓励营业当事人或登记申请人将已列入《企业信息公示暂行条例》公示范围，但不属于前述必要、绝对、法定登记事项范围的营业事项或相关重要信息，选择为商事登记中的任意性登记事项。任意性登记事项，不登记不产生效力；但一经登记，则产生法定的信息确认、推定真实、对抗第三人效力，登记义务人应承担登记不实的违信责任。

3．禁止登记事项。为了防止营业当事人或登记申请人滥用任意性登记事项的权利，危害公共安全和善良风俗，必须对某些不能登记或记载的营业事项设置禁止性条款。此类事项为不得登记或记载的营业事项，一般应包括：(1)违反宪法、法律、行政法规禁止性规定的营业事项；(2)危害国家安全、破坏民族团结、违反社会公序良俗的营业事项；(3)违反公司法、企业法等基础价值或基本规则的营业事项。对禁止登记的事项，营业当事人或登记申请人不得以任何理由作为任意性登记事项申请登记，如具有此类情形，登记机关可予驳回，不予以登记。

通过“法定必要登记事项”“选择性或任意性登记事项”“禁止登记事项”三个层面事项的规定，在商事登记事项的设定上，就既可以做到法定主义的稳定性、规范性和持续性，又可充分照顾到特定营业当事人或登记申请人的经营需求和宣示效应，维持商事登记中交易安全与经营效益的制度功能平衡。