日本不动产交易安全非典型保障机制及启示

李文婧

(北京大学 法学院，北京 100871)

相较于一般动产而言，不动产交易具有标的价值巨大、周期相对较长的显著特点。价值高使得交易主体可能存在违约动机，周期长又在一定程度上创造了违约条件，两个因素叠加共同推高了不动产交易环节的实际风险。毋庸置疑，控制不动产交易风险是保护交易主体合法权益、维护交易市场稳定秩序的重要一环，通过不动产登记制度控制交易环节风险，是当前各国的通行做法。但是在登记制度的具体设计层面，各国做法相差甚远。中日同文，且地缘相近，相互借鉴继受之立法例不胜枚举。古代法律日本多师从中国,近代以来中国法律对于日本借鉴移植较多。中日同属大陆法系，尤其在民法领域都采用潘德克顿体系，对于平等主体关系调整的很多方面都存在类似甚至是相同的规定。但是在不动产登记领域，中日采取了迥异的基本模式，其中原因颇值得研究。在归纳经验总结教训的基础上，吸收借鉴为我所用，对于我国当下不动产登记立法进程意义显著。

一、不动产交易环节的主要风险梳理分析

在市场经济的大背景下，世界各国面临的交易风险在很大程度上具有普遍共性。从功能主义视角出发，辨析不动产交易环节的风险成因以及主要类型，有利于聚焦问题症结，有的放矢，使制度借鉴更具针对性。本文在风险类型方面，依据交易主体进行细分；在风险产生的原因来源方面，分别从主体因素和制度因素切入展开分析。

(一)交易风险的主体维度

1.危及转出方财产安全的交易风险

对于转出方利益的影响，实践中比较集中的表现形式是无权处分，具体包括两种情形：一是冒名登记，即假冒他人名义处分不动产；二是在借名登记的情形中，登记名义人背弃借名代持协议的约定，擅自处分登记在其名下的不动产。在前一种情形中，出卖人完全不存在任何权利基础，有学者主张通过遗失物的规则处理[1]，这在动产领域适用有充分理由，但是在不动产领域，在登记公信力的广泛认知之下适用并不妥当。在后一种情形中，事实上主要涉及双方协议的实际履行情况，出资人和出名人早在订立协议之初，对于可能发生出名人擅自处分的情形，在一定程度上已然存在违约风险预期。换言之，在借名登记的情形中，确实存在相对较高的风险可能性，但是这种风险来源并非制度设计原因，而是当事人主观选择的结果，当事人自愿选择通过相对高风险的借名协议形式，换取出资人隐名处理的方案，其中风险与制度设计因素关涉程度较低。

关于无权处分问题，民法典调整了既有规则设计，支持合同有效学说。在债权的合同效力层面，不因为处分权的欠缺而影响合同效力；在物权的得丧变更层面，依据善意取得规则判断买受人是否实际取得物权。但是学界仍然存在不同观点，崔建远教授认为这种处理方案并非是利益衡量的结果，而是逻辑推演使然，是借鉴德国民法学说中负担行为和处分行为二分所致，在负担行为层面无须要求完整处分权，但是由于我国并未采纳物权行为的无因性理论，机械适用条款并不妥当[2],对于交易安全存在负面效果，弊多利少，应当限缩适用。

2.影响转入方财产安全的交易风险

一房二卖现象是实践中另一种较为多发的不动产交易风险形式，直接影响交易中买受人的财产安全。权利人针对同一不动产签订多个买卖协议，由于同时多个买受人并存，仅有一个不动产物权，势必导致只有一个买受人可以获得物权，其他买受人物权性利益难以保障，只能在债权层面寻求赔偿的结局。其中关键问题涉及合同缔结与物权变动之间存在时间差：正是由于缔结买卖合同并不作为不动产物权变动的标准，因此出卖人在订立在先合同之后，仍然是不动产权利人，在后订立的买卖合同仍然是有权处分，在无损国家、集体、第三人利益的前提下，合同效力一般作为有效处理(1)在后买受人单纯对在先合同知情，并不必然构成恶意串通。。在这一过程中如何进行制度设计，均衡各方利益分配的问题，在交易个体层面关系到买受人财产安全，在社会整体层面影响基本交易秩序的稳定，其中涉及合同效力和物权归属两个层面的问题，并且与物权变动模式直接相关。寻求妥善解决方案是各国不动产登记立法政策的重要议题。

3.小结：两种风险形式之间的内在联系

以上两种风险形式并非泾渭分明，二者在一定程度上存在内在关联，在不同的物权变动模式下，对于表现完全相同的交易情况可能存在结果迥异的不同评价。这是因为构成一物二卖不可忽视的前提是：出卖人在缔结两次买卖合同时均享有交易财产的所有权，否则，缔结在后合同时如果出卖人没有所有权，就不再是一物二卖，而是无权处分[3]。因此，在学理分析时细化分类、有的放矢的同时，也需要从风险的整体角度把握，不可以偏概全，失之偏颇。

(二)交易风险的原因维度

1.个体趋利本性：存在违约逐利动机

基于理性经济人的基本假设，个体在市场交往中追求最大化的经济利益。不动产标的价值巨大，在我国还受到金融信贷政策、子女入学政策等因素的显著影响，市场价格波动剧烈，更容易产生违约动机，诱发交易风险。无论是无权处分抑或是一房二卖，其中的违约方都属于主动违约，自主选择背弃自己订立的契约，而非基于客观原因难以完成契约。值得讨论的问题是，交易中当事人面临的约束机制是什么，以及为何在特定条件下会发生失效。

在经济学的视野中，参照违约影响因素理论的主要模型“期权违约模型”的观点，通过期权定价的基本思路，将是否选择违约视为对期权的行使，违约问题被认为是一个纯粹的经济问题，交易个体倾向于选择基于理性做出判断，而与个体的经济能力以及其他因素无关。基于实践数据展开的假设检验，也在很大程度上支持这一结论[4]。

2.制度设计因素：效率和公平的平衡

一方面，基于大陆法系物债二分的基本理念，签订买卖契约仅在当事人之间成立债权关系，并不发生物权转移的效果，因此契约成立与所有权转移之间存在时间差，客观上具备产生交易风险的条件。

另一方面，为了保障合同顺利履行，一般会通过定金、违约金等制度设计增加违约成本。但是在标的物价格剧烈波动的市场环境中，违约获利仍然可能高于违约成本。在此情况下，契约严守与经济效率之间存在紧张关系，基于社会总体福利最大化价值导向的效率违约观点在学术界和实务界也占有一席之地[5]。

再一方面，由于不动产买卖契约是在当事人之间达成的，仅在相对人之间发生效力，并不存在对于第三人公示机制，因此在一定程度上，买受人对于出卖人是否已经与他人达成在先买卖契约是无从知晓的。在信息不对称的情况下，尽管出卖人恪守契约有利于社会整体秩序稳定，但是对于个体自身而言，背弃契约如果存在获利空间，道德风险仍然有较大的存在可能性。

二、日本不动产登记制度的整体理念和架构

整体来看，日本明治维新变法图强之时，在法治建设方面选择了比判例法更方便借鉴的法典法，民事立法形式上借鉴德国法，实质上采纳法国法(2)明治十三年(1880年)日本司法卿聘任法国学者保阿索那德为日本民法典起草委员，对于法国民法吸收继受影响显著。。

(一)遵循物债二分基本理念，构建无权处分解决思路

日本民法遵循德国潘德克顿体系的基本构造，采纳物债二分的基本观点，在此基础上，为不动产无权处分行为的效力探讨提供了分层讨论的空间：在债权关系层面，无权处分合同确定有效，出卖人负有义务向买受人转移合同约定的权利(3)日本《民法典》第561条规定：“以他人的权利(权利的一部分属于他人时，包括该权利的一部分)作为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。”另，如无特别说明，本文所称日本民法系指2017年6月2日官报公布，2020年4月1日施行版本。中译本参见文献[6]。；在物权关系层面，买受人无法据此取得不动产所有权。

具体来说，在债权效力层面，综观日本民法的变迁过程，可以更加直观地发现其中内在逻辑。修改前的日本《民法典》关于他人权利买卖中的借名登记情形，区分了买受人不同主观状态享有的不同的救济方式，规定恶意买受人不得享有损害赔偿请求权(4)旧《民法典》第561条规定：“在他人权利买卖情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”。在修改后的日本民法中，删除了原法律条文中针对买受人主观状态善意或者恶意进行区分的做法，现行规定在基本原理上参照债务未履行之一般规定处理，视为合同责任，不再通过与瑕疵担保责任类似的法定无过错责任方案处理。在物权效力层面，除合同有效的必备要件之外，仅有权利人追认、转出方后续取得权利以及善意取得三种路径，处理方案与中国类似，但是由于日本不存在不动产登记公信力的直接规定，需要借助虚伪表示的意思无效的解释路径实现[6]105-107。

(二)物权变动奉行意思主义，形成相对公信登记效力

日本关于不动产物权变动的法律规定经历了显著变迁(5)在江户时代，不动产交易须通过官府的见证，变更地亩册的记载方可生效；在明治时期的法典化进程中，不动产登记法明确了不动产物权基于双方合意发生变动，登记作为对抗要件；此后，司法判例中逐渐承认登记对抗的例外，在基于共同继承、取得时效以及背信恶意等情况下，承认未经登记亦可对抗的规则。参见文献[8]。，最终采纳法国意思主义模式，不动产交易合同缔结即完成物权转移，登记仅为对抗要件。法国选择意思主义的基本模式，与大革命时期对于自由精神的尊崇密切相关，认为契约是必须贯彻的。对于物权公示的目的，也存在较为明确的一致认识：在于使物权状态为不特定第三人所知晓。作为行为主体，当事人对自身实施之行为当然知晓，无须借助另外的登记形式，故而登记形式在当事人之间并无实质意义，仅对当事人之外的第三人发挥作用。依此逻辑展开，公示手段与当事人的物权变动效力无涉，所以公示当然不作为物权生效要件。既然意思自治即为物权变动要件已足，故而不动产登记仅具有公示力，而无公信力[9]。换言之，意思主义模式下，依据交易主体的地位不同，明确区分物权变动的对内效力和对外效力：当事人之间基于意思自治即可圆满达成物权变动效果；公示的意义在于从法律上拟制第三人知晓的效果。

在现行法的规定方面日本与中国存在差异较大，日本《民法典》“物权编”第176条规定：“物权的设定及转移，仅因当事人的意思表示而发生效力。”[6]34由于法律条文语义清晰、表达明确，物权变动采意思主义的观点基本不存争议。但是理论层面的逻辑自洽并不能指导实务层面的具体操作。由于物权变动的时点具有重要意义，对于合意完成的考证尤其具有实践价值，由此也引发了关于意思的两派纷争：债权意思抑或物权意思的观点泾渭分明，并且难分伯仲。

在意思主义模式之下，登记并非物权变动的必备要件。由此导致的实际情况是，登记状态与实际的权利状况可能并不一致。因此，立法初期的一般观点认为日本不动产登记不具有公信力，由于信赖登记发生交易的相对方，无法当然作为善意第三人受到保护。但是登记不具有公信力的观点也并非一成不变，随着虚伪表示不得对抗善意第三人观点的广泛适用，日本的不动产登记公信力理论呈现出新的发展动向：经由外观理论的解释路径，一定程度上补足了登记公信力的欠缺，从而使得相对公信力的观点存在发展空间，并通过案例和学说的形式在实践中获得长足发展[10]。濑川信久教授认为，在不动产交易迅捷需求的导向之下，否定物权行为独立性的概率仍然很大。[7]33-45

(三)登记审核采纳形式主义，部分事项兼采实质标准

一般认为，采取意思主义模式定义物权变动的国家，由于登记并不作为物权生效的要件，因此对于登记审查的义务相对较弱，大多秉持形式主义的不动产登记审核原则，也即产权登记要件仅需满足形式要求即可，无须对实质内容进行审核。形式审查的优点在于高效便捷，但是也存在诱发产权欺诈的弊端。日本虽然在制定法层面确立了意思主义物权变动模式，但是在具体登记实务中，对于形式审查原则的践行并非典型，部分登记内容比较明显地体现了实质审核属性，修正形式审查的不足，保障交易安全。

具体来讲，日本《不动产登记法》中规定的登记官回避、登记申请的驳回以及关于登记官调查权的内容都是实质审核的具体体现(6)如无特别说明，本文所称日本《不动产登记法》系指令和二年三月三十一日(令和二年法律第十二号)修正版本。全文参见文献[11]。。日本《不动产登记法》第9条规定了登记官的选任方式，第10条详细说明了登记官需要回避的具体情形以及处理方式。第25条规定了申请驳回的相关事项，列举了13类事项通过附带理由决定的形式驳回当事人的登记申请，既包括程序性事项，比如违反属地管辖原则，也包括实体性事项，比如申请登记内容与证明登记原因的信息不一致。第29条规定，登记官认为有必要时，可以调查土地和建筑物相关事项，要求当事人提交书面文书，或对其进行询问。

(四)10种权利构建登记体系，涵盖部分债权权利类型

日本《不动产登记法》第3条关于登记事项开宗明义，规定了登记的10种权利类型以及6种变动形式，与我国目前不动产登记体系存在一定差异。10种权利类型包括：所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、租赁权、配偶居住权以及采石权。6种权利变动形式包括：设定、保存、转移、变更、处分限制以及消灭。值得注意的是，物权体系之内的占有权、留置权、入会权不在登记类型之中，但是债权体系之内的租赁权也属于登记权利类型。

在大陆法系的传统语境中，租赁权确定无疑属于债权，但是在物权优于债权的一般规则之外，租赁权在特定领域甚至具有优先于债权的属性，比如我们熟知的“买卖不破租赁”规则，出于保护承租人利益的考虑，即使买受人取得物权仍然需要承继不动产上的租赁关系。这里存在的问题就是效力如此强大的租赁权，仅仅依靠占有的方式进行公示，在普遍采取登记公示的不动产领域，是否认为是充分的，是否足以产生对抗效力。日本《不动产登记法》第81条详细规定了租赁权登记时应予记载的承租期间、租金数额以及有关转租的情况等内容，通过登记的方式予以明确公示。

三、日本不动产交易安全保障具体制度设计

日本在不动产交易安全保障方面所采取的具体制度设计颇具特色，很多在大陆法系的框架之下并非典型，但在实践中行之有效，作用显著。本文按照主体制度设计、特殊登记类型以及具体技术应用三个方面进行类型化归纳。虽则管中窥豹难以概全，有碎片化之嫌，然于差异之处或可洞悉微理，些许进益，亦是累进之功。

(一)主体制度设计

1.登记人员选任及回避制度：程序角度保障登记公允

首先，选任机制保障登记人员准入的基本能力和专业水准。根据日本《不动产登记法》第9条之规定，日本负责办理登记事务的登记官是在法务事务官中指定选任。法务事务官属于公务员体系，需要通过国家公务员考试程序方得录用，同时辅助特定法务事务专业能力测评，从基本准入门槛角度把控登记人员素质水平以及专业能力。其次，垂直管理实现登记人员相对独立。各个登记所依据规模不同设数名登记官，依据属地管理原则，在所在辖区处理登记事务。按照《法务局及地方法务局组织规则》要求，对于首席登记官、次席登记官、表示登记专门官、电子认证管理官、登记信息系统管理官以及民事行政调查官的人员配比都进行了详尽的规定。由于登记所设立于法务省内部所属民事局，具体设置情况均由法务省自主决定，地方政府无权干涉法务省事务，并且各个登记所管辖区域与行政区划的划分并不一致，在法务省内部实行中央垂直管理模式，避免行政机关不当干预，保证登记人员相对独立性。此外，登记所不仅负责不动产登记，负责内容还包括商业登记、国籍、户籍、提存以及公证等相关事项，方便登记信息内容交互整合[12]。再次，实行登记官履职回避制度，保障具体登记事务准确公允。日本《不动产登记法》第10条从程序角度保证了登记的准确性，同时也间接证明了登记官具备一定的实质审查权限，需要依靠履职回避制度，避免危害不动产交易安全的恣意裁量登记行为。

不动产登记官负责登记具体事务，依法享有登记审核权限[13]。虽然由于各个国家和地区制度选择的差异，不动产登记对于物权变动的作用机制存在显著不同，具体审核标准差异也较大，但是无论是采取登记生效还是登记对抗主义，登记对于不动产物权的效力状态都具有重要意义。具体不动产登记工作主要有赖于登记机构的经办人员完成，因此登记人员的知识储备和职业素养对于登记行为具有重要影响。建立一支专业可信、素质过硬的登记人员队伍，通过制度约束机制对登记人员准入、履职、追责进行有效控制，是提供优质高效登记服务的必要保证。

2.司法书士制度：实质角度保障行为有效

采取意思主义作为物权变动方式的国家和地区，通常比较重视公证制度在物权变动中的作用发挥，用以弥补意思主义形式性不足的缺憾，见证交易行为成立，方便后续举证，提高交易的迅捷性。在采取意思主义的法国，公证制度尤为发达完善。由于日本承袭了法国的意思主义物权变动模式，也采取了通过特定主体保障不动产交易安全的类似制度，但是并非对法国公证制度的直接移植，而是结合其本国实际发展出日本特有的司法书士制度，作为不动产登记制度的重要主体性配套方案，在实践中对于保护不动产交易安全发挥了重要作用。

日本司法书士制度的诞生植根于其历史传统沿袭，起源于1872年8月3日《司法职务定制》中规定的代书人制度，在初期法律职业制度的三种分类中，属于代书人类别。在后续演进过程中，证书人逐渐形成现今的公证人制度，代言人形成律师制度，代书人形成司法书士制度。因此也可以认为，登记作为非诉事务也属于裁判所管辖范围之内。在身份属性层面，区别于公证人属于半官半民性质，司法书士和律师一样，都属于民间的法律职业，在行政管理角度需要具备一定的职业准入标准，准入考试的通过率一般仅有3%，通过考试之后需要参加职业培训，并且即使在注册会员之后，每5年仍然要参加一次更新研修，以保障其基本从业水平。日常开展业务付出劳务，取得报酬。在职能承担层面，在制度初始设计中，与代言人的言辞代理相比，代书人更侧重于书面代理。但是发展到现在，司法书士的身份并不能完全等同于代理人，除代理准备登记手续、提起登记申请之外，还需要完成前端业务，包括沟通相对人以及代理契约订立等，并做到确保登记材料能够达到逻辑证成的程度。司法书士在不动产登记过程中负责的具体工作包括确认交易主体身份真实，核实交易客体自然状况和权利负担，见证交易行为合法有效。由此可见，司法书士在事实上承担了实质性的确认调查工作，以此保障不动产登记的真实性[14]。

(二)非典型登记类型

1.假登记

根据日本《不动产登记法》第2条之规定，假登记的适用情形主要有三：其一，物权发生的实质条件已经完成，但是程序上的申请条件尚未具备，需要保全物权的情形；其二，需要保全各种类型物权的设定、转移、变更或者消灭请求权的情形；其三，特定附始期以及附停止条件或者其他可以在未来确定的请求权。由此可见，日本的假登记制度比较类似于传统德国登记制度下的预告登记，但是在登记对象的范围、登记性质的界定以及登记功能的发挥方面还存在较大差异。

首先，在对象范围方面，相较于德国仅仅将债权请求权作为登记客体而言(7)德国《民法典》第883条第1款第1句：“为担保设立或消灭土地权利的请求权，或担保设立或消灭土地上所负担之权利的请求权，或担保变更该权利之内容或顺位的请求权，可以在土地登记簿中进行预告登记。”因此德国预告登记的客体只能是债权请求权，而非物权或物权请求权。，日本假登记的对象范围更加宽泛，既包括尚不具备登记条件的物权、物权请求权，也包括债权请求权。针对以物权作为假登记对象的情况，存在一个基本的前提：申请登记的权利应当是属于日本《不动产登记法》第1条规定的范围之内。基于双方合意，物权已经设立，但是尚不具备本登记的程序性要件。针对以物权请求权或者债权请求权作为假登记对象的情况，既包括现存的确定性权利，也包括附条件、附期限在未来确定的权利。

其次，在性质界定方面，假登记具有临时性和从属性的特征。临时性主要体现为区别于本登记终局性效力的一种暂时性效力，假登记的最终结局无外乎两种：转为本登记或者被注销。申请假登记时不具备程序性条件的物权如果满足了程序性要件要求，或者附期限、附条件的请求权最终期限界至、条件满足，那么假登记转为本登记，否则假登记终将被注销。由此就体现出假登记非终局性的临时性状态。从属性主要体现为假登记作为本登记的担保性保全属性，就被担保的本登记而言，假登记附属于本登记而存在，效力与其紧密相连。

最后，在主要功能方面，日本法上假登记的首要功能表现为顺位保障。按照日本《不动产登记法》第106条第2款的规定，“完成假登记之后，本登记的顺位，依假登记的顺位”，从而在实证法角度保障了假登记权利人暂时不具备本登记条件时的顺位利益。在实践层面，假登记广泛应用于债权担保领域(8)1977年(昭和五十二年)公布的《假登记担保契约法》，以单行法规的形式专门规定通过假登记担保债务履行的内容。，用以缓和民法典中流质禁止的限制。此外，还具有隔离破产的功能，保护债权人利益，适应社会实际需要。

2.预告登记的废除

预告登记制度目前已被多个国家和地区采纳，但是在具体内涵和适用方面存在较大差异。德国民法体系中，预告登记作为一种担保手段，用以保障债权人实现物权变动的债权请求权[15]，与日本假登记制度功能类似。而在日本，预告登记制度更类似于德国不动产登记制度框架下的异议登记，主要功能在于向交易相对人发出一种警示信息。交易相对人通过查询登记簿记载的预告登记信息，获知现有登记无效的一种可能性，方便后续交易安排。在登记并不具有公信力的日本，这一制度的警示作用可以一定程度上填补公信力漏洞。但是在2004年(平成十六年)针对日本《不动产登记法》的全面修改过程中，删除了预告登记的有关规定。

删除的主要理由在于预告登记作为妨碍执行的手段在实践中被过度滥用。按照之前的程序，部分案件虽然在庭审中获得胜诉判决，但是又通过庭外和解的方式，以让渡不动产权利的代价获取其他利益，导致预告登记一直未被撤销而留存在登记簿中。另外，实务中登记机构审查的不严谨，也会导致有人通过支付报酬获取权利放弃文件，从而利用预告登记妨碍执行。类似情况愈发普遍和恶化，最终导致修法过程中删除了预告登记的相关规定。[16]

随之而来的问题是，替代性功能机制如何发挥作用，也就是如何实现原预告登记中对于可能存在的真正权利人的利益保障。废除预告登记后，日本采用禁止处分登记替代其作用发挥，使当事人在物权变动意思取消、合同解除不能对抗第三人时，通过办理禁止处分、禁止假登记的方式，避免在后续交易过程中导致利益损失，同时也在一定程度上维护了不动产登记簿记载的准确性。

3.租赁权登记

买卖不破租赁规则是在很多国家广泛承认的一项制度设计，目的在于保护承租人的基本利益，使得在市场交易中相对弱势一方的利益有所保障，从而平衡双方合同地位，维护市场秩序和社会稳定。为了贯彻买卖不破租赁原则，同时保障不动产买受人的合理信赖利益，日本采取租赁权公示的方式平衡各方当事人之间的利益。日本《不动产登记法》第81条详细规定了租赁权登记时须记载的具体内容，包括：租金数额；如果登记原因文件中存在关于存续期间、租金支付方式、转租或者分租的约定时，也应当进行登记；租赁方如果为无处分能力或权限者，也应当记载。

租赁权作为债权类型的一种，原则上仅在当事人之间生效，无须纳入登记体系进行公示。正是由于买卖不破租赁规则的确立，才使得租赁权是否需要公示成为一个值得讨论的问题。从这个角度出发，如果认为买卖不破租赁规则意在保护承租人，那么租赁权公示制度着力保护的利益就是不动产买受人或者第三人的合理信赖。因为租赁权具有对抗物权的强大效力，如果不采取特定方式公示于外，将使得买受人或者第三人的信赖利益无从得到保护，因此采取特定方式进行公示是必要的。仅仅依靠占有作为公示方式对抗物权，至少是不充分的。租赁权登记确实存在其必要性和可行性。

4.信托登记

信托制度发端于中世纪英国，植根于英美法系，作为规避遗产税的重要方式，在防止代际转移财富流失方面发挥显著作用。但是由于信托制度的基本构造，与大陆法系一物一权理念存在一定抵牾，导致定性困难(9)核心争议焦点主要在于信托财产的归属、信托受益权的性质以及信托行为的性质。，在法律移植过程中滞碍重重[17]。德国作为大陆法系的集大成者，至今尚未在立法层面完善信托制度。我国徒有《中华人民共和国信托法》规定的信托生效之形式要件(10)《中华人民共和国信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”，但是在《不动产登记暂行条例》中并未针对不动产信托予以细化规定，导致不动产登记实务中至今仍未开展信托业务。相较之下，日本虽为大陆法系国家，但是在信托制度实践方面历史悠久，自1922年(大正十一年)制定《信托法》及《信托业法》至今已近百年，在大陆法系移植英美法特色制度领域积累了丰富经验，成为亚洲乃至大陆法系各国继受信托理念以及相关制度的典范。

在适用范围方面，日本进一步扩大了信托制度的适用领域。传统英美国家遵循以家事信托(family trust)为典型，以民事信托以及非营利性信托为基础的基本脉络发展起来，主要服务于财产的代际传承。日本拓展至意义更广泛的私益信托(private trust)范畴，将营利目的信托涵盖其中，并进一步以商事信托为中心逐渐发展完善。同时针对特定领域，诸如信托财产的强制执行方面，发展出适应本土实际的具体方案[18]6-7。在效力制度方面，日本一以贯之地采用登记对抗制度(11)参见日本《信托法》第3条第1款：“关于应登记或注册的财产权，在信托时如无登记或注册，则无法对抗第三者。”，一方面与不动产登记的整体效力体系保持融贯一致，另一方面有利于平衡信托关系中当事人的意思自治和相对方的交易安全。由此可见，日本在其法律体系视域范围内，并非仅仅将信托视为一种典型合同，而是发展成为包含各种功能的一个制度体系，信托分别以作为一种财产处分模式、作为一种契约模式以及作为一种制度模式三个不同侧面展开(12)作为财产处分模式的信托，体现在日本《信托法》第2条关于遗嘱信托的规定中。，借以灵活实现不同场景下的具体功能[18]10-14。

(三)具体技术运用

1.登记系统平台电子化

近期以来由于受到新冠疫情的持续影响，电子商务得到迅速发展，同时云端课堂、线上办公也成为特殊时期之下的新常态。在此影响之下，不动产登记领域的电子化趋势也渐趋明朗。电子化登记方式有助于便利当事人提起登记申请，同时对于提高登记行为的准确程度也大有裨益。事实上，早在2004年(平成十六年)日本《不动产登记法》全面修改，其中主要目的之一即为服务于不动产登记网上申请实现在线化[19]，并对不动产登记簿的存储介质、登记申请的提交方式以及申请主体的识别方式等内容进行详细规定。在线申请看似仅仅是申请程序上的方式变化，事实上对于当事人本人办理(13)2003年(平成十五年)公布的《有关不动产登记法改正的要纲》第一部分第2条明确废除了有关权利登记的申请时申请人或其代理人的出头主义。、共同申请以及登记的真实性担保等实质性问题也会产生显著影响[16]。

在日本，提起登记申请的方式分为在线申请和书面申请两种(14)参见日本《不动产登记法》第18条。。其一是在线申请方式，登记信息的载体形式是电子文档，借助互联网传输电子信息的方式，将登记所需材料传输给登记所；其二是书面申请方式，登记信息的载体形式是书面文件，具体又包括现场提交或者邮寄提交两种形式。虽然按照法律规定，提起登记的方式以在线申请为原则，以书面申请为例外，但是在登记实务中，通过书面形式提起申请的比例仍然达到69%[20]。可见在具体的制度设计以适应民众需求方面还是任重道远。但是首先明确方向，畅通制度路径，至少是值得肯定的积极做法。

2.查询主体范围宽泛化

通过不动产登记信息查询的方式公示不动产自然状况以及权利状况等相关内容，是降低交易风险的有效途径。自2003年开始，世界银行针对全球一百余个国家和地区开展营商环境评价，在世界范围内影响显著。其中在财产登记(registering property)一级指标的评价内容中专门设计了信息透明度指数(transparency of information index)二级指标，用以评估获取不动产登记信息的难易程度。在2020年度世界银行评估报告中，信息透明度指数项下日本得分高于中国。日本表现优秀的核心问题在于查询不动产登记信息的主体范围界定(Who is able to obtain information on land ownership at the agency in charge of immovable property registration?Who is able to consult maps of land plots?)[21]。

世界银行资料显示，任何人在缴纳一定费用之后都可以通过日本法务省的官方网站查询不动产权属登记信息。[22]相较之下，在中国只有产权人和利害关系人才是适格主体，有权查询特定不动产的相关信息(15)参见《不动产登记暂行条例》第27条以及《不动产登记资料查询暂行办法》第4条。。其中实质问题涉及不动产登记资料承载的具体功能之权衡：功能之一在于保护产权人的登记信息安全，免受不当侵扰；功能之二在于保障相对方的交易安全，准确查实特定不动产的权利主体以及权利负担。孰优孰劣，背后涉及法价值的判断以及法政策的选择。世界银行关于这一问题立场，通过量化的方式直观体现：不动产登记信息公开即可获得相应分数，不公开或者存在任何形式的障碍则不得分。显而易见，日本模式倾向于保护买受人的交易安全，中国模式侧重于保障产权人的信息安全。

四、对中国的启示借鉴意义

日本《民法典》自1898年实施已逾百年，虽不乏修正补充，但是至今仍然保有原始样貌，始终未有全面修改的声音。其中原因之一在于大量特别法的具体细化规定，另一个更值得重视的原因是日本法解释学的繁荣发展[23]。这一历程及其背后原因对于当下我国相当值得借鉴。《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日通过，为当代民法学界一大盛事，也得到社会民众广泛关注。自此开始，学界研究从立法论阶段转入解释论时代[24]。与此同时，民事领域相关配套法案也在紧锣密鼓的制定过程中，不动产登记法即为其中之一。日本在不动产登记的很多方面表现并不典型，呈现出混合继受并结合本国特点改良的显著特点。比如虽然以登记作为对抗要件，但在多个规则中体现出例外规定[25]；再比如虽然采取意思主义的物权变动模式，但是在很多方面实行实质审核等。具体做法不胜枚举。这些非典型的交易安全保障机制在实践中发挥了良好的效果。以下从理念、制度和技术三个层面，结合我国的具体情况，探讨对于中国相关方面的启示借鉴意义。

(一)理念层面：不拘形式窠臼，崇尚实用主义

综观日本近代以来民法发展的阶段历程，理念层面秉持实用主义一贯立场的倾向性明显，在法律移植和本土适用等多个阶段均有显著体现，其中积极意义值得借鉴。

1.法律移植兼采众长

在东方民族法律现代化的进程中，日本无疑是较为成功的一个。19世纪中期在西方列强侵略的铁骑之下，中日两国不约而同谋求变革，然而戊戌变法和明治维新结局迥异，自此两国开启了不一样的发展进路。明治维新消灭了陈旧的封建秩序，摒弃封建等级观念，在思想方面为民法诞生创造了宽松的氛围，经济方面变法图强，通过经济振兴，为法律现代化奠定基础。此后数十年间通过法律移植继受，迅速颁布了近代法典，建立现代意义上的法律体系。

法律移植问题并非“国格”问题，而仅仅是适合使用和需要的问题[26]。日本法律现代化的进程，即是通过继受外国法的路径实现的[27]，并且在其本国历史中发挥了重要作用：通过借鉴中国隋唐时期的法律，完成了从奴隶制向封建制的过渡；经由移植欧陆法律制度，实现了从封建制度向资本主义制度的转变；凭借吸收英美法的先进制度，逐步形成了法律体系的现代化[28]。

在民法体系内，不动产登记法的立法进程亦是法律移植的直接产物。在法律移植初期，采用更方便借鉴的法典法形式。在民法整体框架采纳德国法的基础上，不动产变动的基本模式改弦更张适用法国法的意思主义，部分原因在于当时日本本土测绘基础并不完备。如果采用德国的登记生效主义，需要完善的测绘信息作为基础，否则奢谈权利登记就是无源之水、无本之木。由此形成了日本民法继受德国法和法国法并行的局面。二战后日本作为战败国，进一步吸收了英美法的典型做法，重视对于习惯以及判例的研究，兼采众长，不落窠臼，在法律移植角度突出体现了实用主义倾向。

2.立法导向服务本土

日本基于本土实际情况考量，采纳法国的意思主义，以淡化当时登记基础不完备的现状。但是法国的不动产物权的交易安全主要依赖其强大的公证制度，保障当事人交易的意思自治。在移植德法两国混合法的基础上，日本创设出自有的司法书士制度，适合本国国情，保障不动产登记交易安全。

此外，作为大陆法系国家，日本引进信托制度，服务于经济发展和社会需要，在改良革新的基础上，发展完善适合本土需要的方案体系。在思想理念层面，并未拘泥于所继受母国法的影响，以社会需要为导向，致力于理念创新和制度创新，最终服务于社会民众，而非受限于母国法律框架，滞碍不前，其中除法律制度本身之外，当局理念以及学界努力都是不可或缺的重要因素。

(二)制度层面：施行多重机制，防范交易风险

应该注意到，任何一种物权变动模式的选择，都有其相应的历史背景原因以及配套制度协同，方能在特定的社会环境中发挥其既定作用。在物权变动模式的两大阵营中，采用意思主义的法国有其自由革命的历史传统沿袭，完善的公证制度配套；采用形式主义的德国以其严谨作风闻名于世，同时辅以成熟的登记制度协调。由于前述历史原因，日本并非典型的意思主义，在此模式之下，也形成了其独特的配套制度，防范交易风险。

1.主体制度方面

日本不动产登记实务中形成了内外双主体协同配合的特殊主体制度。在行政体系之内，司法事务官作为登记官完成不动产登记的具体工作；在行政体系之外，由司法书士以专家身份，代理当事人不动产登记申请的各项具体事务。

相较之下，我国的不动产登记主体制度构建相对薄弱。登记人员属于行政编制序列，推进不动产统一登记之后，房屋和土地登记统一归口于自然资源部门，减少了过去由于分散登记造成的重复登记、错误登记等瑕疵登记问题。但是对于登记人员的专业性要求尚未进行特别规定，仍然基本等同于一般行政部门工作人员的概括性要求。事实上不动产登记工作要求相对较高的专业知识储备，以在裁量登记事项时做出准确判断。客观上由于不动产标的价值重大，社会群众关切程度较高，也确实需要登记人员具备较高的专业水准，尽量避免登记错误，保障申请人不动产财产安全。因此不动产登记官制度势在必行，有必要完善从人员准入、人员培训、人员考核到人员退出等一系列相应的管理机制，切实提高登记人员的素质水平。日本经验中关于首席登记官、次席登记官、助理登记官的职别设计也具有较强的借鉴意义，有利于畅通行政登记人员的技术序列晋升渠道。此外，关于登记官履行登记职能时相对独立性保障以及登记官回避制度的设计，也值得吸收借鉴。

另一方面，在行政体系之外，由于不动产交易需要经历洽商买卖、对接贷款、申请登记多个环节，一般需要借助专业代理机构处理相关事宜，在我国通常由房地产经纪机构的从业人员完成相关事务。按照2001年人事部、建设部发布的《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》，从事房地产交易居间、代理服务经纪人须取得相应职业资格证书并经注册生效(16)参见《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》第9条。。参加考试的人员需要满足一定的学历要求、从业年限要求：最低学历要求仅为大专，工作年限要求从1年到3年不等，且无特定专业要求。在考试科目的设置方面，考生需要完成《房地产基本制度与政策》《房地产经纪相关知识》《房地产经纪概论》和《房地产经纪实务》4个科目(17)参见《房地产经纪人执业资格考试实施办法》第4条。，且单科成绩允许保留2年。根据以上要求总体来看，房地产经纪人执业资格的取得要求相对较低。

发展至2014年，在倡导简政放权的背景之下，国务院出台了《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的通知》[29]，其中在决定取消的职业资格许可和认定事项目录中就包括了房地产经纪人资格。原房地产经纪人职业资格考试制度属于准入类资格考试，按照规定要求，“未取得职业资格证书的人员，一律不得从事房地产经纪活动”。取消从业准入资格考试，意味着完全交由市场调节运作。

从对于房地产经纪人资格规制路径的基本逻辑来看，经历了从最初的自由执业，到设置从业资格考试制度，再到取消从业资格回归自由执业三个阶段。住房和城乡建设部作为主管房地产交易的行政部门，最初设置职业资格制度的主要目的在于“加强对于房地产经纪人员的管理，提高房地产经纪人员的职业水平，规范房地产经纪活动秩序”(18)参见《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》第1条。。而后国务院取消该项职业资格的举措，意在体现政府职能重新定位的整体构想，贯彻十八届三中全会以来简政放权的改革要求，抑制由于证书泛滥滋生的权力寻租、管理混乱等问题。路径分析之下，一个自然产生的疑问是：两种截然相反的处理方案之间是否存在非对即错、非此即彼的对应关系，抑或是发展进程中不同阶段的必由之路。

从目标导向来看，服务于不动产交易达成以及登记申请环节的从业人员，在其他条件保持恒定的前提下，毋庸置疑，其专业水准越高，越能提供优质服务。问题在于需要采取何种方式保障从业人员的专业水准。在日本的经验中，代理不动产登记申请的司法书士需要具备等同于律师的司法从业资格。换言之，日本并不存在单独的司法书士资格准入制度，而是采用与律师以及其他司法职业从业人员统一的司法从业资格。这一做法在我国当下也是极具启示借鉴意义的。一方面可以避免单独设立资格准入导致的证书泛滥和权力寻租问题，另一方面也可以有效保障从业人员的专业水准。另外在实践维度上，随着我国法学教育的多年积累，法学专业毕业生也具备了相当的数量规模，在实践角度上这一方案也具有较高的可行性。

2.交易制度方面

前文介绍的日本假登记、预告登记、租赁权登记以及信托登记的具体制度设计，对于我国当下不动产登记法的完善出台具有较强的启示借鉴意义。

随着当下经济发展的进程，在交易实践中呈现出一些个性化需求的特点，在不动产交易领域表现比较突出的实践需求是存在一些附条件、附期限不动产交易合同。承前所述，在日本通过假登记制度回应这一实践需求。在传统大陆法系国家德国，也可以经由预告登记的方式实现[30]。但是在我国现有制度体系框架内，尚不存在对应的解决方案。即使在功能比较近似的预告登记制度中，也要求确定生效的债权文件作为登记依据，对于未生效的债权合同不采纳为登记依据。现有处理方案的优势在于确保登记簿记载内容的稳定性，查询者通过查询登记内容，可以明确获知不动产现在的物权状态，以及确定会发生的物权状态，提供查询者以稳定、合理预期，方便交易安排；与此同时存在的弊端也是显而易见的，主要表现为无法适应现实中复杂多样的实际需求，不能为附条件生效的债权合同当事人提供登记层面的保护。

在我国当下不动产登记法的立法进程中，是否将附条件生效的买卖合同以及类似情况的客体纳入现有预告登记的范围，至少是一个值得思考的问题。笔者认为登记应当以实践需要为基本导向，即使附条件的合同终究因为条件未达成而未生效，可以通过在登记簿附记栏中详细记载条件内容的方式，为利益相关方提供稳定预期。事实上，如果没有合适渠道公示相关内容，而现权利人确实又存在强烈的实践需求，那么在这种情况下，更容易导致由于未公示不存在查询渠道而诱发交易风险的可能性，反而不利于对交易当事人的利益保护。

关于不动产租赁权登记以及信托登记，我国现行登记制度设计中均不存在相应登记类型。诚然，在物权法定的原则指引之下，租赁权和信托权都不属于法定物权类型。物权由于其对世性的基本属性，通过一定方式予以公示无疑具有圆满的正当性，而对于债权投入成本进行公示似乎需要额外的正当性论证，但并非不可能。买卖不破租赁规则的存在，就赋予了租赁权登记的正当性。苏永钦教授认为这一规则属于对公权力对于私法自治的一种干预。其背后的考量之一在于政策假设方面的利益衡平，保护合同中相对弱势的承租人；考量之二在于在物权法定主义背景下对于法定物权范围之外，基于双方合意设立的具有物权属性的债权，提供一种路径。[31]换言之，公示的意义并不仅仅在于权利属性是物权，而在于权利的存在有为当事人之外的第三人知晓的必要性。况且，在我国现行登记体系下，也存在以债权作为登记客体的登记类型，预告登记即为著例。

不动产信托登记方面，日本更是积累了丰富的实践经验。引入不动产信托登记有助于终结我国现行法律规定的区隔状态：《中华人民共和国信托法》中规定不动产设立信托应当登记，但是《不动产登记暂行条例》中并未提供信托财产权的登记渠道。笔者认为关于信托财产权究竟属于物权还是债权的争议可以暂时搁置，并不影响实践业务需求的开展。随着实践案例的逐渐丰富完善，也可以为学术探讨提供更加丰富的素材和更加生动的质料。

(三)具体技术方面

日本早在2004年(平成十六年)《不动产登记法》修改之时，通过专章的形式规定了通过电子平台系统进行不动产登记的内容，是非常具有洞见的。尤其在当下受到新冠疫情影响的背景下，登记的电子化、智能化已经成为不可逆转的潮流趋势。在这一方面，我国的立法实践也做出了卓有成效的努力。原《不动产登记暂行条例》第15条第1款规定，“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记”，明确提出现场申请登记的基本要求。此后在《国务院关于修改部分行政法规的决定》(国务院令第710号)中，基于深入推进“互联网+政府服务”以及政务服务“一网通办”的相关考量，将上述条文修订为“当事人或者其代理人应当向不动产登记机构申请不动产登记”，删除了现场登记的相关规定，从而为线上申请扫除了法律依据滞碍。无独有偶，在2019年4月《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》(中华人民共和国主席令第29号)中，删除了《中华人民共和国电子签名法》中“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”不适用电子签名的条款，从而为线上模式提供了上位法支撑。

在以上努力之下，我国不动产登记已经开始朝着智能化的方向阔步前进。但是同时也应当看到，由于起步较晚，经验不足，智能登记还面临着理论上以及实践中的许多问题。针对技术理性在不动产登记中对于人工理性的替代边界及其适用范围的问题，依然需要深入探讨。

针对查询主体范围的技术层面操作问题，借鉴日本经验同时结合我国实际，笔者认为较为稳妥的方案是区分不动产记载的自然状况信息以及权利状况信息，对于权利人和利害关系人设置不同的查询权限。在保护合同相对人交易安全的同时，兼顾权利人的登记信息安全。同时采取反向查询的策略，作为诚信体系尚未完善状态下的折中过渡路径[32]。

五、结 语

保障不动产交易安全是世界范围内面临的共性问题。以问题为导向，摒弃不同法域区隔，是研习日本法提供给我们在思想层面的有益指向。在具体制度方面，完善不动产登记行政体系内登记官制度、行政体系外代理人制度；将附条件、附期限的不动产交易合同纳入预告登记客体范围之内；建立不动产租赁权登记、信托财产权登记制度；推进不动产登记电子化、智能化进程。这些都是值得吸收借鉴的有益经验。