《食品安全法》第136条“尽职免责”条款的适用探析

周晗燕

（中国人民大学法学院， 北京 100872）

《食品安全法》第136条规定了食品经营者的“尽职免责”条款，该条款包括两个客观要件：“法定的进货查验等义务”和“如实说明进货来源”；一个主观要件：“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”；行政裁量要件：“可以免予处罚”[1]。实践中对“进货查验等义务”是等内还是等外义务理解存在争议[2]，食品经营者仅履行形式查验还是实质查验义务的看法不一，对充分证据的证明程度也有不同的理解，争议的缘由是该法律条文构成要件中不确定概念的解释难题。在满足法定主客观免责要件的同时，第136条赋予行政机关是否免予处罚的自由裁量权，这一授权规定也给该条款的适用带来了困难。笔者注意到，相关案例和条文解读中普遍存在对不确定法律概念的解释与行政裁量权行使的混同情况。因此本文试图从典型案例切入，以不确定法律概念与行政裁量的边界为理论基点，探讨《食品安全法》第136条“尽职免责”条款的解释与适用。

一、 典型案例及问题引入

1.典型案例

（1）案例1。某食品药品监督管理局作出《行政处罚决定书》，认定xx公司超范围、超限量使用食品添加剂，根据《食品安全法》第124条第1款第3项规定，决定没收全部不合格食品和违法所得9 337.5元，并罚款202 500元。xx公司认为某食品药品监督管理局的行政处罚行为适用法律错误，与认定事实不匹配，且行政处罚数额较大，不符合过罚相当原则，遂提起行政诉讼，请求依法撤销某食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》。

审理法院认为，该案争议焦点在于某食品药品监督管理局是否应适用《食品安全法》第136条对xx公司免予处罚。xx公司能如实说明进货来源，但未能提供充分证据证明其履行了进货查验义务，对所采购的食品不符合食品安全标准不知情，不满足第136条规定的法定免责要件，某食品药品监督管理局对违法行为的事实认定正确。因xx公司经营的涉案食品的消费群体主要为中小学生，更应重视食品安全问题。但鉴于该违法行为尚未造成严重后果，且该公司承认错误并积极采取召回等挽救措施，某食品药品监督管理局作出的行政处罚合法合理，法院判决驳回xx公司的诉讼请求①。

（2）案例2。某大型超市的分店由其总部配送三款豆类制品，在该产品外包装标签配料中均标注有“食品添加剂：……阿斯巴甜”。后经权威部门检测，上述三款产品均未检出阿斯巴甜成分。该分店提供有生产商的营业执照和生产许可证及上述三款产品的产品质量检验报告，并在食品电子台账中如实记录和提供了上述三款产品的进、销、存台账清单，行政机关作出免予罚款决定。

一审法院认为，该行为属经营标签不符合食品安全标准的行为，根据《食品安全法》第125条的规定应予处罚。因涉案产品均由企业总部配送进入，依照《食品安全法》第53条第3款的规定，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。该分店也已履行进货查验义务并建立食品进货查验记录制度，符合第136条规定，可以免予处罚。二审法院认定行政机关的免予罚款决定主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。根据GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定，食品添加剂阿斯巴甜不得用于豆类制品中。虽然涉案食品实际未含有阿斯巴甜成分，但其外包装标签“食品添加剂”一栏中明确标注有“阿斯巴甜”，清晰可见，食品经营者进货查验时稍加注意便能发现。作为大型超市，应承担比一般经营者更高的注意义务[3]，而现有证据不能证明该分店或总部已尽到必要充分的进货查验义务。

2.问题引入

上述两个案件的争议焦点均为《食品安全法》第136条“尽职免责”条款能否适用。案例1认为，第136条规定的“进货查验等义务”应包括第53条第1款的进货检查义务和第2款食品经营者应建立进货查验记录制度，xx公司不满足法定的免责要件。案例2中一审法院和二审法院的裁判逻辑有所不同，一审法院认为第136条规定的进货查验义务仅是形式查验，而二审法院认为对于不同市场主体履行进货查验义务的充分程度应有差别。食品经营者只有在履行了相应的进货查验等法定义务，且有充分证据证明其不知道或不应知道所采购的食品不符合食品安全标准，且能如实说明进货来源的情况下，方可适用免责条款。上述两案例均没有对该条款构成要件中的不确定法律概念和行政裁量进行区分。

二、 行政法上不确定法律概念与行政裁量之区分

行政法学上对不确定法律概念与行政裁量的关系有二元论和一元论观点。德国传统行政法学认为，应区分构成要件中的不确定法律概念与法律效果中的行政裁量。德国学者对不确定法律概念与行政裁量进行了较为系统的总结，认为不确定法律概念解释的客体是法定要件事实，而行政裁量的客体是法律后果[4]，而行政裁量原则上不受审查，仅审查越权、滥用裁量权的行政行为[5]。一元论是目前日本行政法学的通说，认为许多不确定法律概念的适用均涉及对个案在相对宽泛的法律框架内进行评价性判断，不确定法律概念与要件裁量的联系紧密。日本行政法学将行政裁量划分为羁束裁量行为与自由裁量行为，一般对应于行政处理过程中的要件裁量与效果裁量。虽然学术界对两者的争论不休，但目前的判例发展趋势是两者仅存在量上的区别，没有本质差异。也有学者提出，行政法上不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论均有失偏颇。一方面，抽象的法定构成要件中的不确定法律概念并不必然与行政裁量相关联。另一方面，不确定法律概念的解释在遵循语言规则的的前提下补充判断基准，与行政裁量具有同构性[6]。笔者也赞同此种观点，认为一般意义上的不确定法律概念不同于行政裁量，应对两者进行一定区分。同时要客观对待具体个案中对不确定法律概念解释和裁量情节的价值判断同一性问题，以防止行政机关裁量权的滥用，有效保障行政相对人的司法救济权。

不确定法律概念存在语义多义性和模糊性的问题，具体到第136条尽职免责条款，由此带来了 “进货查验等义务”是“等内”还是“等外”的争议，以及“充分的程度该如何判断”的困惑，影响该条款的适用范围和食品经营者的责任认定。不确定法律概念出现在该条款的法定构成要件中，需要结合立法背景、目的、文义、体系等进行解释，对不确定法律概念的内涵和外延进行准确理解[7]。免责条款适用的第一层次是判断个案事实与法定构成要件是否相符。传统观点认为不确定法律概念在具体个案的适用中有唯一正解，法院可进行全面审查，目前更多学者倾向于承认行政机关有判断余地。

行政裁量是第136条尽职免责条款适用的第二层次。行政裁量实质上是立法机关的法定授权[8]，在满足法定的事实构成要件后，行政机关根据裁量情节综合考虑是否对食品经营者免予处罚。与不确定法律概念相比，第136条规定的行政裁量是一种效果裁量，也是区别于羁束裁量的的自由裁量。行政机关行使自由裁量权要遵循行政合理性原则的边界，通过广义的比例原则的测试，即目的适当性、手段必要性以及两者之间保持平衡性[9]。现实中因法律授权的原则性，加之第136条规定实施时间才仅仅5年，积累的案例还无法为裁量标准的细化提供充分的素材。合理把握第136条尽职免责条款中自由裁量权行使的边界，避免裁量权的滥用有利于落实《食品安全法》宽严相济的立法理念。

不确定法律概念与行政裁量的区分有一定的必要性。行政机关对不确定法律概念在具体个案中的适用有一定的判断余地，由此带来司法机关审查权限的差异[10]。对第136条而言，两者的一定区分关系到食品经营者的责任认定，且有利于行政机关对免责条款的解释适用，并约束自由裁量权，防止复议撤诉或诉讼败诉追责，规避食品安全的行政执法风险。下文将结合第136条具体条文规定讨论不确定法律概念的解释路径和行政自由裁量权的行使权限。

三、 法定免责要件中不确定法律概念的解释

第136条免责条款指向的是食品经营者采购不符合食品安全标准食品的行为，具体的免责要件包括：一是履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明其不知情；三是能够如实说明进货来源。这三个构成要件是一个相互联系的逻辑整体[11]，不履行进货查验义务，就难以举证证明对食品不符合食品安全标准不知情，也很难说清楚进货来源，实现精准追责。在食品安全立法和执法都在践行最严的监管背景下，第136条的规定体现了“过罚相当”的行政比例原则和基于主观过错的行政归责原则[12]。食品的生产与经营活动都是《食品安全法》规制的对象，但两者特点不同，并分别对食品生产销售等不同环节的安全问题负责[13]。现代立法责任体系强调“个人对自身行为负责”的个体责任本位原则，就第136条而言，立法者的本意是区分食品采购环节生产者和经营者的法定义务和责任，因此有必要对条款中规定的进货查验等义务进行合理限定，并明确归责原则。

1.“法定的进货查验等义务”的范畴

目前，实践中争议最大的是对第136条规定的“履行了本法规定的进货查验等义务”的“等”是“等内等”还是“等外等”。有观点认为应作“等外等”解释，食品经营者应当举证证明其履行的义务不仅指第53条规定的进货查验义务，还包括属于经营者的其他法定义务，如第47条规定的自查自改义务；第54条第1款规定的储存和定期检查清理义务；第56条第1款规定的维护清洗校验义务；第63条规定的不安全食品停止经营、通知、召回等义务。持反对意见的学者认为此处的“等”应作“等内”理解，是限于第53条规定的进货查验相关义务。一是判断经营者是否履行“查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”的义务；二是判断食品经营企业是否履行食品进货查验记录制度的建立与执行等义务；三是对实行统一配送经营的企业，判断其企业总部是否履行进货检查义务和进货查验记录义务；四是判断从事食品批发业务的企业是否履行建立食品销售记录制度义务。可见，《食品安全法》对于不同市场主体的进货查验义务有所区分，但上述相关的进货查验记录及凭证保存、食品销售记录属于第53条第1款进货查验义务的衍生义务，当然地包含在进货查验相关义务范围内。

本文认为，第136规定的“进货查验等义务”原则上不等同于第53条规定的“进货查验义务”，但不应该宽泛理解为《食品安全法》规定的所有与经营者相关的义务。根据最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）第4条第2款规定，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的列示性规定。遵循严格字面解释，第136条规定的是“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”，其中“进货查验等义务”的定语是“本法规定的”，而不是“本法第53条规定的”。可见行政机关在适用《食品安全法》第136条规定时，应将“等”作等外来理解和适用，不应局限于第53条规定的进货查验义务，还包括与免予处罚直接相关的其他义务。而通过梳理第136条免责条款的立法逻辑，结合文义解释、目的解释和体系解释等方法，可以进一步限定“履行了本法规定的进货查验等义务”的范围。

《食品安全法》第136条规定的“进货查验等义务”仅限于在进货采购环节的检查验收相关义务范畴，不包括食品经营者的其他一般义务。原则上生产者应当对生产的产品质量负责，使其符合法律规定和食品安全标准。经营者的主要义务是销售过程中的食品储存、设备维护等义务，以及在采购环节负有一定程度的进货查验等义务。由于对消费者权益保护的倾斜，《食品安全法》的大多数条文中对食品生产者和经营者的责任义务不做区分，如《食品安全法》第4条规定，食品生产经营者是食品安全第一责任人，对其生产经营的食品安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。但在行政追责上要回溯食品生产流通的不同环节，对食品生产者和经营者的责任进行区分[14]，体现《食品安全法》宽严相济、源头治理的立法原则。进一步说明，第136条对食品经营者免予处罚的前提条件是因食品内在质量或外在标签等违反食品安全标准行为的根本原因是由生产者的过错产生的。

第136条“进货查验等义务”扩大解释的主要原因是，行政机关对于食品安全案件中责任区分和免责适用的混同。行政机关处理食品经营者违反食品安全标准的案件，应根据具体情形进行责任划分。有些明显属于生产者的责任，如食品添加剂的限量规定，食品标签、说明书等不符合食品安全标准要求。对某些食品内在本身不达标的案件，如果有证据证明是由于经营者未履行法定的自查自改义务、储存和定期检查清理义务造成的违反食品安全标准的，属于经营者的责任，应该直接适用第124条规定进行处罚，而不存在第136条免责条款的适用余地。但此处并不包含经营者违反法定进货查验义务的情形，因为经营者在采购环节履行的进货查验义务本质上并不改变食品的内在属性。规定的本意是为了减少不符合食品安全标准的食品进入市场流通，对食品经营者课以法定查验义务。可见只有满足特定因果关系——因生产者自身责任造成食品不达标的情形下，食品经营者才有适用第136条免予行政处罚的可能性。

另外，从第136条的解释来看，在规定了食品经营者的法定进货查验等义务后，对免责的主观要件表述为“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”，强调的是“所采购的食品”，可见该条所讨论的正是食品经营者在进货采购环节应履行的义务。从条文外部分析，结合食品、药品和医疗器械领域免予处罚的法定义务进行比较，发现药品免予处罚的法定义务是完全义务，略显严苛②。对于违反与进货查验无法定义务的处罚，可以由其他法律和罚则补充规定。从立法目的看，某些食品安全问题可能产生于食品生产环节[15]，第136条规定说明进货来源义务的履行作为免责抗辩的要件也是出于溯源管理的需要，提高食品经营者履行进货检查验收义务的积极性。综上所述，第136条规定的进货查验等义务的“等”应限定在食品经营者采购验收环节的进货查验及相关类似义务的范畴。而为了更加明确地认定第136条规定的进货查验义务，下文将结合进货查验义务的不同层次展开具体讨论。

2.食品经营者履行第136条规定的进货查验义务的层次认定

进货查验义务最早出现在2007年《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第5条，规定销售者必须建立并执行进货检查验收制度的相关内容、要求及应承担的法律责任。该条款未对进货检查验收方式作出具体规定。通常认为进货查验有形式查验和实质查验两种。形式查验是指对供货者的证照资质、检验报告、合格证明等资料的完备性、有效性、真实性以及对食品的外观性状、标签一般标识等进行审查。实质查验是指除形式查验外，还要对食品是否存在安全问题等内容进行专门的检验以确保食品质量合格。因此，认定是否履行第136条规定的进货查验义务的主要考量因素包括：一是对食品经营者的区分；二是结合具体的违法事由确认对应的进货查验义务的层次。这也是实践中的重点和难点。

目前解释机关尚未对第136条的适用作出明确规定，可供参考的仅有北京市食品药品监督管理局发布的《食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》（京食药监法〔2016〕5号）。但从这一规定中无法判断食品经营者履行的进货查验义务到底是形式查验还是实质查验。以食品标签为例，有观点认为不同于食品内在品质，食品标签属外在标识，不符合法律规定和标准的情形绝大多数是显而易见的，食品经营者履行一般检查验收义务即可识别，从而归责于食品经营者[16]，这一论点与前述指导意见精神一致。但也有观点认为，应该对标签问题有所区分[17]。如第67条第2款对成分或者配料表的标注，需满足《食品标识管理规定》（2009年修订版）和《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）以及《食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）等多项要求，生产环节对标签问题的把握通常都需要借助专业人员的设计与查验，对一般食品经营者课以完全的实质查验义务无疑太过苛刻。

在厘清实践中对标签问题的争议之后，结合进货查验义务的具体层次及对应的应预防违法行为，认定不同经营者的进货查验义务。第一层次为形式查验义务，即第53条规定的基本进货查验义务：食品经营者查验供货方许可证和食品出厂检验合格证等合格证明文件；食品经营企业建立食品进货查验记录制度和凭证保存；从事食品批发业务的经营企业建立食品销售记录制度和凭证保存义务；一般形式的进货查验义务，例如食品经营者通过食品外观检视，即可明显判断的食品质量和标签标识问题。第二层次的实质查验义务应区分为标准性的进货查验义务，要求经营者对食品问题进行一定的实质审查，预防《食品安全法》中规定的部分违法行为。包括前述专业性的食品标签标识违规和第34条关于禁止经营的食品的部分规定，这一类违反食品安全标准的行为一般具有隐蔽性，需要通过专业的检验检测才能发现问题[18]。由于生产者和经营者在预防食品风险的能力和手段上存在差异，而非食品经营企业和一般的食品经营者只能通过规范进货来源、履行索证索票义务及合理的审慎注意义务来保障食品安全。只有大中型食品经营企业如连锁超市、大型商场等能达到该层次进货查验义务标准。更高层次的实质查验义务要求食品经营者高度关注食品安全问题，主动预防食品安全风险，实施关键节点的内部控制。这实质上属于市场主体的自我规制范畴[19]，高于法律规制的义务层次，因此行政机关不应过多苛责一般的食品经营企业履行该层次的实质查验，仅对一些大型的食品批发商、总代理等食品经营企业适用。通过对进货查验义务的细化分层，再结合市场主体的义务区分，可以得出不同食品经营者的进货查验义务认定的大致标准。

3.食品经营者主观状态判断证明责任和证明程度

《食品安全法》第136条规定了尽职免责的主观要件，要求食品经营者“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”。可见该免责条款适用主观过错归责下的过错推定原则[20]，不同于一般行政处罚的结果责任立场。以行政相对人的过错为主观构成要件，体现行政处罚的公平公正性。考虑到行政机关要兼顾追求行政目的与行政效率，食品经营者需要提供充分的证据证明其对违反食品安全标准的经营行为不存在“故意或重大过失”[21]。过错推定的责任主义是对结果责任这一行政惯性的遏制[22]，能够更好地实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的，体现了《食品安全法》立法的科学性和先进性。

行政处罚归责体系中，主观过错的内容侧重于违法行为本身，即未履行行政法上的义务[23]，与刑事责任和民事责任侧重损害结果有较大区别。具体到个案认定，应关注行为人违反的客观注意义务，以区别于客观行为违反法律规范就予以追责的结果责任[24]。对主观过错认定是应当注意而没有注意，应以具体行为人的注意能力为判断标准，而非一般社会大众的注意能力为标准[25]。因此，食品经营者要证明对不符合食品安全标准的食品确实不知情，需结合其客观的进货查验等相关义务履行程度进行判断，确定食品经营者是属于“应知”“明知”“不知”三种状况的哪一种主观状态。《上海市食品安全条例》第112条明确细化证据范围，包括进货渠道合法；提供的食品生产经营许可证、合格证明、销售票据等真实有效；采购与收货记录、入库检查验收记录真实完整；储存、销售、出库复核、运输未违反有关规定且相关记录真实完整。可见，在明确细化证据范围的基础上，食品经营者提出的各种证据应是连续的、真实的，做到账物相符。以下情形则属于“有充分证据证明其不知道的”例外：一是食品经营者以显著低于市场价格购进涉案食品，且缺乏正当理由的；二是食品药品监管部门发布抽检不合格信息后，仍经营同种食品的；三是曾收到涉案食品的投诉举报，但未采取一定补救措施的；四是食品药品监管部门以当事人经营同种涉案食品、相同问题曾经给予过责令改正、行政处罚、责任约谈的。行政机关可凭上述事实证据认定食品经营者存在主观过错。

四、 明确行政裁量限度并建构裁量基准制度

根据第136条规定，食品经营者满足法定免责要件，可以免予处罚，但应当依法没收涉案食品，并承担相应的民事赔偿责任。没收涉案食品在行政处罚种类上属没收非法财物，是行政处罚的法定类型。第136条虽未规定没收违法所得，但从公允角度看“任何人不得从其违法行为中获利”，所以该条规定“免于处罚”的内涵应为“免予部分行政处罚”。实质争议是对食品经营者是否免予罚款的裁量认定。

本文第一部分从理论视角阐释了两者的异同，现实适用中有待解决的难点是如何明确行政自由裁量的限度，是关于裁量情节的适用与行政裁量基准的建构与完善，以及如何审慎适用免责条款，合理衔接《食品安全法》相关条文规定的裁量幅度。下文将从食品安全法律、地方性法规和代表性案例出发，结合行政裁量的理论体系展开对《食品安全法》第136条关于行政自由裁量问题的讨论。

首先，《食品安全法》第136条在适用过程中没有对“法定免责的要件裁量”与“可否免予处罚的裁量要件”进行区分，地方性的规范性文件中对这一问题缺乏清晰认知。湖北省食品药品监督管理局印发的关于《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》的通知（鄂食药监文〔2016〕13号）第24条规定，当事人（食品药品经营者、使用者）的违法行为同时具备下列情形的，应当免予罚款处罚。不具备第四项情形的可以适用罚款，但应当在法定罚款下限的30%以下予以减轻处罚：其一，不属于知道或应当知道是违法产品的；其二，进货渠道合法，能够及时提供购货票据（合同）、交易对方许可证、授权代理证明、产品合格证明等资质文件材料且合法有效的；其三，产品出入库验收、储存、养护、运输记录真实完整，没有违反法律、法规相关规定的；其四，积极配合查处，主动消除危害后果或潜在隐患的。可见，从《食品安全法》第136条规定的“可以免予处罚”行政自由裁量到第24条“应当免予罚款处罚”的规定，行政机关仅增加了一个对违法行为人事后作为的考量，并笼统地将第136条的法定构成要件认定为行政裁量的情节，不利于行政机关自由裁量的具体权限，也有碍于司法机关对越权和滥用行政自由裁量权的违法行政行为进行监督审查。

实际上，行政机关在这两类“裁量权”的权限是不一样的。大陆法系的行政法学理论认为，“要件裁量”实质上是对构成要件中的不确定法律概念进行解释的过程，行政机关需遵循严格的解释体系和方法，将不确定法律概念具体化，应用于个案事实[26]。而效果裁量的前提是立法机关的法定授权，行政机关有很大的裁量空间，法院对于两者的司法审查权限亦有差异。英美传统行政法学者倾向于从广义上界定行政裁量的概念，认为行政裁量不仅包括法律效果方面的裁量，行政机关在解释与适用不确定法律概念时也具有裁量权。

其次，行政裁量涉及不同利益的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益衡量的过程。而行政裁量中的情节是各种利益衡量的事实基础，对最终裁量结果具有重要影响。以裁量情节是否具有明确、具体的法律规定为标准，可分为法定情节和酌定情节。根据《行政处罚法》《行政许可法》等法律规定，影响行政裁量利益衡量的法定情节一般包括：行为人身份（如不满14周岁的人）以及行为人主观目的（如行为人事先不知情、主动消除或减轻违法行为危害后果等）。酌定裁量情节则是指客观上能对行政裁量利益衡量产生实际影响，行政机关在进行裁量时可斟酌考量、灵活运用的事实情节。

在第136条尽职免责条款中，行政机关的裁量对象是处罚种类而非幅度，故对于裁量情节的认定应当慎重。基于从严监管的理念，《食品安全法》第124条针对经营诸如危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的情形，规定了5万元的起罚标准[27]。为了合理衔接《食品安全法》罚则规定的连贯性，体现公平正当性，行政机关做出对食品经营者“免予处罚”规定时应尽量选择适用法定的裁量情节，而不是酌定裁量情节。如《行政处罚法》第27条第1款第3项规定，配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当从轻、减轻处罚。《治安管理处罚法》第19条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：1）情节特别轻微的；2）主动消除或减除违法后果，并取得被侵害人谅解的；3）被他人胁迫或诱骗的；4）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；5）有立功表现的。

由于第136条尽职免责条款构成要件中不确定法律概念的存在，行政机关认定“免予处罚”的法定裁量情节应限于食品经营者在违法行为发生后的事后考量。虽然在多数案件中，食品经营者没有满足第136条规定的主客观免责要件，排除了免责条款适用的可能性③。但在第136条规定中，行政机关是否免予罚款的处罚种类，其裁量情节主要是事后情节，如当事人积极配合调查、主动召回、未造成严重危害后果等④。为保证行政机关处理案件的客观公正性，应根据行政均衡原则，在法律规定的裁量空间内，结合本地区经济、社会以及文化状况，建立行政裁量基准制度。

五、 结 语

《食品安全法》第136条关于食品经营者“尽职免责”条款的规定，体现了食品安全立法宽严相济、过罚相当的原则。由于缺乏对该条款中不确定法律概念的系统解释，且行政裁量权限不清，导致实践适用的困境。第136条行政裁量的对象是“是否免予处罚”的罚种选择，其裁量情节应与免责要件的法定情节相区分，体现该条款层次递进的立法逻辑和理念。因现实条件的限制，我国大多数食品经营者都存在管理或经营漏洞，在实际案例中多数经营者因未满足法定的主客观免责要件而排除在第136条的适用之外。这也从侧面反映了尽职免责条款对食品经营者实行自我规制，积极履行进货查验等相关义务，以满足第136条合规抗辩的激励作用。

注释：

①参见西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1906号行政判决书。

②参见《中华人民共和国药品实施条例》（2019年修订）第七十五条：药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。

③参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂终240号行政判决书。

④参见湖北省荆门市中级人民法院（2017）鄂终50号行政判决书。