论网络直播中音乐演播的法律定性与责任主体

罗施福， 李津津

（1. 集美大学法学院， 厦门 361021； 2. 厦门市人民检察院， 厦门 361005）

随着网络技术的提升与移动终端设备的普及，网络直播平台如雨后春笋般涌现，深受广大网民热捧，已然成为人们的一种新式文化娱乐样态，涌现出如花椒直播、斗鱼直播、虎牙直播、YY直播、企鹅电竞、映客直播等。有学者曾指出，网络直播开启了“公开展示”“远程交互”“视听贸易”的新纪元；网络直播是目前最有“温度”的媒体[1]。毫无疑问，网络直播以其独有的特点与魅力正在深刻地影响和改变着人们的娱乐方式与生活态度。

纵观当前流行的网络直播，我们很容易发现其有一个共同特点，那就是网络直播都离不开音乐演播，或为了抒情，或为了点缀，或为了欢娱……尽管目的不尽相同，但音乐却始终以各种各样的形式出现在了网络直播中。如果没有发生主播演唱歌曲的侵权纠纷案，或许人们会一直想当然地认为网络直播有音乐的点缀与衬托，是一种必然，也是一种当然。然而，斗鱼主播冯某翻唱歌曲的侵权纠纷案①、麒麟童公司诉斗鱼平台侵权案②等案件却犹如“冷箭”，直接刺激与叩问网络直播之“音乐盛宴”中的“狂欢者们”，网络直播之音乐演播是侵权吗？如果是侵权行为，这样的行为侵害了著作权人的何种权利？谁应当为这一侵权行为负责？在斗鱼主播冯某的案件中，为何被告是斗鱼公司，而不是作为主播的冯某？

一、 网络音乐演播及其行为样态

音乐演播，通常是指在网络直播平台中，由特定的主播以播放、演唱/翻唱他人音乐作品作为主要表演方式的一种直播形式。这种音乐演播最核心的特征是必须有特定的网络直播平台（或APP）作为演播媒介或者承载体，如果没有特定的直播平台（或APP），那么音乐演播便成为不可能。作为自然人，网络主播在直播过程中会积极主动地以各种方式与观众进行互动。观众则可以在直播当时或者直播结束后，以赠送虚拟小礼物、微信支付等方式，对自己喜欢的主播进行打赏或对自己喜欢的歌曲点赞。这种打赏（包括虚拟礼物、微信支付等）是网络直播平台与网络主播获得营收或报酬的主要来源。

在直播实践中，基于网络直播平台的定位规划以及网络主播风格的差异，网络主播进行音乐演播的形式多种多样，比较常见的形式主要有以下几种。

第一种形式，网络主播根据自己的演唱技能对他人的歌曲进行原版演唱，力图保证再现或者演绎原版歌曲所蕴含的特定风格与味道。这种形式的演播通常要求网络主播具有较好的歌曲演唱技能与水平，这种形式的演播类似于模仿秀。

第二种形式，网络主播对原歌曲的词或者曲进行一定程度的改编、演绎或者转换，使其演播既有原歌曲的精髓或者形式，也有网络主播的创造性内容。比如，将周杰伦演唱的《爱在西元前》中的歌词“凝视我的那画面”，改成“你是我的那碗面”；再如，将高胜美演唱的《千年等一回》中“西湖的水，我的泪”改编成“媳妇的水，我的泪”。这种情形的音乐演播，与原版歌曲相比，可能是形似而神异，也可能是形异而神似。

第三种形式，网络主播主要是对原歌曲进行播放，很少或者基本没有主播自己的演唱。歌曲的播放情节就是其直播的内容之一。网络主播播放音乐的目的之一就是希望与观众共同静心欣赏其播放的音乐作品。前述案例中，冯某对《恋人心》的演播就是属于此种情形。

第四种形式，将他人的音乐作品作为网络直播的背景音乐。这类似于电影中的背景音乐，当网络主播与观众或者听众就某些特定的内容或者话题进行交流沟通时，网络主播并不直接对他人的音乐进行演唱或者改编。作为背景音乐，这些歌曲的播放可能是网络直播平台的技术设定，如花椒直播的“弹唱”，YY直播的“歌舞”，也可能是网络主播自己利用其移动终端中存储的音乐进行实时播放。与第三种形式相比，这种形式的主要特点是，歌曲的播放并没有成为网络直播的内容之一，而仅仅是网络直播内容的烘托或者陪衬。

第五种形式，音乐的演播由网络主播与某一位或者某几位观众共同完成。实际上就是“你一句我一句”，由网络主播与观众共同完成“云端合唱”。这也是网络主播与观众进行信息传递与情感交流的重要形式。

二、 网络直播音乐演播的侵权认定与免责抗辩

因网络音乐演播的形式样态具有较大差异，这意味着音乐演播的行为性质或存在差异。在行为性质认定过程中，最核心问题是音乐演播的行为是否构成侵权，是否符合我国法律语境中的侵权构成要件。

根据我国《著作权法》规定，某一特定的行为是否构成侵犯著作权，关键在于这项行为是否落入著作权的控制范围，以及是否存在特定的法定免责事由[2]。著作权的行为控制范围包括：复制、发行、放映、翻译、信息网络传播等。法定免责事由主要是指某一特定涉嫌侵害著作权的行为，是否属于合理使用、法定许可、著作权穷竭、公共秩序保留、强制许可或者保护期限届满等情形[3]。

根据前文对网络直播的音乐演播形态分析，可以确认网络主播对相关音乐作品进行了“表演”或者“传播”，这点应当不存疑义。如著作权控制之表演，系“作品的公开表演，以及用各种手段公开播放作品的表演”。也就是通过具有戏剧效果的演出、舞蹈、演奏、歌唱或其他表演方式再现作品的行为[4]。在网络直播的音乐演播中，主播可能采取歌唱等方式对作品进行表演。也就是说，众多的网络音乐演播行为是会落入著作权的控制范围的。因此，判断网络音乐演播行为是否构成侵害著作权，其核心问题在于，音乐演播是否存在法定的免责事由。

著作权穷竭，是针对发行权的限制，也是针对作品的原件或者复制件投放市场后的再次发行销售，而网络音乐演播不存在音乐作品原件或者复制件的市场销售问题，故不可能适用著作权穷竭原则。公共秩序保留主要是对损害或者危害国家利益、社会公共利益和善良风俗习惯的作品不予保护或者不予传播的制度。在公共秩序保留的规则下，假如某一网络主播进行演播的音乐存在损害或者危害国家利益等情形，则该演播行为不构成著作权之侵害，但该行为仍然可能触犯治安行政处罚或刑事法律等相关规定。若网络演播的音乐是处于保护期届满之后的作品，原则上不存在侵害著作财产权，但可能侵害音乐著作权人之著作人身权，如演播过程中没有对音乐作品进行署名，或者对音乐作品进行改编与篡改，损害了音乐作品的声誉。前文所述音乐演播样态之第二种形式，就很容易落入这种侵权范畴。如果考虑间接侵权或者辅助侵权的话，则免责事由还可包括技术中立或者避风港规则。

在认定音乐演播是否涉嫌侵权问题上，最有争议的，应该是音乐演播是否属于合理使用或者法定许可。

对于合理使用的判断与认定标准，国际公约与各国著作权法的规定有所不同。作为著作权限制最早的国际公约，《伯尔尼公约》的三步检测法，即有关使用是就具体的特殊情况而言，该特殊情况下的使用没有影响著作权人对作品的正常使用，也没有不合理损害著作权人的合法权益[5]。但是，《伯尔尼公约》规定的这种例外仅仅是针对复制权。而《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》以及《世界知识产权组织表演与录音制品条约》将三步检测法适用于所有的“专有权”以及网络领域。《美国著作权法》第107条以示例列举加概括方式对合理使用进行规定，并明确哪些行为属于合理使用，必须考量的因素包括：使用的目的与性质，如是否具有商业性质；被使用作品的性质；所使用部分的质与量与作品整体之间的关系；该使用对作品潜在市场或价值所产生的影响[6]。我国《著作权法》对于合理使用的判断与认定，基本遵循了前述几份国际公约的精神，属于三步检测法。按照三步检测法，网络直播中的音乐演播行为是否属合理使用呢？严格来说，尽管音乐演播不会妨害著作权人对音乐作品的使用，但是，如果这种音乐演播在网络直播中广泛存在，则很难说这种对音乐作品的使用是仅限于特殊情形。同时，音乐演播也往往可能对著作权人的市场收益等产生或明或潜的影响。从这一意义来看，网络音乐演播似不宜认定为合理使用。当然，这样的结论并不能直接适用于所有的音乐演播行为，因为不同的音乐演播行为有着迥异的特征。因此，在判断与认定音乐演播行为是否属于合理使用时，还要针对具体情形做出判断。

如果从我国《著作权法》第22条所列举的合理使用情形来看，网络音乐演播或可主张适用“个人学习、欣赏”之合理使用，或“免费表演已经发表作品”之合理使用[7]。

主张适用“个人学习、欣赏”之合理使用，原因在于网络主播确实有可能是基于自己对该特定音乐作品的喜好与欣赏，并与观众进行实时分享互动。然而，主张这一合理使用的思路，最大的窠臼在于：这种“个人学习、欣赏”是不能具有商业的特性或者盈利之目的，而网络主播在演播中往往隐含盈利这样的特性或者目的。那么，可主张适用“免费表演”之合理使用吗？这要区分网络直播平台与观众之间的关系。有些网络直播平台是有注册收费门槛的，换言之，观众若要观看其平台上的网络直播，必须先完成注册与缴费手续后才可以观看直播节目。尽管演播过程中不一定收费，但是要进入演播平台是要收费的，这就类似于演播收取门票费。在这种情形下，网络音乐演播定然不能主张所谓的“免费表演”之抗辩。此时，观众是否对网络主播的演播行为进行打赏，已经不影响其性质。若网络直播平台无需注册或者无需收费，那么，网络音乐演播还能主张适用“免费表演”之合理使用吗？这里就有两个问题要厘清，第一个问题，网络音乐演播是否属于《著作权法》第22条规定的“免费表演”中的“表演”？从《著作权法》的立法历史与初始目的来看，《著作权法》第22条规定的“表演”应当是仅指“舞台表演或者活表演”，不包括“对作品的机械表演”[5]。网络音乐演播本身尽管是“舞台表演或者活表演”，但是，通过网络对其表演进行传播的行为，不宜认定为“舞台表演或活表演”③。第二个问题，观众的打赏行为是否应当被认定为“收费”？观众的打赏行为往往具有随意性和自主性。笔者认为，这种行为不宜认定为是一种“收费”，而宜认定为是在观众和网络主播之间构成的赠与合同。观众在主播进行表演时，都有自主选择是否对其进行打赏的权利，未打赏并不影响观众对网络演播的欣赏以及信息接收，观众把自己所充值的虚拟财产赠送给网络主播时即视为对自己财产的处分。从网络主播收到虚拟财产的那一刻起，赠与合同即成立生效。虽然网络直播表演的内容与形式往往会直接刺激观众的打赏行为，但是网络主播并没有能力去控制观众的打赏行为，观众这种打赏行为更多的是建立在自愿的基础之上。网络消费与打赏所具有的虚拟性和匿名性使观众能够在很大程度上避免出现“强买强卖”，这种自愿打赏能够让观众获得更加舒适的娱乐消费体验[8]。但是，从《著作权法》第22条第一款的规定来看，该条款强调的是可以认定为合理使用的公开表演必须是未收费，也未向表演者支付报酬。如果有收费或者支付报酬，则不论这种收费或者支付报酬的方式是强制性的，还是纯属自愿的，都已不影响公开表演的性质认定了[4]。基于以上分析，若网络直播在音乐演播过程中，即使主播平台并未主动向观众收取费用，该演播行为也难以被认定为合理使用。

法定许可是剥夺了著作权人的授权许可权限，而仅保留其获得报酬的权利。法定许可的设立目的，或是基于公共利益，或是基于市场公平竞争。根据我国《著作权法》的规定，在网络直播音乐演播中，有可能涉及阻却其违法性的法定许可事由，应该是录音制作者制作录音制品的法定许可，以及广播电台、电视台播放他人已经发表作品的法定许可④。如果将网络直播平台视为录音制作者，且网络主播的行为被视为网络直播平台员工的职务行为的话，则网络直播平台对于音乐作品著作权人的侵权诉讼，可依此“法定许可”进行抗辩。从直播视频制作实践来看，网络直播平台确有承担录音制作这一角色的可能性。而且，确实有些音乐演播被录制成视频文件或者其他文件形式。然而，在我国法律没有明确将网络直播平台确认为录音制作者这样的角色设定前，网络直播平台若要对主播的音乐演播以“法定许可”进行抗辩，应不能成立。若从传播与播放节目以及盈利与运作模式的角度来看，网络直播平台的角色或者职能更类似于广播电台或电视台。尽管如此，在现行法律框架下，网络直播平台若要依此进行侵权抗辩应无法获得支持。笔者通过中国裁判文书网检索的信息来看，确实也没有找到以此抗辩成功的案例。但是，网络音乐演播这种情形确有适用我国《著作权法》第42条规定法定许可的解释空间。根据《著作权法》第46条明确规定，电视台播放视听作品或者录像制品需要获得权利人的授权与许可。这也就意味着，网络演播的音乐若是附载于“视听作品”或“录像制品”，定然不得主张适用法定许可。笔者以为，我国《著作权法》的修正方案中，宜明确规定网络音乐演播适用“广播台、电视台播放已经发表作品”这一法定许可。除了有利于作品传播外，其理由还有两点：第一，在法定许可情境下，著作权人获取报酬的权利仍然得到保障，故对著作权人不会构成重大不利影响，若网络直播的音乐演播行为对原作品进行篡改或者改编，并损害了该音乐作品的声誉，则不得主张适用法定许可；第二，即便音乐演播被认定为侵权行为，但从实际法律救济效果来看，最终的问题仍然可能落实到“损害赔偿”这一责任形式上。因此，对于网络直播中的音乐演播规定适用法定许可，可以在一定程度上节约司法资源。

值得注意的是，若网络音乐演播被认定为侵害著作权行为，则其侵害的是权利人的何种权利呢？这与音乐演播形式的不同而有所不同。如前文对音乐演播形式的梳理，网络音乐演播若涉侵权，则原则上应侵害权利人对音乐作品享有的表演权或者广播权。这是因为网络音乐演播首先是一种公开表演，且有收费或者收取报酬，这种行为应属于表演权的控制范围。若网络直播中没有进行音乐作品的表演，而仅是单纯的音乐作品播放，则该行为可涉嫌侵害权利人的广播权，即以有线或无线方式公开传播作品⑤。若网络音乐演播有篡改音乐作品等情节，进而损害作品的声誉，则涉嫌侵害音乐作品的保护作品完整权或者修改权；若是未进行适当署名，则涉嫌侵害音乐作品著作权人的署名权。原则上，网络主播对音乐作品进行演播的行为，不会侵害权利人对作品享有的“信息网络传播权”。演播中尽管观众可以进行互动，但不能对音乐作品的演播与接收进行时间与地点的随机选择。

三、 网络音乐演播的侵权责任主体

侵权责任主体的认定，是为了确定网络音乐演播及其视频文件传播中的侵权责任承担主体，解决责任的归属与行为的问题[9]。因网络直播对于音乐演播侵权责任主体的认定具有复杂性，在严格意义上，音乐演播的侵权责任主体认定应具体情况具体分析。但从原初状态来看，有两个主体无法绕开，即网络直播平台（或其经营者）与网络主播。

如前文所述，网络主播进行实时的音乐演播，其行为在当前的法律语境下，存在着大幅度或者大面积的侵权之嫌疑。若音乐演播的侵权责任成立，则网络主播无疑是“直接侵权”行为人。但网络主播一定要承担相应的侵权责任吗？则未必。这需要针对性地分析网络直播平台与网络直播之间的深层次法律关系。

从实践来看，网络主播与网络直播平台的法律关系主要有以下5种。第一种是劳动合同法律关系，即网络主播是网络直播平台（即平台运营公司）的员工，网络直播平台需要向网络主播支付劳动报酬，网络主播需要基于劳动关系而遵从网络直播平台的工作与职责安排。第二种是劳务关系，即网络主播提供演播劳务，网络直播平台向其支付劳务报酬。第三种是网络服务合同关系。在这一法律关系中，网络主播仅是依靠网络直播平台进行演播，以赚取人气或者粉丝，而网络直播平台仅向网络主播提供网络空间使用与存储等服务，但并不向网络主播支付报酬或者进行利益分享。常见形式是注册会员制，类似于微信朋友圈。第四种是合作或合伙关系，2016年1月，李某与上海某娱乐公司签订《直播主播独家合作协议》，即被认定为属平等民事主体间的合作关系[10]。如在上海某某信息科技公司诉贾某某合同纠纷案中，双方签订的《直播主播独家合作协议》，被上海市浦东新区人民法院认定为兼具网络服务与演出、合作等特征，属于非典型合同关系，应适用《民法典》（合同编）的一般规定[11]。在这种关系下，网络直播平台尽可能地利用自身资源和优势对网络主播进行推广宣传，以提高网络主播的知名度。当然，网络主播也要努力工作为网络直播平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，双方具有互相合作、互利共赢的关系。第五种是劳务派遣关系，即网络主播与特定的公司签约，然后由该公司与网络直播平台签署合作协议或其他协议，并由主播所在的公司委派该网络主播到特定的网络平台进行演播。许多网络直播平台为了降低“用人者责任”之风险，往往不愿意与主播确定劳动或者劳务关系，而网络主播往往基于演播自由以及获取更多报酬的期待，也不愿意与网络直播平台建立劳动或者劳务关系。

我国《侵权责任法》第34条、第35条规定了“用人者责任”，即劳动者或者劳务提供者因其履行职责过程中侵害他人合法权益，则应由用人单位或者劳务接受方承担侵权责任。这就意味着，如果网络主播与网络直播平台之间的法律关系是劳动关系或者劳务关系，则网络主播的音乐演播行为的侵权责任，应当由网络直播平台来承担。换言之，在著作权人进行维权的诉讼中，网络直播平台应当为被告，并依法承担相应的侵权责任。如果网络主播与网络直播平台之间仅仅存在一种网络服务合同法律关系，则网络主播应当被认定为被告，而网络直播平台则可能被认定为“辅助侵权”或者“间接侵权”⑥。在这种情况下，网络直播平台可以基于技术中立或者“避风港规则”来进行侵权责任的抗辩。如果网络主播与网络直播平台之间被认定为合作关系或合伙关系，且双方共享收益，则网络主播的演播行为应当被认定为网络主播与网络直播平台的共同侵权，应当向著作权人承担连带侵权责任。如果网络音乐演播被录制成视频文件进行传播，则侵权责任承担主体的确认，原则上应当依传播行为的实施行为人而定。这是因为侵权责任的本质是对侵权行为人之违法行为的否定与负评，进而由其承担不利之法律后果。这也就是说，谁传播，谁担责。

四、 结 语

毫无疑问，网络音乐演播是网络经济发展的产物，也是网络经济蓬勃发展的表征。然而，基于规范失约与认知差异，我国当前网络直播中的音乐演播处于“野蛮生长”状态。因此，准确认定网络音乐演播行为的性质，对于规范网络音乐演播行为，建构良好的音乐演播秩序，维护著作权人的合法权益具有重要意义。严格来说，网络音乐演播的形态不同，其行为性质也有所区别。从侵害著作权的角度来观察，诸多的网络音乐演播行为会落入著作权的控制范畴，主要涉嫌侵害表演权或广播权，但也可能涉嫌侵害音乐著作权人的著作人身权。网络音乐演播或可主张法定许可或合理使用之抗辩。但是，基于对音乐演播实践的观察与当前法律制度体系分析，这两种抗辩或难以成立。因网络主播与网络直播平台之间的法律关系不同，会导致侵权责任主体的确认也有所不同。一般情况下，网络主播是侵害行为的实施主体，但网络直播平台应是主要的侵权责任承担主体。在一些特殊法律关系中，网络主播与网络平台应对著作权人承担连带侵权责任。如果网络平台仅仅是提供技术支持等情况，则网络主播是直接侵权主体，应作为第一责任主体，但网络平台涉嫌间接侵权，应在相应的责任体系内承担责任。

为了增加人气与吸引“网粉”，网络主播或网络平台往往会对直播或者音乐演播过程进行录制，并生成视频文件。这些视频可能被存储于网络直播的原始平台（服务器）中，以供观众在直播之后的任何时间地点随时进行点播与观看。如前文所述冯某的直播视频就是被直接放在斗鱼直播平台上，也可能被转移到其他的网络直播平台中或者有关的网络服务提供者的存储空间。甚至，这些直播视频文件可能直接被放置于某些网络社交软件，如微信、QQ等空间进行传播，录制而生成的视频文件，可能是直播过程的原始样态记录，也可能是网络主播及其工作团队后期进行剪辑、加工的“创造性成果”。在现实生活中，这些直播视频文件，将成为特定音乐作品再次传播的重要载体或者传播渠道。这些情况，意味着还有更多的法律问题值得讨论，如直播视频文件的法律性质、直播视频文件的权益归属、传播视频文件的行为性质、相应的侵权责任主体认定等。

注释：

① 在该案中，网络知名女主播冯某在斗鱼直播平台经营的直播间进行在线直播，播放了歌曲《恋人心》，时长约1分10秒（歌曲全部时长为3分28秒）。直播结束后，冯某将直播视频保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录直播平台随时随地进行播放观看和分享。2018年11月，中国音乐著作权协会以《恋人心》的词曲作者张超与其签订《音乐著作权合同》，以斗鱼直播平台侵害歌曲信息网络传播权为由，将斗鱼公司诉至北京互联网法院。参见北京互联网法院（2018）京0491民初935号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终1384号民事判决书。

② 在该案中，有12名主播在斗鱼公司运营的直播间中演唱《小跳蛙》。原告麒麟童公司以其合法取得歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权为由，将斗鱼公司诉至北京互联网法院。参见佚名：《主播未经授权直播演唱他人歌曲，一审认定平台构成共同侵权》，https：//www.sohu.com/a/404994457_771937，2020-07-03。

③ 有学者认为，网络直播的音乐演播行为，应当认定为“现场表演”或“活表演”。参见史凡凡：《网络直播中翻唱他人歌曲版权怎么认定》，https：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=23094 04513467578056977#_0，2020-06-29。

④ 《著作权法》（2010）第40条、第42条。

⑤ 有学者认为，在网络直播中翻唱他人词曲，不构成对权利人“信息网络传播权”“表演权”“广播权”的侵害，而是构成对权利人“应当由著作权人享有的其他权利”的侵害。也就是说，网络直播（演唱他人词曲音乐作品）应适用《著作权法》第10条第一款第17项的兜底条款：“应当由著作权人享有的其他权利”进行调整。参见王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载《中国版权》，2018（5）：23-29；贾虹：《网络直播中翻唱他人歌曲，侵犯了什么权利？》，https：//zhuanlan.zhihu.com/p/55903839，2020-06-29。在麒麟童公司诉斗鱼公司案件中，北京互联网法院的裁判意见与王迁、贾虹等观点相同。

⑥ 在著作权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，即使并没有直接实施受到专有权控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”之间存在特定的关系，也可基于公共政策等因素而被认定为侵权行为。