论互联网搭售行为的法律规制

河北经贸大学 宁欣蕊

1 传统企业搭售行为与互联网搭售行为的区别

1.1 传统搭售行为的概念及特征

传统搭售行为是企业经营管理者在售卖商品或服务的过程中利用其主导市场地位，无视消费者的意愿以匹配或提供消费者并不需要的另一种商品或者服务的行为。这里附加的不恰当的要求的行为，是企业经营者在供给商品和服务的过程中，无视消费者的自由意志，强行将其他不公平、不恰当的条件施加给消费者，消费者因为企业经营者的市场有利地位而必须接受以上不合理条件的行为。我国《反垄断法》第17条第5项规定,商家不得没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。这说明我国《反垄断法》所明令抑制的搭售行为并不包含所有的搭售。

1.2 互联网搭售行为的构成要件

1.2.1 实施主体的限定

互联网搭售行为的主体具有特殊性，不是所有的经营者都能构成，其特指在市场中占据主导地位的互联网企业，主要有以下两方面要求：首先，只有特定的主体才能实施互联网搭售行为。其次，该搭售行为如果是被我国法律所明令禁止的是要符合我国反垄断法的规定，并且实施该行为的企业需要在市场中占据主导位置。

1.2.2 客观方面的规定

关于客观方面的判定需要比照传统搭售行为的构成要件，二者在客观方面存在共通性。要全面分析互联网搭售行为的特点，包括其行为过程十分隐蔽以及进行捆绑下载并安装但不是在销售。首先，互联网搭售的是其公司的软件以及技术产品。因此在判定时不能简单进行认定，但是要从用途方面是不是具有同一性出发，要判断一同销售的商品或服务是否在功能上是相互独立的，并且在本质上是不同的。也就是说，如果两种商品一起销售是不是可以在功能上实现优化，或者分开进行销售是不是会影响其用途。如果两种商品或者服务所具有的用途不是彼此联系或者联系程度较低，进行共同销售使用与分开销售使用并没有较大的区别，那么就可以认为两种商品是彼此相互独立的产品。在这种状况下一起出售应当被认定为互联网企业搭售。另外还应该考虑消费者的需求，并判断购买者是否基于独立购买的意思购买了产品。如果购买者是考虑到自己的日常生活所需，对搭售的产品服务有其他的想法或者意志，那么就应将该互联网企业实施的行为认定为搭售行为。

简言之，我们认定相应的案件应当是从实施主体和行为客观方面两个角度进行分析考量，具体问题也需具体分析。只有满足上述两个要素，才能相对应地认定互联网企业进行了违法活动。

2 完善我国互联网搭售行为《反垄断法》规制的措施

因互联网有着不同于其他领域的显著特性，故仍用原来的立法规制搭售行为会带来一系列的连锁反应。所以，本文认为应从互联网本身的特性出发，融合传统的《反垄断法》条文，对现有的法律体系进行内容调整，以适应互联网行业的独特性，进而在一定程度上维护互联网行业应有的市场秩序。

2.1 明确互联网搭售行为的认定原则

因互联网行业本身存在的特性，故如果一味适用本身违法原则，在很大程度上会遏制互联网行业的技术进步和行业创新，这将十分不利于我国互联网经济的发展。这种情况与我国《反垄断法》的本质相向而行。所以我认为在明确互联网搭售行为的认定原则方面应该适用合理性原则，这样与互联网行业发展势头和未来趋势相融合，更进一步推动行业发展，从而推动我国经济发展。

我们在运用合理性原则判断相应的搭售行为的关键是全面考虑具体行为的合理和不合理，并不是部分笼统分析。我国《反垄断法》的立法有其自身的特点，不能斩钉截铁下定结论分析是或者不是，而是具体问题具体分析考察，从全局出发。合理原则是符合我国法律的特点的，与立法目的一致。

在合理原则的适用下，反垄断机构在认定搭售行为时，应具体案件具体分析，从而更加准确公正。虽然运用合理原则，可能花费时间较长，但是其能够基本保证案件情况清晰明了，个案具体考量。社会向前发展进步，我国的司法部门更是不能滞后，应跟上脚步，不断推动法律适应社会生活，让行为都有法可依。

2.2 完善相应的法律责任体系

《反垄断法》若是想有实际效力，能够切实发挥作用，而不是作为一纸空文的存在，那就必须建立系统完善的《反垄断法》责任制度来规制违法行为。一些互联网公司实施了具体侵犯受害者正当利益的违法行为，进而影响到正常的市场经济秩序，就应该付出相应的法律上的代价，相应地承担法律责任。我国目前虽然规定了相应的民事和行政上的责任，但是相对应的法律规定过于笼统，我国目前应该做的就是完善相应的法律责任体系，细化相关法律规定，让法条具有可操作性，能实际运用，从而使法律的教育引导作用更好地体现

2.2.1 完善相关的民事责任条文

互联网公司应就自己的违法行为承担相应的民事赔偿责任，这是无可厚非的，但是我国《反垄断法》对于此问题的规定并不是那么令人满意，相应的惩罚性赔偿制度并未得到真正的实施。这种制度设计可以看出是存在一些缺点的，即在相应的范围内损害了消费者的正当权益。我国适用的这种损害赔偿制度没有让互联网公司得到应有的民事惩罚，而且根本无法补偿消费者受到的经济损失。对违法行为的惩罚力度过低意味着根本无法制止相应的违法搭售行为，违法行为只会越发猖狂。故我国应对互联网搭售行为适用惩罚性赔偿制度，从两方面进行设定，比较全面参考消费者和互联网公司的利益。关于具体的损害赔偿金额的确定，我们是可以借鉴别国相关的立法规定并结合我国的社会现状进行相关立法。在我国反垄断立法体系中完善相关的民事责任制度，维护消费者维权和互联网行业的健康发展。

2.2.2 对相关的行政责任进行细化

行政责任的种类虽然复杂多样，但是对于大部分的企业来说，罚款依旧是企业盈利的阻碍。企业具有逐利性，追求利益是其本质特征，而罚款能够降低盈利状况，从根本上起到减少违法活动的作用。我国《反垄断法》第47条规定经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。这对于大型公司来讲是九牛一毛，但是对于某些刚刚起步利润甚微的小型企业来说，可能会造成其破产清算，无法继续营业。综上所述，互联网企业也有规模大小之分，所以在确定相应的罚款数额时应考虑多方因素，不能单单凭一方面确定罚款，要对个案具体问题具体分析。

其次我国的《反垄断法》条文中只是对企业进行单罚，并没有对幕后直接操纵者进行处罚。这并没有起到规制搭售行为的作用，也没有震慑到企业背后的直接决策者。此规定并没有有效从根源上遏制幕后运营者的违法行为，实际效果可想而知。虽然从表面上看，实施违法行为的主体是相关的互联网公司，但是没有直接管理人的最后决策，相关的行为就不会实施。因此，我们可以借鉴刑法上的单位犯罪的相关规定进行双罚制，既处罚单位，也处罚直接责任人员。这样可以让幕后黑手受到相应的处罚，由此发挥法律的引导作用，从企业和直接管理人员两方面进行震慑。