社会自治处罚的法治悖反、制度回应与规制路径

蒋都都

（湘潭大学信用风险管理学院，湖南 湘潭 411105）

随着简政放权、政府职能转变及市场经济的发展，社会自治①在我国不同领域、不同行业逐渐兴起、扩大并深化。社会自治组织的蓬勃发展，为社会管理和公共服务注入了新生力量，在一定程度上减轻了行政膨胀、僵化的压力，但也产生了诸多法治难题。其中最为突出的是，如何确保社会自治组织在进行有效自我管理和服务的同时，不侵犯其成员的基本权益，这集中体现在社会自治处罚的法律规制问题上。实践中，社会自治组织频繁地运用与行政处罚相当的处罚方式维护社会自治秩序。这类社会自治处罚一方面是进行自治管理、维护自治纪律不可或缺的手段，另一方面也不时侵犯自治组织内成员的基本权益。因此，在简政放权、政府职能转变、国家治理体系现代化的大背景下，如何既保障社会自治组织拥有必要的处罚权，促进社会自治发展，使自治更好地分担政府治理任务，同时又保障好被处罚人的权利，成为行政法的重要使命。对此，本文认为应当肯定社会自治处罚中的“行政处罚”，将其作为新型处罚纳入行政法制度中，构建“社会自治处罚”制度，从而既促进社会的自我管理、自我监督，又确保社会自治符合法治原则。

一、社会自治处罚的行政处罚属性及其法治悖反

当前实践中，社会自治组织所创设和实施的社会自治处罚具有鲜明的行政处罚属性，但尚不具有法律上的合法性。

（一）社会自治处罚的行政处罚属性

近年涌现的社会自治处罚，无论其实施主体是基层自治组织，还是从原国家行政职能中分离出来的各类公共事业单位的自治组织②，抑或是随着市场经济发展而自发形成的各类社团、行业组织，均具有一定的行政处罚属性。如基层自治组织在公共管理中，通过“村规民约”对影响公共秩序的行为予以罚款[1]“群众中公开检讨”[2]等处罚；篮球协会、足球协会对俱乐部及参赛球员违反协会章程或纪律的行为予以通报批评、核减联赛经费、罚款、取消资格、禁止参赛、中止或取消注册资格等处罚；各类企业协会、行业协会对其成员实施的“批评教育、警告、除名”以及公开通报、罚款等处罚。

此等自治处罚与行政机关作出的相关行政处罚相比，除了在形式上不是由法律规定外，基本上能够符合行政处罚的实质要件标准，即基本符合行政处罚的行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性特征③。在行政性上，这些处罚均是基于自治领域的社会管理关系而作出的，体现了自治权力的运行。在外部性上，这些处罚均是出于管理公共事务需要、由具有一定独立性的管理机关对违反自治规则的行为人实施的（不是对管理机关自身的管理）。在制裁性上，除自由罚外，自治处罚与《行政处罚法》所规定的处罚种类也基本对应。如“群众中公开检讨”“警告”“通报批评”“批评教育”等都是声誉罚，能在一定社会范围内影响公民的声誉，与《行政处罚法》中的“警告”处罚力度相当乃至更甚，为此“通报批评”也被修订案明确列为与“警告”并列的行政处罚；“核减联赛经费”与罚款无异；“取消资格”“禁止参赛”“中止或取消注册资格”等在体育赛事中对球员和俱乐部而言，与“责令停产停业”“暂扣或者吊销许可证”“暂扣或者吊销执照”无异，均属于资格罚。在对权利的影响上，这些制裁所剥夺的权利不仅是自治组织内的成员权，而且会影响成员的法律权利。如罚款是对公民财产的减损，公开检讨会影响公民的声誉权，通报批评会影响企业的市场形象进而造成经济损失。即使是效力仅限于自治组织内部的“取消资格”“禁止参赛”“除名”等处罚，由于行业专业化或该组织在地区或行业中的重要地位，也足以影响到成员法律上的权利，有时比行政处罚的影响更甚，如职业联赛中的禁赛相当于剥夺了运动员的就业权和劳动权[3]。或许正是由于以上原因，实践中自治处罚常被视为行政处罚④、被当作行政处罚诉于法院⑤，甚至被一些学者直接称为“特殊的行政处罚”⑥。此外，这些处罚是针对具体行为所做的具体处罚，是该组织的最终处理结论，也是一次性的处理，符合具体性、最终性及一次性特征。

笔者以为，与其将社会自治处罚称为“特殊的行政处罚”，不如将其认作是新行政法发展趋势下衍生的“新行政处罚”（相对于现行法律规定的行政处罚而言）。在现代社会，国家治理模式转变，公共治理任务转由国家和社会分担，公共行政主体转变为国家行政组织和社会行政组织，公共行政权也分化为国家行政权和社会行政权。社会自治处罚正是这种公共治理任务、公共行政权分化的结果，是社会行政组织在进行社会治理过程中为达到治理目标而采取的重要手段。从这一视角来看，社会自治处罚实际上是社会行政权领域的“行政处罚”，只是由于行政法未能及时回应，而使得社会自治处罚的行政法属性处于未被法律肯定的状态。

（二）社会自治处罚的法治悖反

在实践中，社会自治处罚面临着法治悖反的困境。《行政处罚法》第二章、第三章对行政处罚设定主体、各主体可设定的行政处罚种类以及处罚实施主体均做了明确规定。根据《行政处罚法》，社会自治章程、协议或规约无权设定行政处罚，社会自治组织除法律授权或委托外无权实施行政处罚，因此，社会自治组织设定和实施具有行政处罚属性的行为均属违法行为，在实践中屡遭质疑、被法院裁决违法⑦。面对自治处罚的合法性障碍，有学者试图通过法律授权和委托理论进行辩护，如以《体育法》对体育社会团体的授权条款来作为体育协会拥有自治处罚权的依据[4]，还有学者试图通过特别权力关系理论化解自治处罚的违法性困境[5]。但是，无论是法律授权和委托理论还是特别权力关系理论的适用对象，都与社会自治组织的权力关系迥然有异，不能套用，二者均难以化解社会自治处罚的法治尴尬处境。

值得注意的是，2021年1月22日全国人大常委会审议通过的《行政处罚（修订案）》增加了对行政处罚的定义，在第2条将行政处罚定义为“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，由此，明确宣告具有行政处罚属性的社会自治处罚的违法性。

二、制度回应：行政法体系下的社会自治处罚制度之创议

实践中，社会自治处罚符合行政处罚的实质要件⑧，但是违背现行法制。然而，面对不断涌现的社会自治处罚，行政法不能简单否定它的合法性。“社会自治是国家治理转型的重要内容之一”[6]，需要拥有与其使命相匹配的自治权力，允许社会自治组织运用“行政处罚”措施正是对这一自治权力的回应，也是对国家治理转型的回应。但是，在赋予社会自治组织这种处罚权的同时，更需要规范其权力行使。因此，“社会自治处罚制度”的提出是基于两方面的原因：一方面，在一定程度上应肯定具有行政处罚属性的自治处罚的合法性，以促进社会自治发展；另一方面，为规范这类社会自治处罚行为，应突破传统行政法观念，建立行政法体系下的社会自治处罚制度，以保障公民的基本权利。

（一）社会自治处罚中“行政处罚”的正当性与必要性

社会自治中使用具有行政处罚属性的处罚方式具有正当性和必要性，是社会自治组织发挥自治作用、完成自治任务的内在需求，需要行政法予以回应。

1.社会自治中“行政处罚”的正当性

首先，社会自治过程中运用“行政处罚”的正当性是基于自治的内在逻辑。社会组织要实现自治目标，必须能够有效地处罚或制裁违反自治规则的行为。虽然社会自治以相互同意的契约为基础，强调成员的自我治理，应尽量减少强制性处罚。但是，集体行动的逻辑显示，在集体中总会有人拒绝采取行动以实现共同利益（即使行为人是理性的且明知其行为不符合共同利益）[7]。因此，自治“契约也必然转化为一种强制命令，并且需要一套强制机构来执行”[8]（P164），只有借助与责任相匹配的处罚措施，自治制度才能真正发挥约束作用，并使成员养成反射性习惯[9]，否则，“自治过程中一切的民主决策，即使是百分之百的统一的结果，一旦在执行当中遇到有人反悔，那么再民主的决策方案，也只能束手无策，顿时土崩瓦解”[10]。由此，社会自治必然需要拥有强制性的类似于行政处罚的手段，这是民事惩罚或民事责任所不能代替的。

其次，社会自治组织的民主性使其“行政处罚”具有法理上的正当性。现代法治理论认为，任何强制性权力的行使必须有人民的授权或同意，如此才具有民主正当性，这也是法律之所以严格限制处罚权的设定和实施的重要原因之一。同样，这种正当性在自治处罚中也是存在的。社会自治组织的章程或协议，是根据自治组织范围内的社会合意制定的，因而社会自治中的“行政处罚”也符合“行使强制性政府权力唯一合法基础在于社会合意”[11]的政治理论。而且相较于遥不可及、时常被政治精英所架空的议会民主，社会自治组织的民主具有直接性、真实性，也更能代表主体自身的真实意愿。可见，从民主的实质层面来看，社会自治共同体约定的处罚和赋予社会自治组织的“行政处罚”权也具有民主正当性，只是缺少如国家处罚权所拥有的那种制度化地位，而如何使社会自治处罚获得合法的、制度化的地位正是本文所要探讨的问题。

2.社会自治中“行政处罚”的必要性

社会自治作为后工业社会新型社会治理模式的基本内容[12]，是为克服传统治理模式的不足而重新被推上历史舞台的，旨在破解国家治理现代化的现实难题。作为新型治理模式，社会自治能够“减轻政府的社会管理负担，降低政府的行政成本，减轻政府维护社会稳定的巨大压力”[13]。但社会自治作用的有效发挥需要较强的自我治理能力和基本的自治手段作为保障。社会自治中的“行政处罚”正是实现自治目标的重要手段，是维护社会自治秩序的基本需要。或许有观点认为，社会自治应该尽可能地通过协商、沟通以及其他软性措施或者非行政处罚措施来实现目标，当确需运用较为严厉的行政处罚措施时，应请求或提交行政部门根据《行政处罚法》或其他相关法律来予以处罚。然而，对处罚权的完全保留，将严重限制社会自治发挥其作为新型社会治理模式的作用。社会自治一般存在于基层组织、社区组织、行业组织等社会组织中，这些领域涉及的具体事务、具体情况、具体需求具有独特性和多样性，因而对处罚种类和形式的需求亦有所差别。社会自治领域的处罚正面临着内容多样性与专业性、处罚程序与权利救济特殊性的挑战[3]，需要各个自治领域根据实际情况来设定各自的处罚内容、处罚程序及救济途径，这是国家法所不能满足的。因此，如果将社会自治中的“行政处罚”交由国家法来具体规定并由行政机关实施，仍然会出现行政僵化的旧疾，从而使社会自治失去其应有的社会管理优势。事实上，实践中《行政处罚法》对社会自治处罚的限制构成了对自治权的严重制约⑨。据此，社会自治中的“行政处罚”是社会自治作为新型治理模式的基本需求。

就现实而言，我国正处于简政放权、行政体制改革、转变政府职能的改革新时期，需要政府“把该放的权力彻底放出去，能取消的尽量取消、直接放给市场和社会”[14]，还权于民。社会自治是“还政于民的现实途径”，也是“国家权力回归社会的必经之路”[13]。还政于民、还权于民，应该是尽可能全面地还政还权于民，而不是只将治理任务、治理负担还于民。尤其是在当前中国，社会自治大多是国家行政权力退却和转移的结果，国家权力的退却和转移并不会消除该领域对强制权力的需求，否则将会导致失序。而且，社会自治对强制处罚权的需求会随着社会自治范围的扩大而增强，因为共同体内的分歧亦会随自治范围的扩大而扩大，使得自治愈发难以通过单纯的软性手段维持。因此，权力回归于社会必然包括将“行政处罚”手段也还权于社会，只有当必要的处罚权被还于社会，社会自治才能得到有效发展。

综上，社会自治中的“行政处罚”具有正当性和必要性。面对广泛存在的社会自治“行政处罚”现象，拒绝承认其合法性是不现实的，不仅不利于社会自治的发展，也不利于对组织成员的权利保护。因此，与其拒绝承认社会自治处罚的行政法地位，不如将其纳入行政法的调整范围，以回应社会自治发展的需要，避免其灰色地带的存在。

（二）突破传统疆域：社会自治处罚适当纳入行政法调整

肯定社会自治处罚中的“行政处罚”，意味着社会自治处罚需要接受行政法的调整，如此将面临行政法传统疆域界限的制约和制度建构必要性的质疑，尤其是在域外尚无立法规定社会自治处罚制度先例的情况下，必将面临阻力。对此，需要从新行政法理论与我国司法制度的特殊国情去加以认识。

1.社会自治需要行政法的干预

建立行政法意义上的社会自治处罚制度旨在将一些行政法原则或公法原则适用于社会自治处罚，将社会自治组织的相关处罚行为置于行政处罚制度的大视角之下，并使其接受立法和司法的调整。如此可能引发疑问：这是否会侵犯社会自治的自主性？毕竟社会自治是人民群众的自我管理，强调“在法定的界限内，他们的决策和行动不受国家权力或者其他共同体权力的干涉”[8]（P144）。对此，我们应当明确以下3点：首先，“社会自治与国家行政都是对公共事务的管理，涉及公共利益”[15]，具有公法属性。其次，社会自治中的处罚权作为一种社会公权力，“同样会产生腐败、滥用和侵权的威胁，因而它与一般社会公众和相应社会组织成员亦会产生利益矛盾和冲突”[16]。这在实践中得到了充分验证：自治处罚的侵权事件屡屡发生，频繁引起各界对社会自治中“行政处罚”的反思。最后，社会自治虽然是公民的自我管理，但是“在社会自治体系中，治理主体与治理客体之间会经常性地易位，治理者同时也是被治理者”[12]，当参与社会自治的公民成为被治理者时，同样存在权利被权力侵犯的可能。因此，行政法调整社会自治处罚行为是基于社会自治处罚的公权属性和对公民权利的保护。

2.我国司法制度需要建立专门的社会自治处罚制度

目前学界关于规范社会自治处罚的建议，多主张“应将处罚权实施引发的争议纳入行政诉讼的受案范围，接受全面的司法审查”[17]，较少主张专门针对社会自治处罚问题建立处罚制度。在国外，也无专门针对社会自治处罚的制度，基本上只是将自治处罚争议纳入司法审查，从而实现对社会自治处罚的控制。那么，我国是否也可以参照西方国家的规范模式，而无须建立专门的自治处罚制度？笔者认为，西方国家单纯通过司法审查来规范自治处罚的方式在我国行不通。

在西方国家，社会自治处罚的争议只要不受司法审查受案范围限制，便基本能够受到司法的监督。但是在我国，仅解决法院的受案范围问题还远不能实现司法对社会自治处罚的有效监督，这缘于中西方司法制度的差异。在西方国家的司法审查中，当缺少明确法律依据时，法院可根据宪法、判例、习惯、法律价值等进行裁判，法官具有充分的宪法、法律解释权（在英美法系国家还可以法官造法），甚至能够在宪法界限不明的问题上探求对相关事项的价值判断和指南，并大胆裁决[18]，从而使得几乎任何案件争议均能在法院得到解决。因此，即使存在法律缺位，西方国家的社会自治处罚案件也不会出现因为法院缺少明确法律依据而拒绝受理或无法判决的情况。相反，在我国法律制度下，社会自治处罚首先会面临行政诉讼受案范围限制的问题；其次，即使解决了行政诉讼受案范围问题，且《行政处罚法》允许社会自治组织设定、实施相关“行政处罚”，法院也将面临缺少法律依据进行审查的难题（我国既无判例法，又不能依据宪法价值直接审查，法官也无灵活的宪法、法律解释权）。那么，在缺少审查和判决依据的情况下，法院应如何判断自治处罚行为的合法性？应肯定哪些处罚行为可以由自治组织设定和实施而哪些不能？应如何把握审查的程度和界限？这些都将是我国法院会面临的实际问题。可见，将社会自治处罚行为纳入行政诉讼的建议，只是我国规范社会自治处罚“万里长征的第一步”。

因此，规范社会自治处罚，在解除行政诉讼受案范围的限制之外，还需要全方位地从处罚的设定、实施、救济方面进行规定，构建一个系统的社会自治处罚类型的处罚制度。

三、社会自治处罚入法途径与规制路径

社会自治处罚的入法可依循《行政处罚法》，通过法律修订，在第二章“行政处罚的种类和设定”中增设社会自治处罚的处罚类型，有条件地为社会自治组织设定和实施处罚提供法律空间；同时，从处罚设定、处罚实施、处罚救济⑩3个环节进行相应的法律控制。此种路径选择，主要基于以下考量：一是基于社会自治处罚所具有的行政处罚属性，接受《行政处罚法》控制具有理论正当性和现实必要性；二是笔者所主张的社会自治处罚制度虽然依循《行政处罚法》的立法进路，但只是在最低程度上接受《行政处罚法》的调整，能够防止《行政处罚法》过度干预社会自治领域；三是基于制度建设成本的考量，依循现有行政处罚制度，既可以节省立法成本，又可以避免导致处罚制度、行政法关系复杂化。

不过，由于《行政处罚法（2021修订）》新增的第2条将行政处罚限定为“行政机关”所实施的行为，因此，若选择从《行政处罚法》入法，需要进一步对第2条予以修正，可将“行政机关”修改为“行政主体”，从而将行业自治组织、村民自治组织等社会行政主体所作出的具有行政处罚属性的行为纳入控制范围。这是因为，我国行政主体理论经过30余年的发展，行政主体的范围已大为扩展，“不仅包括作为国家行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织，而且包括作为社会行政主体的非政府公共组织”[19]。《行政处罚法（2021修订）》将其所调整的处罚行为仅限于行政机关所作出的行为，只关注国家行政，冷落社会行政，这与公共行政多元化发展的时代潮流不一致，亦不利于国家治理体系的现代化发展。同时，“行政主体”的表述在实证法上亦有先例可循，2017年修订的《行政诉讼法》第75条就使用了“行政主体”的表述。

在入法理念上，虽然笔者主张将社会自治中具有行政处罚属性的处罚行为置于行政法制度之下，但不能以规范行政机关行政处罚的思维去构建社会自治处罚制度，而是应该有所区别。社会自治强调社会的自我治理，要求“一切程序设计和制度安排，都要以自我治理的原则为基准，需要满足自我治理的需要”[12]。为此，社会自治处罚制度的构建需要兼顾社会自治的自主性与法律控制，既不可因过度强调对权利的保护而限制了社会自治的自主性，也不能因尊重社会自治而忽略公民的法律权利保护。在制度设计上，出于尊重社会自治的自主性，应尽可能减少对社会自治处罚的直接干预与行政干预，而主要通过间接控制和程序控制，并通过推动社会自治组织内部的自我控制机制建设来实现规范目标。同时，基于保护公民法律权利的考量，应当从处罚种类、处罚实施程序、权利救济等方面对社会自治处罚制度进行规制。

（一）处罚种类规制：社会自治处罚的设定制度

社会自治处罚权是自治共同体通过自治契约赋予社会自治组织的，虽然具有正当性，但社会自治组织缺少国家组织所具备的制度化水平，权力的行使相对而言具有任意性，更容易侵犯公民的基本权利。因而，社会自治处罚的设定权也须由法律界定和分配，并在设定时符合法律的相关要求。

1.社会自治处罚种类的设定范围

《行政处罚法》根据权利的重要性，规定不同位阶的立法拥有不同的处罚种类设定权限。社会自治组织有权设定哪些种类的处罚，亦应考量权利的重要性。同时，处罚种类设定权还应根据社会自治组织治理的实践需求和自治组织的自治范围来确定。

首先，社会自治处罚不能设定人身自由罚，这不仅是现行《行政处罚法》的规定，也是《立法法》的规定。人身自由的限制只能由法律规定，已经是现代法治的基本共识。

其次，原则上社会自治处罚可以设定声誉罚、财产罚和资格罚。其理由在于，一方面，实践中社会自治管理存在对声誉罚、财产罚和资格罚的现实需求。另一方面，社会自治作为社会共同体进行自我管理的一种治理模式，要求只要是在法定的界限内，共同体的决策和行动就不应当受到来自国家权力或者其他共同体权力的干涉。如果我们足够相信共同体的理性水平，那么它也应该拥有与法律授予政府的处罚设定权相当的权力。目前，国务院行政法规能够设定除人身自由罚以外的声誉罚、财产罚和资格罚，原则上社会自治处罚的种类也可以包含这3种。

再次，不同类型的社会自治组织的处罚设定权应有所区别。不同的社会自治组织在社会治理中的作用、功能有所不同，其法律地位、社会治理范围也不尽相同，因而其所实施的处罚对权利的影响也不同。社会自治范围越大，处罚的效力范围越大，其所实施的处罚对权利的影响也越大。具体来说，具有独占性或垄断性的自治组织，其设定“行政处罚”应该具有法律上的概括授权。因为具有独占性或垄断性的自治组织，其实施的处罚对被处罚人权利产生的影响往往不亚于行政机关实施的行政处罚，甚至更为严重。例如，声誉罚可能在整个国家或区域、行业产生影响，资格罚能够完全剥夺被处罚人在某一领域的权利。同时，由于社会自治处罚具有特殊性，不能直接具体授权，只能概括授权。概括性的法律授权，除了是对某类自治组织处罚设定权的授予外，也是对自治组织法律地位的确认，能够保证某一自治组织实现一定程度的制度化，是一种组织法上的监督。至于其他非独占性、非垄断性自治组织，由于其处罚的效力范围仅限于组织内部，不影响被处罚人在组织外享有该种权利，因而对权利的影响较小。如成员被开除、被禁止参加组织活动的处罚，由于这些组织不具有独占性和垄断性，被开除成员依然可以加入其他类似组织，因此无需法律授权即可设定。不过，法律需要对非独占性、非垄断性自治组织的财产罚的处罚范围和方式予以限制，因为财产罚可以通过扣除或扣押被处罚人在组织内的财产的方式执行。此外，任何自治组织均不得设定“没收（违法）所得、没收（非法）财物”等类似的处罚，因为这类行为不仅是一种处罚，实际上还是一种强制执行，具有一定的暴力性质，只能由法定机构经法定程序加以实施。

2.与法律、法规、规章设定的行政处罚的关系

允许社会自治处罚原则上能够设定声誉罚、财产罚和资格罚，将使得社会自治处罚有可能就同一问题与法定行政处罚出现重叠或交叉，因而需要处理好二者设定权之间的关系。前文述及社会自治中引入具有行政处罚属性的处罚，是缘于社会自治领域治理的需要，这意味着社会自治处罚只能在法定行政处罚不能满足治理需求的情况下才可以设定。据此，我们可以推导出二者之间的关系：社会自治组织内的事务如果是一般性的，现有法定行政处罚已经做出规定的，即使是社会自治组织之内的事务，社会自治组织也不能再设定和自行实施处罚，而是应该由行政机关实施或通过委托实施；社会自治组织只能自行设定具有自治特殊性且法定行政处罚未规定的处罚。如村民自治中，村民的小偷小盗行为，虽然影响自治组织内的秩序，但因其具有一般性且《治安管理处罚法》已有规定，那么村民自治章程就不能再设定，只能提请辖区内派出所或公安局予以处罚；相反，对于村内的乱停车等行为，由于具有一定特殊性，交通法规的一般规定未能触及，自治章程便可以设定相关的自治处罚。当然，为了能够加强惩戒力度和教育效果，自治组织在法定行政处罚之外再根据自治的特殊性设定一定处罚则未尝不可，如实践中的失信惩戒机制。

3.处罚设定机关和设定规则

社会自治处罚的民主正当性是基于社会共同体的同意契约。因此，社会自治处罚须经自治成员共同决定，并在自治章程或其他专门的规约中规定，才具有合法性。当然，社会自治组织内通常都难以全员出席参与处罚的设定，因而也可以交由具有代表性的权力机关进行设定。但是，实践中，处罚的设定往往是由自治组织的执行机关进行的，如村委会自行设定处罚。对此法律需要明确规定，处罚的设定机关必须是全体成员大会或具有代表性的权力机关，否则法院可以在司法审查中宣布该处罚设定违法，以避免社会自治处罚缺失民主性与侵害公民基本权利，防止社会自治处罚变异。在设定规则上，法律无需规定过细，但是必须规定最低标准，如必须有足够比例的人数出席和有效的表决数，且必须公开发布。

（二）程序规制：社会自治处罚的实施制度

社会自治中的处罚实施是社会自治组织的内部事务，法律似乎只需审查其结果而无需也难以对其实施过程进行程序控制。但是，程序的价值具有普遍性，强调对他人的任何不利裁决均应通过符合正义的方式决定，程序正义应当适用于任何纠纷场域；同时，程序还具有实用性，社会自治中“复杂的价值问题可以借助于程序加以化解，实体规范也可以通过公正的程序来形成”[20]。将程序原理运用于社会自治处罚中，不仅有利于保护被处罚人的权利，而且还能提升社会自治组织的自我管理效率。此外，法律通过程序对社会自治处罚进行控制，能够避免行政监督和司法审查过分干预社会自治自主权。因为它可以要求行政和司法重点关注该处罚的实施程序，而非直接干预社会自治的内容，使价值和事实问题转变为程序问题，化解社会自治自主性与公民权利保护之间的冲突。

由于不同社会自治组织的自治事务存在特殊性，其处罚实施、处罚决定方式各异，甚至相差悬殊，因而难以规定统一的处罚实施程序。一个较为妥当的做法是，要求社会自治组织在设定处罚时必须规定相应的处罚实施程序，否则处罚设定将被视为无效或将适用《行政处罚法》的处罚程序。同时，法律应规定社会自治组织自行规定实施程序的最低正当程序标准。如此，一方面避免因直接规定实施程序而限制社会自治处罚的实施；另一方面又保持对社会自治组织处罚行为的程序控制；更为重要的是，还能促进社会自治组织内部制度的建设，推动社会自治的成熟发展。

（三）权利规制：社会自治处罚的救济制度

权利救济是规制权力的重要方式。与其他领域的救济制度一样，社会自治处罚的救济也应该是多元的，应从多方面进行建设。

1.社会自治组织的内部救济制度

社会自治组织事务的多样性、专业性使得社会自治处罚的救济具有特殊性，这就要求其不能只采用与行政机关行政处罚相同的救济途径来实现权利保障。如，体育竞技比赛中，一些在联赛期间的禁赛等处罚，要求救济及时、高效，否则救济毫无意义，这是行政复议、司法救济等法律途径所不能满足的，需要督促社会自治组织自行建立能够满足被处罚人权利救济需求的内部救济制度。对此，依然可以采取间接控制的方式，在法律中要求相关社会自治组织建立适当的内部救济制度，并为之规定相关的标准。尤其是具有独占性、垄断性的组织，必须建立符合一定要求的内部救济制度。在内部救济制度的标准设定上，应要求内部救济机构具有一定的独立性，符合正当程序原则，能够提供实质意义上的救济。除要求自治组织设置内部救济机制外，法律还应直接为自治组织成员规定一些最基本的救济权利。例如，成员不能因非违法违纪行为而遭受处罚或变相的处罚。在我国篮球职业赛事中，当球员与球队出现合同纠纷时，球员往往被协会通知不能参赛[21]，这实际上是对球员的禁赛；再如，成员不能在处罚决定正式作出之前随意被限制权利，否则即使最终作出的是“不应或不予处罚决定”，而实际上已经被处罚，如此在“无处罚决定”的情况下成员反而无法获得救济。

2.行政复议或其他相关复议、仲裁等救济途径

社会自治组织由于其自治性，通常缺少上级主管部门，因而不能像行政机关一样提供普遍的行政复议救济。不过在实践中，不少自治组织在事实上接受相关行政部门的主管，如篮球协会等组织接受体育总局的监督和管理，村委会在某种程度上接受乡、镇政府的领导，这为复议救济提供了可能。相对于自治组织的内部救济，相关部门的复议救济途径更具独立性；相对于行政诉讼的救济，复议救济则具有效率性和专业性的特点。因此，社会自治处罚的行政复议救济途径具有探索空间。此外，实践中还可以鼓励社会自治组织通过章程约定将相关处罚纠纷交由相关机构裁决。

3.行政诉讼的救济机制

司法审查是纠纷解决和权利保护的最后途径。社会自治处罚的公权属性决定了其应适用公法原则，公法原则最显著的特征之一是权力应接受司法的最终审查。因此，法律应保障社会自治处罚中被处罚人享有最终的司法救济权利，应允许被处罚人对处罚行为提起行政诉讼⑪。

至于审查原则，笔者以为，法院应兼顾自治自主与公民权利保护。法院对社会自治处罚的司法审查，首先应审查处罚设定的合法性，即是否属于自治组织设定权限范围、是否具有契约性、是否是法定行政处罚范围之外的设定；其次，审查处罚的实施程序以及内部救济程序是否符合正当程序原则；最后才是对处罚行为的价值和事实审查。如此，既尊重了社会自治组织的内部制度，保障了自治组织的自治权，同时又保障了公民的救济权，避免因自治组织内部制度的不健全而侵犯公民权利。

至于司法审查与内部救济的关系，有学者指出应穷尽内部救济[22]。对此，我们认为有待商榷。虽然上文主张应当要求社会自治组织建立内部救济机制，但有些内部救济机制可能不健全或不符合法治要求，若强制要求穷尽内部救济，会影响被处罚人获得司法救济的时效，有时等同于剥夺了被处罚人的司法救济权利。因此，不宜完全规定内部救济为司法救济的前置程序。

四、结 语

社会自治处罚的性质及合法性问题曾多次引起社会和学界的热议，然而迟至今日，社会自治处罚仍然徘徊于行政法制的边缘，既不能得到行政法的良好控制⑫，又不能在实践中杜绝此种现象。2021年1月全国人大常委会审议通过了《行政处罚法（2021年修订）》，然而草案不但未回应社会公权力实施处罚的问题，而且将行政处罚明确限于行政机关实施的处罚，此种修订方向与新行政法发展方向及现实需求并不完全契合。在公共治理理论发展与国家治理体系现代化建设的背景下，《行政处罚法》应积极回应社会自治对处罚权的需要，并予以规制，确保公民权利不受侵犯。具体而言，《行政处罚法》的进一步修改，应在肯定社会自治处罚合法性的基础上，规定其处罚设定权限、最基本的程序要求和救济途径，尽可能通过间接控制的方式予以调整。总而言之，社会自治处罚制度之建构应兼顾自治自主性与法律控制，既要满足社会自治组织的自治需求，又要保障公民权利。

注：

①根据俞可平教授的定义，社会自治是指人民群众的自我管理，它的主要形式表现为城乡居民自治、社区自治、地方自治、行业自治和社会组织自治。参见俞可平.社会自治与社会治理现代化[J].社会政策研究,2016,(1):73-76.在本文中，根据组织的法律性质，将社会自治主要分类为基层自治、公共事业单位自治和社会团体组织自治。

②从国家行政职能中分离出来的社会组织，有些是被法律授予或通过行政委托而有权实施行政处罚，但本文仅论述无授权或委托而自主实施的处罚行为。

③胡建淼教授提炼出行政处罚识别的六大构成要件：行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性和一次性。参见胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[J].法学研究,2005，(1):70-81.

④如许多人将村委会实施的罚款等处罚行为直接视为行政处罚，认为村委会是违法实施行政处罚。参见：村委会锁车轮开罚单，行政处罚权必须依法授权[EB/OL].http://www.fabao365.com/jiaotongshigu/163212/,2019-05-28.

⑤如长春亚泰对足协的处罚以行政处罚为诉讼内容向法院提起行政诉讼。参见韩勇.案例分析：长春亚泰俱乐部诉中国足协行政处罚不当[EB/OL].北大法宝网，法宝引证码CLI.A.033179.

⑥如有学者将社团处罚称为“特殊的行政处罚”。参见方洁.社团处罚研究[M].北京：法律出版社，2009.127；谭九生.社团罚性质的厘定[A].湖湘公共管理研究（第一卷）[C].2009.8.

⑦实践中，被法院裁决为违法的自治处罚多为村民自治中的处罚。如在时某诉东风村民委员会罚款处罚一案中法院判决村委会违法的理由即是村委会违反《行政处罚法》。参见杨洪逵.村民委员会依据本村村规民约对非本村村民的违法行为罚款无效[N].人民法院报,2004-02-01.

⑧此处所强调的社会自治处罚是指具有行政处罚属性的自治处罚。

⑨参见何海波.依据村规民约的处罚：以明堂村近25年情况为例[A].沈岿编.谁还在行使权力？准政府组织的个案研究[M].北京：清华大学出版社，2003.197。虽然该文对村规民约规定的处罚的性质的观点与本文不同，但同样认为《行政处罚法》禁止村规设定处罚的规定“无疑将对村庄治权构成严重限制”。

⑩《行政处罚法》没有规定行政处罚的救济，但是行政处罚作为行政行为能够受到《行政复议法》、《行政诉讼法》的救济，而社会自治组织作出的行政处罚有其特殊性，不能简单套用《行政复议法》、《行政诉讼法》，故而有必要再专门探讨。

⑪目前，将具有公权属性的自治处罚纳入行政诉讼的观点基本成熟（本文第二部分有所论述），在国外亦频现于司法实践，故此处不再就提起行政诉讼的基本问题（如，主体适格问题等）进行赘述。

⑫如原浙江省体育局局长陈培德针对足协处罚武汉光谷球员的事件，认为司法没有介入是足球乱象的根源。参见天钢，张海玉.武汉光谷退赛 陈培德:司法没有介入是乱象根源[N].燕赵都市报,2008-10-05(3).