民事自助行为的性质及构成要件*

李光禄，陈 叶

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266510)

民事自助行为(以下简称自助行为)作为私力救济的一种，承担了保护私权不受侵害的重要职责。自助行为经历了否定之否定的历程，最早可追溯到原始社会，即人类对自我生存权利的天然维护。随着集权的诞生与国家的出现，带有野蛮色彩的自助行为被禁止，对私人权利进行救济的权力落入统治者手中。然而，随着社会经济发展，自助行为被禁止的状态已经明显无法满足社会需要，也造成了公权力与公民权利之间的冲突。但若任何情况下都允许人们采取无限度的自助措施，则法律的安全性与和平性就会受到干扰，个人强权也会凌驾于法律之上。满足个人的合理需要和主张，与此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标[1]。在这样的认知前提下，对自助行为有限制地许可方得现代社会的普遍认可。

一、民事自助行为的性质

对于自助行为，学界并无统一结论。《牛津法律词典》将“self-help”定义为“个人不必求诸法院令便可以自己之力行使的法律救济手段，包括自卫、扣押为害之牲畜、排除滋扰、拘捕犯罪以及其他一些措施。”[2]在理论界，拉伦茨的《德国民法通论》认为，当存在有合理请求权之人不能及时得到官方的帮助，若不及时反击请求权实现就有受到阻碍或变得很难实现的危险时，这种“反击”即自助行为[3]。在立法例上，具有代表性的是《德国民法典》第6章第229条：“以自助为目的而取走、破坏或毁损物的人，或以自助为目的而扣留有逃跑嫌疑的义务人的人，或以自助为目的而除去义务人对某一行为的抵抗(该行为系义务人有义务加以容忍的)的人，如不能适时地获得官方的救助，且存在不立即介入则请求权的实现将会落空或极为困难的危险，则不是不法地实施行为。”[4]75我国台湾地区“民法典”第151条也规定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。”自助行为的性质因价值取向不同而有异，概括而言有三种观点。

1.进攻说

支持该说的学者认为，自助行为本质上是对他人之人身或财产采取的具有进攻性的行为[4]358。与其说自助行为是对先行侵害行为的被动回应，不如说是主动出击，以达到阻止自己合法权利受到侵害的效果。德国法学家梅迪库斯认为，自助行为是权利人侵害他人之物并对债务人实施的“暴力行为”。该“暴力行为”理解为区别于普通暴力行为的、在法律特别允许之下的合法合理行为。国内也有学者采取此观点，如梁慧星指出：“自助行为是为保护自己的权利，而对他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。”[5]

2.权利保全说

权利保全说的出发点是采取自助行为的合法性基础在于有正当确凿的请求权基础。王泽鉴在其《民法总则》一书中提出自助行为应为“法律所容许之权利保全措施”[6]。然而，权利保全说从根本上还是认为自助行为是公力救济的补充，即自助行为是在公力救济力量没有能力发挥作用时才具有暂时性保全权利的作用。史尚宽认为：“自助行为乃以私力确保权利实行，原则上非自己执行，仅为临时性质之保全处置。”[7]

3.公力救济例外说

该说认为：一般而言，法治社会对公民的法律保护是充分的，公民利用自力救济的途径实现自己的请求权只能是一种例外[8]。该说的前提是从广义上与狭义上对自助行为进行区分。广义的自助行为包括了正当防卫和紧急避险[9]584，但鉴于自助行为与正当防卫、紧急避险在多数构成要件上均有所异，把自助行为与其他私力救济措施置于并列的地位是必要的。对于狭义的自助行为，其支持者认为私力救济是在公力救济体系之外的独立系统。希腊、葡萄牙等国都使用狭义概念的自助行为，在物权法上设置了占有人的自力取回权规则，即“占有自助”——对所有物的“占有”受妨碍或排挤者，有权自己使用暴力实施措施以排除占有上的妨碍或获得占有[9]584。此项规定属于对民法上自助行为制度的特别规定，因为法律关于自助行为的一般规范是对权利实现所作出的规定，而占有本身并非权利，所以对其私力救济方式必须作出特别规定[10]。

值得注意的是，有学者提出自助行为是公力救济的延伸而非例外。从语义分析的角度看：例外指超出常例之外，即在一般的规律、规定之外的情况，运用于此即指自助行为处于公力救济的框架范围之外，作为独立部分对公力救济的不足进行填补；“延伸”则指对本体的扩展，与“补充”一样，在适用规则上仍受公力救济的制约。因此，公力救济延伸说实际上与权利保全说是同质的。

4.诸说简析与笔者观点

将自助行为看作公力救济的补充或延伸，都是主张将自助行为视为公力救济体系的一部分。笔者认为不合理之处有两点：第一，这与现代法治国家以权利为本位的基本精神不相符。以权利为本位即意味着良法之治须以对权利的确认和保护为宗旨设定和分配义务。从对自助行为界定划分的视角来看：若放在个人私有权利的视野下，自助行为的合法性临界点即在于其处于权利合法行使的范围内；若从国家法律制度的角度看，自助行为的违法性临界点是界定其是否成为行为违法性的阻却事由。视角虽不同，但实则路径统一，因为若自助行为被放置在合法行使权利的范围内，则其当然地构成了违法阻却事由。违法阻却事由是自助行为合理存在的表层价值基础，权利行使的范围才是自助行为最根本的正当性来源。故自助行为在成为法定侵权免责事由之前，应首先成为“因对自身现有权利保障而产生的自我救济权利”。私力救济最根本的合理存在依据来源于权利的天然性，而并非公力的补充或延伸。第二，此说与民法对私力救济与公力救济定位的价值取向不符。民法作为私法的一部分，更讲究对自由的尊重而非对权力力量的追求。私法领域中，自由意志支配的私力救济占主导地位，公力救济是其补充。若将自助行为认为是公力救济的补充或延伸，则会造成私力救济和公力救济在私法领域的价值序位颠倒。

权利保全说更侧重于对自助行为行为模式的规制，在债权领域中得到运用的权利保全手段在非债权领域则表现出无力感。对于进攻说，有学者认为其不合理之处在于宣扬私力救济本不该具有的暴力性质，与追求法与社会的安定性目标背道而驰。笔者对此观点不予认同。主动性和进攻性是自助行为区别于正当防卫和紧急避险之处[11]。具有进攻性的行为并不意味着其当然地具有消极意义，若有限度的、合乎一般理性人认知的进攻性行为阻止了侵犯行为的扩大化，又何尝不值得支持呢？但是，进攻说过于强调手段，权利保全说则局限于目的，这是二者对自助行为性质概括不全面之处。

笔者认为公力救济例外说较能合理体现自助行为的定位。主要理由有三：

首先，公力救济例外说较为全面地包含了另外两说的可取之处。该说并未将自助行为单纯地局限于采取怎样的手段或以此达到怎样的目的，而是较为灵活地以自助行为在实际情况下的动态表现作为主要依据。手段以进攻性为特点但不局限于单纯的进攻性，适用目的之范围以债权领域的权利保全为主，但也包括了物权之自助行为。

其次，公力救济例外说赋予私力救济相对独立的正当性基础。私力救济与公力救济的关系并非实证主义法学派所支持的相互隔离、泾渭分明的关系，而是一个此起彼伏的反向争夺关系[12]。私力救济之所以逐步被公力救济所取代，是国家意志强大、国家职能加强、国家机构完善的结果，并非任何私力救济手段都没有存在的价值[13]。在私权领域主张私力救济的独立作用，也更有利于界定构成要件的具体内容，以更合理地对自助行为进行认定。

最后，自助行为希冀达到权利保全的目的，采取的手段具有主动性。只有这二者结合起来才使得自助行为具有合法性，公力救济例外说则包含这样的价值取向。如何将自助行为规范在合乎社会正义与及时制止公民受损的范围之内以达到预期救济效果，是我们应当着重考虑的问题。基于这样的考量，须以诸要件的形式对自助行为予以规制。

二、民事自助行为的构成要件

自助行为的构成要件是指构成自助行为必须具备的条件或必须符合的要素，是认定自助行为的判断标准[14]。对于自助行为构成要件学界尚无统一见解，主流观点有三要件说、四要件说和五要件说。现阶段，学界对其中的目的要件、情势要件、限度要件争议不大，焦点主要集中在自助行为之实施对象、实施方法、后续及时申请及不得违反法律和社会公序良俗四项内容是否应纳入要件中。

1.三要件说

以拉伦茨为代表的学者认为自助行为的构成要件有三：一是行为是保护自身请求权；二是情况紧急不能及时得到官方的帮助；三是如果不及时反击，请求权就有受到阻碍或很难实现的危险[4]371。三要件说实际上是从实施目的与情势紧迫性两方面进行考量的。然而这样的划分有些笼统，在“限制性许可”的原则性取向下，合法自助行为的认定必然要考虑“限制”之因素。实施自助行为时，行为人实则一并享有作为实施请求权基础的权利和控制或压迫对方的权力。“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力。”[15]因此，四要件、五要件、六要件说的支持者都将限度要件纳入考虑范围。

2.四要件说

对于四要件说的具体内容，国内学者也有分歧。王利明的观点是：第一，目的是保护自己的权利；第二，须情势紧迫来不及请求救助；第三，必须依据法定方法进行；第四，不得超过必要限度[16]。梁慧星则不赞同上述第三项要件，认为应改为“及时请求国家机关予以处置”[17]。

3.五要件说

杨立新提出自助行为的五个构成要件：第一，须为保护自己的合法权利；第二，须情况紧迫来不及请求有关国家机关的援助；第三，须为保障请求权所必须；第四，须为法律和社会公共道德所许可；第五，不得超过必要限度[18]。

4.诸说简析与笔者观点

以上为诸要件说所共同认可的是自助行为的目的是为自己之权利(目的要件)，自助行为实施的情势须达到紧急状态(情势要件)，自助行为不得超过必要限度(限度要件)。

对于对象要件，笔者认为可参考同属私力救济体系的正当防卫，其合法成立要求行为必须针对不法侵害者本人实施。不同于紧急避险，正当防卫与自助行为的危险来源是确定的，即来源于为侵害行为的不法侵害人，且侵害处于正在进行的状态。因此，其实施对象也应局限于不法侵害人而非其他对象，如超过此范围而不满足紧急避险的要求则将构成侵权行为，应当承担侵权责任。故应将对行为对象的规定纳入构成要件体系中。

对于方法要件、后续及时申请要件以及不得违反社会公德要件，笔者认为没有纳入构成要件的必要，理由如下：

首先，对于是否应当将行为实施方法作为单独的构成要件，笔者认为可以以限度要件涵盖之。限度不仅仅要求行为的程度无不当，也可要求对方法的选择有节制。因为现实的多样化，自助行为的方法必然多种多样，例如，餐厅以扣留吃“霸王餐”的人之方式限制其人身自由、超市职工搜查被怀疑偷窃者的包袋等[19]。方法要件无法将所有手段纳入其中，实际上还是强调方法的“限度”问题。具体方法手段到底是否超过必要限度，则须运用“一般理性人”的标准由个案裁判者具体分析和考量。

其次，对于“后续及时申请”，有学者认为应当属于对自助行为效果性的规定，如果行为人超出此界限，则属过当的自助行为[20]。笔者赞同该观点。实际上，并非所有自助行为都以此为必备要件，此项限制要求可规定为“判断‘自助行为滥用’”的标准。这与将其规定在构成要件中的不同之处在于：若规定在构成要件中，则是对自助行为成立与否的判断——若后续未申请公力救济，则此行为不属于自助行为范畴；若规定为判断自助行为是否滥用的标准，则若后续未向有关部门申请救济不影响自助行为的成立，而是构成自助行为的失当。德国法中就规定有可不用请求救济的情形，如取回财物、排除反抗等。

最后，对于五要件中“不得违反法律和社会公德”的规定，笔者认为其应当属于原则性规定。我国民法规定有六项基本原则，即平等原则、自愿原则、公平原则、绿色原则、诚实信用原则和公序良俗原则。其中公序良俗原则要求民事主体不得违反社会公共秩序和得到普遍认可的道德准则。自助行为作为民事行为的一种，当然地受到民法基本原则的约束，因此该要件可予以省略。

因此，笔者支持以目的要件、情势要件、对象要件、限度要件构成的四要件说作为判断是否构成自助行为的依据。

三、民事自助行为构成要件之适用

自助行为在现代日常生产生活中已不鲜见。目前我国在立法方面仅规定有与自助行为相类似的正当防卫与紧急避险，对自助行为仅有概括性认可而并未单独列明予以阐释。在司法实践中，法官对明显属于自助行为范畴无异议的行为予以承认，但针对构成要件的具体内容认定并不一致。在四要件说的基础上，加之对正当防卫与紧急避险的参考适用，实践中对目的要件、对象要件争议不大。而情势要件、限度要件在适用过程中争议较多，因此笔者将着重探讨此两项要件运用于具体司法实践中的难点，并结合与正当防卫、紧急避险的比较提出相应解决策略。

1.目的要件

只有原权利具有合法性，对原权利的救济行为才具有正当性。与正当防卫、紧急避险不同的是，在自助行为实施之前，通常当事人之间已存在一种债的关系。这种关系的存在构成了自助行为行使的请求权基础。自助行为的保护目标是行为人自身的合法利益，包含两个要素：一是“自身”，即如果行为人出于保护他人或公共利益，则有可能纳入其他自力救济行为的范围中予以认定；二是“合法”，即自助权事实上是权利人的合法权利所派生出来的权利，自助行为只有保护合法权利时才具有合法性[21]，如果保护的利益具有违法性或违背社会普遍认可的道德良俗，则应对行为正当性予以否定。例如，为索要高利贷限制欠款人人身自由，则构成对欠款人人身权的不法侵害。

2.对象要件

自助行为必须针对侵害实施者本人的人身或财产采取暂时性羁押、扣留、损毁等手段，不得对与实施者相关的第三人采取，否则构成侵权。这是自助行为与紧急避险的显著区别。紧急避险的实施对象可以及于第三人，而在自助行为中，若当事人知道或有理由知道该财产不属于侵害实施者仍故意予以损害毁灭的，应负赔偿责任。

3.情势要件

自助行为只有在情势紧迫时才能实施。情势紧迫一般指若不及时采取行为，自助行为人的请求权无法实行或实行显有困难。笔者认为，针对司法实践中认定“紧急情况”难度大的问题，大致可以从两个方面进行判断：

(1) 侵害行为的持续性状态。若侵害行为持续不断地发生，而非具有明显的紧急性、突发性，其间行为人完全有采取制止或其他救济的机会和途径却不采取，保持放任态度，则此持续性状态会导致“紧急情况”的消灭。这里强调当事人明知侵害正在进行中而不采取行为，若不知或没有理由应当知道正在侵害自身合法利益而事后发出行动，则不在此消灭范围之内。例如，餐厅管理人员在某顾客吃完“霸王餐”后再对其人身或财产进行扣留。下举案例对比以明之：

案一：被告黄某认为邻居崔某砌筑隔墙严重影响其出行便利，多次协商未果后被告遂将未完全建完的隔墙推倒，阻止施工进程(1)参见重庆市中级人民法院(2012)渝二中法民终字第01678号民事判决书。。崔某向法院提起侵权之诉，要求被告赔偿经济损失。案二：原告王某在房屋旁修建一间偏房，被告代某认为偏房建筑区域的土地权属归于自己，于是以王某侵占承包地为由将偏房推毁。王某要求代某赔偿损失(2)参见重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2018)渝0243民初5430号民事判决书。。

案一经过二审，最后认定被告自助行为成立，原告损失自行承担；而案二中被告的行为被法院认定为侵权行为，判令其赔偿原告损失。对比两案案情，同样是以自己之力摧毁他人违规建筑物，判决结果却大相径庭，其关键原因在于：案一中，自原告砌筑墙面伊始被告即多次交涉沟通，欲通过协商方式维护通行权等合法权利但未果。若请求公力救济，则要通过起诉、审理、判决、与相关部门交接后执行等一系列程序才能将此墙面拆除。在该时间段内，被告、其他业主及出入市场的不特定多数人面临着现实而又紧迫的安全威胁，难以避免一旦发生安全事故即产生难以挽回的损失之情形出现，存在明显的安全隐患，具备了紧急的要素[19]。但是在案二中，原告建筑偏房的行为和房屋存续皆处于持续性状态，被告被侵害的权利(土地使用权)与案一中被告急切想维护的权利(通行权、区分所有权、人身财产安全)具有显著差异，并不具有现实紧迫性。被告在修建结束后采取推毁行为，不满足情势紧急的要求，因此法院对其行为的合法性不予认可。

值得注意的是，正当防卫与紧急避险以侵害正在实施为条件，强调以“侵害已经开始并且尚未结束”作为采取行为的合法时间段。这是与自助行为的显著差异之处。

(2) 采取自助行为的必须性。原告孟某向被告陈某借款但未及时履行债务，被告借走原告所有的车辆并扣押，以期原告履行债务。原告孟某起诉被告，认为被告侵犯其对车辆的所有权，请求被告返还原物(3)参见河南省郑州市中原区人民法院(2019)豫0102民初2950号民事判决书。。

对于此案中被告的行为，首先应当排除其构成留置权的可能。其原因是在债权领域中，留置权与自助行为在实施前提上有所区别：留置权以合法占有债务人财产为前提，而自助行为没有此规定。涉案车辆不管是所有权归属还是行为采取之前，其占有状态均归于原告。其次，被告在原告欠款已呈拖欠状态时提出借车，此时被告在主观上极大可能有扣押此车以催促原告还债的目的性。而原告拖欠借款已持续一段时间，被告完全有时间通过提起诉讼或与原告协商等合法途径索要欠款，并不存在紧迫性威胁。因此，该案不满足“情势紧急”的要求，构成侵权行为。

4.限度要件

限度要件是判断自助行为是否过当的主要依据。该要件是指自助行为的实施应当处在一定限度之内，方法手段恰当，不得明显超过足以保全自身权益的行为范围。笔者认为，可参考正当防卫对限度要件的要求，从两个方面进行考虑：第一，不法侵害的手段和强度。在对财产进行扣押即明显可以保全权利时，不得采取对财产毁灭的行为；在对财产采取行为即可达自助之目的时，不得对侵害人人身权采取行动。第二，自助行为保全的权益性质。保护的权益应当与行为强度相适应，不能为保护自己之极小利益，造成他人较大损失。当然，自助行为对限度的要求不必达到与紧急避险同等严苛的程度，即不必严格规定“所造成的损害必须小于侵权人造成的损害”。比起手段性，自助行为更注重目的性，即阻止侵犯自身权益或弥补已受损害，因此只要求“造成的损害与所受损害相适应”即可。在实践操作中，仍应当具体情况具体分析，大致可针对财产和人身规定分类分级别的限度要求。

(1) 针对财产采取的行为限度。对扣押财产的自助行为而言，在自助行为目的达到之后，行为人应当对扣押的财产予以返还。若扣押后侵权人仍不停止对自助行为人的侵害，行为人得寻求其他救济方式，而不能对扣押的财产实施折价、拍卖等行为，这是与留置权的另一重要区别。

对毁损财产的自助行为而言，该行为的实施必须满足以下要求：第一，须在扣押无法实施或扣押行为显不能保障合法权益不受侵害时，才能采取毁损行为；第二，毁损侵权人财产的最终目的在于保全权利，而非报复；第三，毁损应视为一种手段，目的是滞留债务人财产或暂时性限制债务人人身自由(如扎毁欠款逃逸人的汽车轮胎)。

(2) 针对人身采取的行为限度。对限制人身自由的情况而言，因人身自由的价值序位使得此类行为实属自助行为中程度最重的行为手段，需以较为严格的证明责任予以限制。例如，店主怀疑某人假装顾客偷窃店内财物欲对其扣押搜身，则需有明确的证据，如监控录像等。

对与个人隐私权冲突的情况而言，现实中有这样的案例：民间借贷中，为对欠款人产生心理压力，债权人将其部分个人信息发布在公共媒体上，结果引发了网络上他人对债务人的“人肉搜索”，债务人因此向债权人索赔。由此引发的问题在于，是否应当将后果的严重性纳入限度要件的考量范围？笔者认为，在债权人所述事实没有虚构诽谤且无主观故意进行搜索并公布的前提下，对于因他人超过必要限度侵犯债务人个人隐私权行为而引起的损害结果，债权人不应承担侵权责任。现实情况是，我国个人信息权、隐私权方面的立法并不完善，因此出现“老赖”个人信息暴露严重以至于威胁到其家属的人身安全时，也无相关规定予以规制。相反，正是因为民间借贷拖欠款项问题中通过立法保护债权人利益尚不完善，才导致往往要通过超过必要限度的自助行为对“老赖”们产生实质性威胁，他们才履行债务。

四、结 语

民事自助行为在实践中仍存在着诸多不确定因素，若不谨慎规制则可能造成激化矛盾等后果。但在如今的立法趋势下，自助行为也具备了诸多有利于社会稳定发展的正面价值：首先，自助行为的提倡让私力救济的正当性深入人心，改变了人们传统的对公力救济的依赖性，有助于及时有效地保护当事人权益。其次，自助行为的合理运用能起到缓和当事人矛盾、化解纠纷的作用。最后，自助行为的合法实施降低了救济成本，节约了司法资源。不论对公民还是社会而言，自助行为都起到了平衡各方利益的作用。因此，我国在赋予自助行为合法地位的同时，应对认定规则与程序进一步合理规制，使自助行为更有效地发挥其合理效用，促进实现社会公平正义。