二轮延包中土地承包经营权主体资格的认定——以“整户消亡”为视角

林 煜

(农业农村部 农村经济研究中心，北京 100810)

一、问题的提出

我国实行农村集体所有、农民家庭承包经营的农村土地制度，自20世纪90年代开始的第二轮30年土地承包将陆续到期。2017年党的十九大报告提出，第二轮土地承包到期后再延长30年；2018年中央一号文件首次明确提出，衔接落实好第二轮土地承包到期后再延长30年的政策；2018年新修改的《农村土地承包法》(以下简称《承包法》)，从法律上将“三权分置”制度和“长久不变”政策予以明确；2019年中央发布《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》(以下简称《长久不变》)，进一步明确了长久不变的内涵和重要内容；2021年中央一号文件强调，有序开展第二轮土地承包到期后再延长30年试点。

在理论界和实务界关于第二轮土地承包到期后如何延包存在三种意见：一是顺延，保持承包地现状，即对因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形可以进行个别调整；二是大调整，重新分配承包地，即打乱重分；三是小调整，多地的分给少地的，即多退少补。中央明确采用第一种意见，《长久不变》规定：“第二轮土地承包到期后应坚持延包原则，不得将承包地打乱重分，确保绝大多数农户原有承包地继续保持稳定。”由于各地开展二轮承包的时间不一，2020年就陆续有地方承包到期，到2028年达到顶峰，约有1亿农户承包到期，因此为了积极稳妥推进二轮延包，稳定农村社会，2020年农业农村部在全国选取个别省开展“二轮延包试点”工作，明确为“二轮延包”而非“三轮”承包或延包。

由于各地土地承包的实际情况纷繁复杂，本文仅从“整户消亡”这一情形为视角进行研究。对“整户消亡”的认识应当用辩证、发展的眼光去看待，既不能将其禁锢在“户籍”中，也不能完全跳脱出法律和政策的框架，更不能脱离实际。因此，应当以理论研究为指导，结合各地实际情况和集体经济组织成员资格等相关内容进行“整户消亡”的认定，以明确在二轮延包中享有土地承包经营权的主体，探索出符合我国国情和农村实际的方法和路径。

二、学术研究述评

(一)土地承包期是否应设定期限

在二轮延包中，中央政策和法律明确规定“第二轮承包到期后再延长30年”。在此之前，学界对承包期应当设置为15年、30年还是不设定期限的永久承包一直存在争议，这方面的学者有李玲玲、李长健[1]、焦芳芳等[2]。Robin Dean[3]提出应当无限期延长土地承包经营权的建议，从20世纪90年代开始争论至今的“国有永佃制”“集体永佃制”也与此相关，这方面的学者有杨勋[4]、杨立新[5]。蔡继明[6]等学者提出实行农村土地私有化。对于以上争论，有学者认为其对于完善农村土地集体所有制是有益的，同时也明确了我国仍然应当坚持农村土地集体所有制这一观点，这方面的代表学者有孔祥智[7]、刘守英[8]等。

(二)土地承包经营权主体是农户、农民还是集体经济组织成员

在学界，对家庭承包方式的土地承包经营权主体问题存在一定的分歧。在司法实践领域，法官的意见则比较统一，认为土地承包经营权的主体是农户，而不是农民。彭诚信、畅冰蕾[9]等学者的认识与司法实践领域的看法相一致。此外，曾文忠、傅旭龙[10]、温世扬、梅维佳[11]等学者认为土地承包经营权的主体是农民，准确地说是农民集体成员个人。也有学者提出土地承包经营权主体是本集体经济组织的成员，这方面的代表有韩志才、袁敏殊[12]、朱广新[13]。

(三)土地承包经营权的取得和消灭情形

原始取得土地承包经营权的主体即集体经济组织内部的家庭，家庭承包是以“户”为单位，但是实际上享有权利的是家庭内部成员。对于土地承包经营权的继受取得，存在土地承包经营权是否能够继承的争论，建议农村土地使用权(Rural land rights)的主体(农民)享有完全的转让权、继承权、抵押权和自主决定是否转让给非本集体经济组织成员的权利，这方面的学者有Roy Prosterman、Brian Schwarzwalder[14]、程雪阳[15]。刘灵辉等[16]学者提出，应当从“户内”“户外”两个层面规范土地承包经营权户内继承。肖鹏[17]等学者认为，土地承包经营权消灭的法定情形包括承包期届满、农户放弃、农户违反法定义务和农户消亡。

(四)土地承包经营权属于身份权还是财产权抑或兼有之

土地承包经营权经历了“两权分离”到“三权分置”的理论和实践突破，“三权分置”后的“土地承包权”和“土地经营权”其法律属性存在不同看法，有些认为是身份权，有些认为是财产权，土地承包经营权的财产属性不能充分体现，这是造成中国目前城乡收入差距较大的制度性原因[18]。

(五)土地承包经营权人的权益需从经济学和法学两个维度综合考量

高圣平[19]、廖洪乐[20]等学者认为，改革开放40多年来，中国农地制度演变呈现“渐进式”特征，即中央政策在全国施行且效果良好后，由人大立法机构将中央政策转化为法律，从法律上赋予权力并稳定成果，体现了经济学、法学的紧密结合。以Margo Rosato-Stevens[21]为代表的从权利保护进行研究的学者注意到，目前农民的土地承包经营权缺乏相应的保障机制，需通过完善法律制度等措施来保障农民的土地财产权益。

(六)“农户”“农村承包经营户”“集体经济组织成员”等相关概念混用

“农户”“农村承包经营户”在已有研究中被混淆使用，甚至包括“村民”“村集体经济组织成员”在实践中也出现了混淆。崔雪梅[22]等学者们对这一问题进行了辨析，杨攀[23]、戴威[24]、肖新喜[25]等学者探讨了关于集体经济组织成员资格的认定标准等相关问题。对于农村承包经营户的讨论主要围绕在其法律地位上，究竟是民事主体、商事主体，还是民商事主体，以游文丽、张萱[26]为代表的学者多有讨论。

(七)简要述评

对于承包期有期限还是无期限以及承包地是否能够继承等相关讨论，实质上是对土地承包经营权的性质、权属、权能的探讨，争论的焦点在于土地承包经营权的实现是否能够兼顾到学者们已明显发现的问题：经济学注重的效率和法学强调的公平正义。在二轮延包政策已明确顺延的政策下，目前已经陆续到期的村组在实践中就遇到了最关键的问题：“收回哪些人的地？发包给哪些人？”在二轮承包期内，由于税费负担、进城落户、招干、升学以及人口的出生死亡等变动，导致在二轮延包试点中出现因承包主体不清造成的诸多矛盾和冲突。核心问题即“土地承包经营权人主体资格”的明确。这个问题直接关系到二轮延包是否能够顺利推进，“三权分置”制度能否落实以及农村基本经营制度的稳定与否，在已有研究中尚未对这一问题给出明确答案。

三、实践中“户”的类型及现存问题

(一)“户”的类型

“整户消亡”在法律及政策中尚未有明确的规定，并且由于各地农村的风俗习惯不同所导致的对“整户消亡”这一概念的理解不同，由此而产生了诸多实践与理论研究中的困境。如果采用“一刀切”式的做法可能会导致矛盾的激化，不利于延包的顺利开展。因此，结合理论与实际给“整户消亡”下一个适合于绝大多数农户与实践的定义，是亟待解决的问题。其中核心的关键在于“整户消亡”中的“户”到底所指为何。地方实践中有的采取“户籍+承包合同”的方式认定，有的则直接以“户籍”为标准，但如前所述，机械化地套用这些规定不仅不利于二轮到期后延包工作的开展，甚至可能激化矛盾，产生新的纠纷。因此，结合国内外的实践与理论研究，探索一套适用于我国国情与农村实际的理论迫在眉睫。

目前实践中大概有以下几种情形：(1)户籍户，即户籍管理意义上的“户”，户籍一元化改革之后，取消农村户口和城镇户口的划分，统称“居民户口”。(2)农村承包经营户，《民法典》第五十五条规定，“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户”，这是与“成员”紧密联系的一个概念。(3)宅基地户，《土地管理法》第六十二条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”。这两处的“户”并未被明确定义，笔者认为，应理解为户籍管理意义上的户。(4)股权户，在农村集体产权制度改革中，中央倡导对股权实行“静态管理”，很多地方采取了将集体经营性资产“量化到人、固化到户、户内分享”的做法，我们将股权享有及管理意义上的“户”暂时称为“股权户”。(5)村民户，根据《村民委员会组织法》第十三条规定，“村民”，既包括了户籍在本村但不在本村居住的人，也包括了户籍不在本村但在本村居住一年以上的人。(6)联户，《村民委员会组织法》第八条规定“保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益”。这里提到了“联户”的概念。(7)家庭户，《民法典》第五十六条规定“家庭经营的，以家庭财产承担”；第一千零四十条规定“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系”。(8)其他。在浙江某县调研时发现，各村对“户”的认定采用的方法不一。某县甲村在其二轮延包方案中提出了“完整家庭户”的概念，即父母、配偶、子女，并按照不同人员进行分配比例的确认，充分考虑了不同类型人员的利益分配；某县乙村对于“户”的认定则是结合农民建房资格条件来认定；某县丙村则是以1990年二轮土地承包时的在册户籍农户为基础。

(二)法律、政策未明确“整户消亡”的内涵

《长久不变》明确提出第二轮土地承包到期后再延长30年，遵循“大稳定小调整”原则，并明确“因家庭成员全部死亡而导致承包方消亡的，发包方应当依法收回承包地”。何谓“消亡”？目前法律上尚未有明确规定，我国农村各地实践也并不相同。有些地方采取的是根据户籍，即户口簿上的家庭成员来认定“整户”。但这种认定方式与农村实际情况存在一定的差别。例如，农村成年男子独立成户后，原户口簿上的老两口死亡后，根据户口簿认定，则属于“整户消亡”。但显然，这种情况本家儿子健在，如果认定为“整户消亡”不符合实际情况，更难以让人接受。又如，“外嫁女”“入赘男”或者是子女成为公职人员等等。各种情况都表明，在农村中认定“整户消亡”的现实意义重大。随着二轮承包到期这一时间节点，对“户”的认定至关重要，这不仅关系到每个农户的切身利益，也关系到农村的稳定与国家的长治久安，因此对“户”进行界定，对二轮承包到期后政策的实施意义重大。

(三)概念不明晰导致矛盾纠纷多

由于政策、上学、工作等原因造成的一部分二轮承包时的人员农转非，这一部分人在确权以及未来的二轮延包时是否还享有土地承包经营权，由于农村土地承包中“户”的概念不明晰，造成了家庭内部、村组之间，甚至村与村之间的矛盾。如，江苏省镇江市某村民小组反映，二轮承包时的家庭成员因招干、上学等原因陆续农转非后，在确权时颁发的农村土地承包经营权证上没有写姓名，要求在土地承包经营权证书上“承包方家庭成员情况”记载已农转非家庭成员的姓名。

(四)实践中，土地收回难

在云南某区调研时发现，“整户消亡”或全家进城落户的，由其亲属长期耕管，现在收回难度大。针对这些问题，村组的处理意见是收回集体管理，通过民主决策程序，做好解释工作，化解矛盾。但由于村组和当地派出所间的信息共享核实问题，导致农村集体经济组织成员身份认定困难，尚不能明确具体人数。

河北某县反映，村内孤寡老人由于养老问题，往往在其在世时将其承包地作为交换条件予以亲属或是邻居耕种，由耕种人承担孤寡老人的赡养、送终等，有些签订了“赡养协议”，有些则是口头协议。现实中，这一部分承包地在孤寡老人去世后，收回的难度较大。但村干部表示，将赡养孤寡老人的担子全部转移到村集体上并不现实，因此为了解决村内孤寡老人的赡养问题，孤寡老人本人及村集体都是默认这种行为的存在。

四、从户籍管理角度看“全家进城落户”

《长久不变》明确规定：保护“全家进城落户”农户的土地承包经营权。此处所说“土地承包经营权”，既包括“承包权”也包括“经营权”。经过这次修法，农户对承包地所享有的权利被明确为“承包权”和“经营权”，其中承包权可以认定为是基于“成员”身份而享有的具有身份性质的权利，其只有具备“集体经济组织成员资格”方能享有；而“经营权”的分置，明确了其更偏向于“财产权”，可以转让，并且“承包权”中的“身份属性”在“经营权”中并未体现。

实际上，通过分析可以发现，如果单纯以“户籍”作为“户”的标准，“整户消亡”实际上是包括“全家进城落户”这一情形在内的。从字面上剖析，“整户=全家”“消亡(农户注销)=进城落户(农户注销)”。可以说，“全家进城落户”了，那么作为承包户的这一户就“整户消亡”了。但是导致“整户消亡”的原因更为复杂，最为直接的理解可以是承包户内的所有家庭成员全部死亡而导致了“整户消亡”；然而，“整户消亡”所指的“消亡”从词语本身来解释的话，为“消失、灭亡”，可以理解为在整个户口本上的人“全部消失、灭亡”。从户籍管理上来说，“消亡”可以理解为“销户”，户籍管理是一种行政管理手段，就我国目前现状而言，户籍的重要性不言而喻：教育、医疗、社保等各项资源都是依托户籍而存在的，但是行政管理与现实生活之间的契合并非严丝合缝的，由此而导致的大量“黑户”或者是一人好几个户口等情况都是存在的。据此想说明的是，自然人的死亡与注销户口之间并不存在必然的关系，换言之，有些人死亡了但他的户口还在，有些人活着却是一个没有户口的人。

因此，如果以“户籍”作为标准界定的话，只能明确“全家进城落户”是“整户消亡”的情形之一。因为“进城落户”必然意味着“将户口从农村迁到城市”，从户籍管理上来说，必然注销农业户口。虽然2014年开始取消了农业户口，但实际上注销了农业户口转为居民户口，其中的户籍红利也不一定享有，其中拥有北京、上海等地户口所享有的红利之大，导致了在这些地方落户可谓是难上加难。

目前《承包法》明确收回“整户消亡”农户的承包地，同时明确保护“全家进城落户”农民的土地承包经营权，可以认为是在目前推进城镇化进程中我国法律与政策的一个衔接，是对“全家进城落户”这类“整户消亡”农户的特殊保护。此处讨论的“整户消亡”只是以“户籍”为标准进行的界定，是为了对应“全家进城落户”中的“落户”，因所谓“落户”在我国目前的语境中可以理解为“将户籍迁往某地”。

五、政策建议

基于上文分析可见，“整户消亡”到底包括所指为何，还需进一步探讨，就目前研究而言提出以下政策建议。

(一)“整户消亡”应是一个动态、立体的概念

“整户消亡”的内涵与外延是随着经济社会发展而不断变化的，虽然“整户消亡”是特指收回承包地的情形之一，但是农村宅基地、承包地、集体建设用地这三块地是联通的、一体的，不能割裂开来，因此在认定承包地“整户消亡”时应当考虑各方面因素，也应当将宅基地、集体建设用地等对于“户”的认定综合考虑进去。现在二轮延包试点工作已经开始，结合工作中的实际和各地不同的情况，综合法律、政策、地方实践以及理论知识，对于“户”的认定也应当采取动态的形式，在法律和政策允许的范围内给地方留下一定空间。对于没有争议的土地，在二轮延包时发包方应当坚决收回并重新发包给农户；对于存在争议的，应当具体问题具体分析，确保农民的权益不受侵害。

(二)“衍生人口”不适宜出现在政策文件中

笔者在日常工作以及查阅相关资料过程中发现，在二轮延包相关问题中出现“衍生人口”这一词汇，表述为“初始承包人口及其衍生人口……”，论及这部分人的土地承包经营权利。鉴于实践中出现的这一问题，笔者对“衍生人口”这一问题进行了初探，并得出结论：政策文件中不适宜出现“衍生人口”，应从姻亲、血亲等关系将范畴缩小。

“衍生人口”这一词语在人口学、社会学、法学等学科中都未有界定。经过多方查证，目前出现“衍生人口”的地方基本上出自：1.拆迁安置等涉及农村土地补偿款的相关项目公告书；2.法院判决；3.零星的学术论文。其中，法院判决中出现“衍生人口”的表述基本上都是由于其产生纠纷的原因就在于拆迁补偿安置相关利益分配问题，可以认为2是根据1来的。在学术论文中，鲜有涉及这一词语，如有提及，则是将“衍生人口”与“新生人口”画等号[27]。

笔者搜集到的判决中产生纠纷的主要是“外来女婿”将户口迁至本地所产生的纠纷[28]。在山东省高院的判决中，对“外来女婿”这一“衍生人口”是否具有享有拆迁安置权利的问题，并未直接作出明确的判决。而是由于“历城区政府以《会议纪要》的形式决定对崔某某这类情况落户的女婿不予安置，没有法律、法规依据，存在重大明显违法，因此判决确认历城区政府印发的《会议纪要》中的‘一、关于多子女户口落户女婿问题……对这类情况落户的女婿不予安置’”无效。从该判例可见，山东省历城区政府将“外来女婿”作为“衍生人口”。

从学术论文以及司法实践可见，所谓“衍生人口”并非专业术语，也并非是一个专有名词，实际上应当是“由……衍生的人口”的缩略语。从“衍生”本意来说，这一词语意为：1.指演变而产生，从母体物质得到的新物质；2.演变而产生。据此两个含义，可以将“初始承包人口的衍生人口”理解为：1.自然繁衍的人口；2.与初始承包人通过姻亲、收养等方式产生联系的人口。第一种理解即为“直系血亲”，第二种理解则甚至可以将七大姑八大姨都囊括其中(户口迁移原因：投靠亲戚)；或者是离异带孩子再婚的，其所带的孩子是否算衍生人口。这可以与婚姻法中的一些问题联系起来考虑，夫妻共同财产、婚生子、非婚生子、养父母、继父母等相关权利义务。但是由于目前我们是在“承包地的所有权人是村集体”即土地公有制框架下对农村土地承包关系进行讨论的，因此，“村民自治”“村集体的权力”等相关问题就凸显出来了。认定哪些人成为“集体经济组织成员”的权限在村委会、在三分之二以上的村民代表，由此有可能产生多数人侵犯少数人的利益问题，也有可能产生“法治”与“自治”的摩擦。因此，加快集体经济组织立法迫在眉睫。另外，衍生人口并非仅限于初始承包人所衍生出的人口，水库移民、生态移民等均可认为是“本集体经济组织的衍生人口”。这一部分人的权利如何保障，归根结底仍然是“集体经济组织成员资格”的认定问题。

“整户消亡”可能涉及的只是承包地，但是集体经济组织成员所能享受到的不仅包括承包地，还有宅基地以及集体经济收益等。简而言之，由于我国情况复杂，集体经济组织成员资格认定无法设定统一标准，但是可以从程序上进行规范，也可规定几条底线，保护农户平等享有相关权益。正如张红所言，无论是“新生人口”还是“衍生人口”，实质上都是集体经济组织成员资格的认定问题[7]。

(三)“外嫁女”或“入赘男”等特殊群体的权益保护

虽然认定集体经济组织成员并不能完全以户籍作为依据，但是通过户籍管理反映出人口流动、劳动力转移等情况，涉及农村承包地时，最有可能受户籍影响的可能是从A村嫁(娶)B村人后到A或B村甚至是两人户籍地外居住生活的情况。在实践中，外嫁女(或入赘男)都有可能面临着“两头空”或是“两头占”的情况，出现这种情况的原因就在于主要以“户籍”作为标准来判定。实际上，外嫁女(或入赘男)这类群体不应成为特殊人群，婚嫁本就是人类繁衍生息的自然之理，如果因为跨地区(地域)结婚导致某一方成为特殊群体而利益受损的话，不仅有悖人伦，更是阻碍社会进步发展的绊脚石。但随着城镇化扩张、集体产权制度改革等，征占地补偿、集体股权等所产生的巨大利益导致的纠纷与日俱增。按照历史传统，“嫁出去的女儿泼出去的水”这种观念根深蒂固，自从女儿出嫁后，其在娘家的权益自然不再享有，因其已成为婆家的一分子；同样，婆家虽然将媳妇儿娶进门，却始终认为她是外人。这种封建思想就导致了有些外嫁女权益“两头空”的情况，根据中国裁判文书网数据，尤其在广东集体产权丰厚的地区，外嫁女权益纠纷的案例就明显高于其他经济发展落后的地区。

有鉴于此，有些地方为了避免这类纠纷，允许夫妻选择一方户籍所在地享受权益，并签署“声明”放弃另一方所在地权益。如，在湖南省湘潭市某村开展集体经济组织成员身份确认工作时，女方即签署声明，明确表示“放弃夫家集体经济组织成员资格、耕地的承包权、宅基地的使用权、集体财产、受益的分配权利”。女方之所以会选择放弃夫家集体经济组织成员身份资格，原因在于女方所在村集体的经济条件明显优于男方，能够获得的利益远高于男方所在村集体经济组织。我国法律、政策明确保护承包户每一个家庭成员的权利，并且签署该声明是民法上的权利处分行为，并未违反公序良俗，且被所在村集体经济组织认可，也是当事人的真实意思表示。“声明”只要具备民事法律行为构成要件就应认定为合法，假如将来出现纠纷，也应根据诚实信用原则确认“声明”的有效性。签署声明避免了“两头占”或“两头空”的情形，在实践中，这类“声明”也可以作为推进工作的方式方法。当然，如果能够被证明是违背当事人真实意思表示的除外，如受到胁迫、欺诈等情形。

可以说，签署“声明”的方式推进了集体经济组织成员资格认定工作，在第二轮土地承包到期后再延长30年签署承包合同时，也能够提供依据。因此，能够确保当事人真实意思表示且符合法律规定的“声明”应当具有法律效力，将来出现纠纷，当事人也应当以诚实信用原则执行该“声明”。

“两头占”的情况也不鲜见，导致这种情形的原因有可能是非人为的(如信息滞后、两地沟通不畅等)，也有可能是人为的(如因与村主任交好以行贿等方式保留权益等)，显然，这种情况有失公平。对此种情况，《农村集体经济组织示范章程》第十条第二款规定：已取得与本社没有隶属关系的其他农村集体经济组织成员身份的，丧失本社成员身份。

因此，单纯以户籍作为判定标准容易导致“两头空”或““两头占”的情况出现，合法且真实的“声明”具有法律效力。无论是“两头空”还是“两头占”都需要纠正，明确外嫁女(或入赘男)等权益归属，保障其权益既不受侵害也不多占多得。所以，明确“户”的概念，认定其到底属于哪一户，尤为重要。

(四)承包地原则上不能继承，但在特殊情况下直系亲属可以继承

《承包法》历经几次修正，在2018年的修正中明确提出了村集体有权收回“整户消亡”农户的承包地，再发包给其他承包户。“整户消亡”农户的承包地在《承包法》中已明确规定“由村集体收回，另行发包”。目前，司法判例中也多根据《承包法》的解释进行判决。而其判断“户”的标准则严格采用“户籍”标准，也就是一个户口本上所列成员为标准进行判决。也即说，一个户口本上的家庭成员全部死亡，即认定为“整户消亡”。虽说从现行法律来看，判决的结果严格依照法律没错，但是，这样的判决只能说是“合法”的，并不能说是“合理”的。例如，老两口的儿子成年后与父母分家(户口、宅基地都已分开)，仍在村里生产生活。由于承包地的政策“生不增死不减”，因此独立成户的儿子没有承包地。当老两口死亡后，按照户籍来说已是形式上的“整户消亡”，所以村里收回了老两口的承包地，儿子却仍然没有承包地，对于没有其他生活来源的儿子来说，显然会影响到他的正常生活。

因此，虽然在现行法律中尚未突破“承包地可以继承”，但是对于诸如上述情形中的情况则可以考虑继承，即，在承包期内，于本村生产生活的直系亲属可以继承承包地。这既符合实际情况，缓解了被收回土地的直系亲属与村组的矛盾，也为没有其他生活来源的直系亲属提供了生活保障，稳定了社会。

综上所述，“整户消亡”这一问题应当以辩证、发展的眼光去看待，既不能将其禁锢在“户籍”中，也不能完全跳脱出法律和政策的框架，更不能脱离实际。因此，应当以理论研究作为指导，结合各地实际情况、具体经验做法和集体经济组织成员资格确认等相关内容进行土地承包经营权主体资格的认定，在二轮延包中探索符合我国国情和农村实际的方法和路径，进一步完善我国农村土地政策和农村基本经营制度。