商誉连同商标回转的认识及批判*

杨凯旋

(华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042)

自“iPad”商标侵权纠纷案始，“商誉”或“后发商誉”逐渐成为商业主体、法律界和消费者所关注的概念，引发了公众的讨论。而“王老吉”商标系列纠纷案的出现，更将这种讨论推向高潮，历经数年多次判决至今仍未彻底完结的状态使得纠纷越发复杂。特别是其纠纷的核心——被许可使用人经过多年经营与投入，使得原本弱显著性低商誉的商标显著性不断增强并产生了极高商誉，而在商标许可终止后就该商誉如何分配或确定归属产生了诸多不同的观点。当然，该争议的本质还是在于商标与商誉的关系，即二者是否可以分离。主流观点认为商誉因商标而产生，二者不可分离。因此，有必要对这一观点进行分析，进而对商标与商誉的关系进行分析，为类似许可终止后后发商誉归属纠纷的解决提供可行思路。

一、商誉连同商标回转的基本认识

1. 商标的功能决定商标与商誉密不可分

商标之所以与商誉存在联系，是以商标的功能为基础实现的。其一，商标具有来源识别功能。这是商标的本质功能，能够在其他相关产品或服务信息较少乃至缺失的情况下使消费者较为容易地区别不同来源产品与服务，通过消除信息不对称与降低搜寻成本，让消费者获得其乐于使用、想要使用的产品或服务[1]。而这正体现了商誉，即商誉是产品或服务获得消费者喜爱与青睐的一种状态。故商标的来源识别功能使得商标承载并积累商誉成为可能，否则无法识别便没有个体的商誉可言。其二，商标具有广告宣传功能。虽然广告法的历史远远短于商标法，但是广告的出现却远远早于商标。商标具有广告宣传功能，即将商标视为一种广告，或作为进行广告宣传的工具，通过吸引老顾客、招揽新顾客使得消费者头脑中能固定产品或服务以及其来源等信息，且循环往复、广而告之，久而久之使得商标成为“商誉创造和消费者接受的最有效的代理人”[1]10。其三，商标具有商誉积累功能。因为商标的来源识别、广告宣传以及身份表彰等功能的存在，使得商标成为承载并积累商誉的重要工具，商标因而具有了商誉积累功能。

“商标是企业建立商誉的客观标志”[2]4，因而能够凝聚积累商誉。故商誉虽并不等同于商标本身，但就其产生原理而言仍然是以商标为起点，商标稳定而正面的显著性对商誉也即消费者的正向认知而言功不可没。由此两点可知，商标成为承载并积累商誉最为重要的工具。既然商标不仅是指符号，而是符号与信息的结合，那么商标与商誉便无法分离。商誉是消费者对某商品或服务的来源或某来源的商品或服务产生的一种抽象无形的正面情感，而商标是商标标志与所附着的商品或服务信息的结合体，具有广告宣传、商誉积累和身份表彰功能。虽然商标不是商誉，但它却是商誉产生和传播的重要媒介与工具，没有商标这一媒介与工具，商誉很难产生与传播。虽然商誉也包含着商标内容之外的信息，但它毕竟不能离开商标这一载体，从这一角度来看商标与商誉之间存在着密不可分的联系。

2. 商标与商誉具有连同绑定的传统

正因商标与商誉密不可分，商标与商誉便具有了连同转让的传统。商标与商誉连同转让，最典型、规定也最为严格的便是美国。早在美国《1905年商标法》中，其第5条便规定注册商标可连同该商标所承载的营业商誉一并转让[3]。这一观点的基础在于商标作为财产必然具有可转让性，但商标既然与商誉具有密不可分的关系，便自然而然地推断出商誉无法脱离商标而单独存在，也不能脱离商标单独转让的结论。也正因如此逻辑，在更早的1901年“麦克马汉药物公司诉丹佛化工公司”(MacMahan Pharmacal Co.v.Denver Chemical Mfg.Co.)案中，联邦第八巡回法院便认为：“若商标权人的全部营业未随着商标一并转移给受让人或被许可使用人，则商标权自身也不能转让或许可。”(1)参见MacMahan Pharmacal Co.v.Denver Chemical Mfg.Co.，113 F.468，475(8th Cir，1901)。

随后，1946年出台的《商标法》(《拉汉姆法》，Lanham Act)也对这一理论与规则进行了进一步确认。该法第5(1055)条明确规定包括被许可使用人在内的关联公司的商标使用行为，其使用利益归属于注册人或申请注册人(2)美国1946年《商标法》第5条：如果一个已注册的商标或一个申请注册的商标已由或将由关联公司(related company)合法地使用，只要这种使用的方式并没有欺骗公众(deceive the public)，那么这种使用有利于(inure)注册人或注册申请人的利益(benefit)，并且不应影响商标的有效性或其注册(not affect the validity of such mark or registration)。。这里的“使用利益”当然包括“商誉”在内，毕竟商誉是需要通过使用商标的方式进行经营的，即商标与商誉无法切割而分属于两个不同的权利主体[4]54。可见，在美国的商标法律体系中，商誉及其所附着的商标是完全绑定在一起的，无论商标由谁使用并因此产生了商誉，商标与商誉均毫无异议地连同归属于商标权人(申请注册人)。

3. 商标许可中的商誉应由许可商标完全接纳

商标能成为商业标志之中法律地位最高和权利范围最广者，自然有其事实与法律依据。在事实方面，商标是最具有显著性的商业标志，是最能以一标之力完成来源、质量等诸多信息指引，从而帮助消费者认牌购物、广而告之、表彰品味地位的[5]3-4。同时，商标也是商业主体最好的宣传工具，无论是否具备商标法律知识，商业广告大都围绕商标进行，而非其他商业标志。在法律方面，其他商业标志一旦达到了商标法规定的显著性标准，就可被认定为事实上已经成为商标，从而获得商标法上的相应保护与权利[6]。同时，在竞争法上，如果与具有一定显著性的商业标志构成混淆，其虽然不能以商标法进行规制，但也因破坏了商业标志的指示性与识别性功能而被视为侵权与不正当竞争行为[7]13-17。是故，在商业标志中商标成为统领，其他商业标志均构成对其的附属。当然，这一附属并非谓之不具有独立法律地位，而是因虽共同发挥来源识别等信息提供功能，但必以商标为要为尊，即以商标为首的诸多商业标志共同于产品或服务之上发挥着指示性与区别性等功能。是故，形成了商标为主、他标为属的商业标志格局。

也正因如此，既然商誉是通过在市场上提供产品或服务而来，也必然是由消费者通过产品或服务上所附着的商标等商业标志的指引而产生的正面积极评价与良好舒适的感受。因此，以商标为主的众多商业标志均为或共同作为商誉产生并积累的工具。同时，不仅商标与商誉无法分离，其他商业标志的显著性虽然不高，但同样无法与商誉分离。鉴于商标是商誉产生最为主要也最多的商业标志，是众多商业标志的统领，其他附属商业标志所产生的商誉同样无法与商标脱离，而是均被商标所接纳。这一观点被称为“商标吸收理论”[8]。

综合以上三点可知，既然商誉无论高低均被商标所吸收，而商标与商誉密不可分且具有连同绑定的传统，因此从商标许可角度来看，依据商标许可合同期限终止则商标必须立即无条件回转给商标权人的世界通行规则，商誉必然要随着商标连同回转，似乎理所当然、名正言顺。然而，虽然从功能、传统还是许可制度角度都能得出商誉连同商标回转的结论，但是还应最终落在商誉和商标的关系之上进行分析。

二、基于商誉和商标关系的连同回转认识批判

(一) 商标是商誉产生的重要载体

1. 商誉是经营者享有的利益

商誉(good will)的概念并不明确。从“顾客光顾旧地的可能性”(3)参见Cruttwell v.Lye，17 Ves.Jr.335，34 Eng.Reprint 129(1810)。，到“消费者心中客观满意的保证”[9]，再到“经营者在生产、流通以及其直接相关联的经济行为中经过长期培育而逐渐形成的社会对其生产、产品、销售、服务等方面的积极的综合评价，使得企业取得同行业中的优越地位，对客户产生良好信誉的认知，从而具有有助于增强营利的能力”[10]。可见，定义一次比一次长，内容也越来越多，但却未能明确界定出究竟何为商誉。其实商誉不仅仅是一个法律概念，更是或者首先是一个经济学、营销学乃至社会学的概念。但无论采用何种定义或概念，都无法抹杀商誉的利益本质。

毋庸置疑，商誉是一种利益。商誉是一种经济利益，因为其是社会公众或消费者对市场主体的一种积极评价，或对市场主体商业行为的良好感受。而获得“上帝”的积极评价是老顾客再次光临、新顾客不断增加的最合理也最有效的工具，是一个企业取得成功的最主要证明，表明企业已经获得并且能够继续获得商业利益。无论从哪一种权利类型角度来看，这样一种利益都应当是受到法律保护的。所以，在民商法领域(《民法总则》法人、非法人组织民事权利条款)比照自然人的名誉权赋予企业(营利法人、非法人组织)名誉权，在经济法领域(《反不正当竞争法》商业诋毁民事救济条款)通过规制市场经济秩序确保商誉不受损害，在行政法领域(《反不正当竞争法》商业诋毁行政执法条款、《广告法》贬低其他生产经营者行政执法条款)对损害商誉的行为给予行政处罚，甚至在刑法领域给予侵害商誉的行为刑事惩罚(《刑法》损害商业信誉罪)。可见，国家立法体系对商誉是认可的，对其保护也是全方位的。

2. 商誉基于商标等商业标志产生

正如名誉需要依托于具体特定自然人的表征外观才能存在一样，商誉也要依托于具体特定商业主体的表征外观才能存在。作为自然人社会评价的名誉，依附于相应自然人的姓名、肖像、行为、言论以及事业等[11]，两者相辅相成，一损俱损，一荣俱荣。因此，私法领域便比照姓名权赋予企业商号权(名称权)，并且通过分行政区域的行政审批登记程序进行区分，防止同名同类企业之间发生混淆，从而引起商誉的混淆。除此之外，还有商品名称、广告、商品包装装潢、外观设计、消费者评价数据，以及众多商业标志中最为重要且法律地位最高的商标等承载积累商誉的工具，均被赋予了法律地位。可见，商誉作为一种无形无体的存在，只有通过一定外在的载体才能体现出来[12]，也只有外在的载体被侵害才能受到损害。而诸种载体中与商誉关系最为密切的便是商标。

商标(trademark)是最为重要的一种商业标志，深受市场主体的青睐，在商业标志中法律与经济地位无出其右。然而揭开资本的面纱来观察商标，其仍然具有朴素符号的特征，是商标标志与其所指示的相关信息的结合体。根据符号学理论中的三元结构学说(the semiotic triangle)[13]，符号是由符号本身也即能指(signifier)和符号所携带的信息也即所指(signified)两部分构成，而能指与所指的结合便使符号产生了意义，也即意指(signification)。具体到商标法领域，商标便是商标标志和相应的产品或服务信息的结合体，因标志与信息的结合而产生了商标意义。由此可知，商标作为一种人造符号，发挥的是指示其所附着的产品或服务信息为相关公众即消费者所认知的作用[14]163，否则便不能称其为商标或合格的商标。而既然商标是商标标志与所附着的商品或服务信息的联合体，那么其必然包含着诸多信息。随着商标不断演进发展，其发挥了来源识别、质量保证、广告宣传、商誉积累以及身份表彰等功能，诸多信息就是通过上述功能为消费者所认知的，即上述信息包括着来源、质量、商誉以及知名度等内容[1]2-11。而从商标的商誉积累功能与所指向的商誉信息可知，商标与商誉存在着密切联系。

综上，商标本质上作为一种符号，是承载并积累商誉最为重要的工具，其实质上承载并积累的是商誉所代表的利益，即商标是利益的载体。这就不难明白，为何在许可合同终止之后双方当事人仍会发生激烈纠纷。那么商标所承载的商誉应当如何分配，抑或如何确定归属的关键就在于商标与商誉的关系。其中最早出现并被广为接受的便是以商标与商誉不可分离为核心的商誉连同商标回转理论，即商标回转商标权人(许可人)，其所附着的商誉也便因为无法分离而连同商标一起回转。但商标与商誉不可分离，从而在商标许可终止后商誉须连同回转之观点存在缺陷。

(二) 商誉随商标一同回转存在缺陷

1. 商誉独立于商标且二者可分

其一，于事实层面而言。商标是承载并积累商誉最为重要的工具，这一点毋庸置疑。但两者关系并未达到相互无法脱离的地步，毕竟商誉自有交易时起便已产生，而近代法律意义上商标的产生时间却要晚很久(4)如我国在战国时期便出现了“郑之刀”“越之剑”等表明某产地高质量商品的称号，直到北宋时期才出现所谓的“白兔”商标，而世界上第一部正式的商标法规1803年才出现。。这一事实证明，商标与商誉的结合并非自始便存在，只不过是商标的出现逐步取代了其他的原始商业标志成为商誉的主要载体，且功能效果无出其右，才逐渐出现两者无法分离的状况。倘若今后商业实践中再出现比商标更为优秀合适的商业标志，那么商标与商誉的关系必然也会被这一新兴的商业标志所吸收接纳。当然，这只是一种极端不可能的假设，但也可以从事实层面说明商标与商誉的关系并非牢不可破的，只是现实中的一种最优选择，而这一选择是可能随着时间的推移而改变的。

其二，于法律层面而言。商标与商誉连同绑定已经开始失去了法律意义。首先，商标与商誉连同转让意在防止消费者被骗[15]。美国法律强调商标与商誉必须连同转让在于确保相关产品的前后一致性，防止因产品品质剧烈变化使消费者利益受损。但当今社会产品更新换代不断，适时变动的产品品质本就是市场竞争的应有之义，打折、促销、换季降价等手段便是通过降低某一品质商品的价格来吸引更多的顾客。此外，公众在消费决策之中是具有主动性的，只要进行准确的标志，即使相同的商标也可以共存而不会使消费者混淆或被欺骗。其次，商标权交易的多样化，使得商标与商誉连同回转的理论被打破。特别是“商标权转让及再回许可”(trademark assignment and licensing back)[16]的出现，允许商标所有人将其商标转让给受让人，而受让人又将商标许可给原始所有人独占使用。在这种情况之下，商标权虽然转让，但商誉与商标实际上是相分离的，而且这种分离非但不会使得消费者因商标与商誉分离而受到欺骗，反而会为消费者提供与法定许可类型相比更加明确的指引与质量稳定保证。毕竟在人口众多、土地广阔的国家中不同地区的商标被许可使用人生产、经营都有不同之处，商标权人在实际上履行质量控制义务也存在困难，加之电子商务的跨区域销售特点，消费者很有可能因上述不同而认为该商品质量参差不齐。最后，对商标转让的问题，各国法律大都从最开始的绝对禁止转让主义、强制连同转让主义转变为自由转让主义或折中自由转让主义。《与贸易有关的知识产权协议》(简称《Trips协议》)明确禁止商标与营业强制性一并转让。日本以及我国台湾地区原有商标法律规范中商标专有权要与营业一并转让的规定也早已删除(5)如我国台湾地区1972年“商标法”第28条第1款规定：“商标专用权之转移，应与其营业一并为之。”而在1993年修正时，以“‘营业’一语，语义不明，实务上无从审酌，徒增困扰”的理由予以删除，直至今日。。

因此，无论是在事实层面还是在法律层面上，商标与商誉并非不可分离。特别是消费者识别能力与市场规则的变化，使得商标与商誉连同绑定的理论基础发生了动摇。进而，“商标权转让及再回许可”等新型商标交易方式的出现与广泛应用，使商标与商誉分离具有了实践意义，最终促使立法价值取向与法律规则解绑，使得连同回转理论的适用范围不断缩小。从历史与立法的发展变化来看，商标虽然因其符号信息联合体本质与广告宣传及商誉积累功能而成为承载和积累商誉的重要工具，两者关系最为密切；但是两者并非密不可分，而且两者的分离已经从理论、实践和立法方面获得证明。

2. 商标可以被反向吸收

商标吸收理论认为，在商标许可中，虽然被许可使用人拥有自己的商号、包装装潢以及广告语等商业标志，但因与主要发挥识别功能的商标目的效果一致，但低于商标而发挥的是辅助作用，所以其显著性与信息指示功能因与商标一致而会被商标所吸收[8]。但是，在一般的商标许可合同中，被许可商标的显著性很强，其所承载的商誉早已非常丰富，此时被许可使用人申请使用该商标的目的是凭借既存的知名商标与商誉而获得利益，属于合法的“搭便车”与“傍名牌”行为。同时，这类被许可使用人一般都是以加盟商、经销商、地区生产厂家等形式使用商标，产品种类、质量、外观、宣传以及经营模式等全过程各方面都是由商标权人也即许可人预先设定好的，既受到商标权人法定质量监督义务的约束，又限于其品牌战略、经营策略等的现实要求。因而，被许可使用人很难也不会被允许突破商标权人设定的条条框框，也无法通过其他商业标志产生超过商标权人原有范围的商誉与显著性，永远只是为被许可商标作贡献来“锦上添花”，最终被吸收既是应有之义，也是必然结果。

然而，对实际显著性较低、商誉并不很高的商标许可而言，这一正向吸收理论却难以发挥应有的作用。毕竟从本质来看，两种不同类型的商标许可合同中被许可使用人的目的不同。对一般的许可合同而言，被许可使用人关注的是商标的既有品牌价值与商誉，利用的是商标现有的强大显著性，同时其并非商标完全独立使用人，使用行为受制于上文所述的方方面面。因此，其后续的使用行为只能是按图索骥、亦步亦趋，同时使用的其他商业标志即便产生了显著性于商标而言也只是沧海一粟，最终肯定会被吸收。相反，对诸如王老吉商标这类的许可合同而言，被许可使用人关注的是商标未来的品牌价值与市场潜力，该商标在进行许可时本身并无较高的商誉与强大实际显著性可言，其后续经营所产生的显著性和商誉与许可之前相比早已不可同日而语，更有甚者许多消费者已经将市场中略苦的绿纸盒与稍甜的红铝罐视为两种完全不同的产品[17]。而显著性是商标识别能力的基础，但经过被许可使用人出于“培育品牌”目的的长期使用，其识别能力已经被被许可使用人通过其他商业标志所吸收，也即被反向吸收。如在“iPad”商标权属纠纷案中，品冠公司虽然拥有“iPad”商标，但苹果公司经过长期大量使用，已经使该商标与苹果公司及其平板电脑产品产生了密切的联系，其与品冠公司及其电子阅读器产品之间的联系逐渐淡化甚至已经发生脱离，也即“iPad”商标已经被苹果公司反向吸收[8]。此时，在商标与商誉可以分离的前提下，弱显著性与低商誉的商标不仅不能吸收其他商业标志产生的显著性与商誉，反而会因后续使用的影响与被许可使用人的其他商业标志一道产生新的显著性与商誉，此时前者无法吸收后者，反而会被后者吸收，原有显著性与商誉会不断弱化。

由此可见，商标与商誉在理论、实践与立法上获得了分离独立的基础，商标许可类型复杂多样的情况下，单纯从商标许可的角度认定许可终止后商誉无论如何都要跟随商标回转给商标权人是不合理的。

三、基于理论与实践的连同回转认识批判

在“王老吉”商标系列纠纷中，虽然上文论述了商标与商誉可以分离的理由，但遗憾的是该案一审判决却并未对商誉问题进行审理，而只是单纯地从商标与商标权的角度对纠纷进行判断(6)参见广药集团与六加多宝公司侵害商标权纠纷案，广东省高级人民法院(2014)粤高法民三初字第1号民事判决书。，结果当然不可避免地是加多宝集团无条件归还商标。同时，加多宝集团在许可合同终止后，通过在产品包装上同时标注“加多宝”和“王老吉”以及通过广告向公众表达“原来的王老吉现在是加多宝，现在的王老吉不是原来的王老吉”事实信息的行为，被认定为侵犯商标专用权与不正当竞争。其实本案判决虽未明确商誉归属，但也通过对加多宝集团一系列转移商誉行为的否定性评价默示表达了肯定商誉连同回转的观点(7)当然，加多宝集团在商标许可到期后未经许可继续使用王老吉商标的行为属于侵权无疑。。但在现有理论与法律体系下，默认商誉必然连同回转归属于广药集团的观点也存在问题。

(一) 权利理论基础的限制

知识产权的正当性或基础理论主要有洛克劳动自然权利理论、黑格尔人格权理论以及边沁功利理论，而鉴于从属商业标志的商标权与专利权和著作权等智力成果权的区别，其并不考虑是否为权利人所创造并体现权利人的意志与思想，基础理论主要限于自然权利理论与功利主义理论，而商誉连同回转的结论与上述两种理论均存在矛盾。

1. 对不劳无获的否定

洛克(Locke)提出了劳动自然权利理论[18]18-33，认为人对自己的身体以及劳动自然享有所有权，同时，在能够“给他人留下足够多且足够好”的自然界资源并不会因个人劳动产生实质影响而损害他人利益的情况下，劳动财产应当归属于劳动者是一种自然权利。具体到知识产权法领域，便是将智力成果和商业标志视为劳动财产而享有自然权利。可见，洛克理论的精髓就是人们可以就其劳动所增值的部分主张财产权[19]。人们可以劳而无获，但绝不能不劳而获。具体于商标法而言，虽然商标权取得体制已经从使用取得主义转变为注册取得主义，商标注册申请人无需付出任何劳动便能取得商标权；但从商标的本质来说，只有经过使用的商标才能具有真正的显著性，从而才能产生商誉与经济利益。因此，即便是注册体制下预先审查显著性的商标法律体系也符合洛克劳动自然理论的观点，毕竟不实际使用的商标其权利会受到诸多限制。

具体到“王老吉”商标系列纠纷案中，虽然“王老吉”商标在许可之前具有一定的显著性，积累了一定的商誉都不能抹杀，但经过加多宝公司多年的使用(经营)，其显著性极大增强，商誉也不断提高。而根据洛克劳动理论，既然加多宝公司使用了商标，付出了劳动，其必然应当获得相应的利益，即便加多宝未能“剩下足够多且足够好的财产留给他人”因此只能劳而无获，但广药集团也绝对不能不劳而获。即便现有法律规定了广药集团可以无条件收回商标权且商标与商誉无法分割，也可以通过经济补偿等方式向加多宝公司对商标产生的利益进行分配，而非毫无付出。这完全违背了洛克劳动理论，也动摇了知识产权的正当性。

2. 对创新激励的忽视

以边沁(Bentham)和休谟(Hume)为代表的功利主义理论[20]认为，财产权并非自然权利，而是为了实际需要而人为创设的，其目的在于刺激权利人增加成果供给，以确保社会公众获得更多的利益。因而在知识产权法领域，也即通过鼓励他人创新而持续增加创新成果从而扩大社会公共利益。于商标法而言，通过赋予商标所有人专用权而使其增加商标的价值，有利于维护公平的市场竞争秩序，最终增加社会效益。我国《商标法》在立法目的中便明确指出：“保护商标专用权……维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。”[21]39-41可见，最好的立法效果便是每一个商标都能通过合法方式获得最大程度的利用，产生最大的价值，优化社会资源配置，从而促进社会福利最大化。

但如果被许可使用人通过经营而产生的体现着巨大商业利益的商誉无条件跟随商标归还给商标权人(许可人)，将使得今后的被许可使用人很难再有通过使用许可将某一商标做大做强的可能，甚至会更多地持消极态度，或者许可使用一开始便有意识地通过法律规定的明显标志商标被许可使用人信息的义务来转移商誉。例如，加多宝公司自获得使用许可伊始便通过使用享有外观设计专利权或著作权的包装装潢，并在包装上同时标志与“王老吉”同样字体、颜色、大小的“加多宝”字样，从而“借鸡生蛋”来培育自己的商标商誉，防止今后“为他人做嫁衣”风险的产生。而商标权人也会持有某一商标不作使用而寄希望于他人申请许可，等到商标做大做强、商誉明显增加而具有巨大商业利益之时宣布不再续约，从而在收回商标的同时获得商誉及其背后的商业利益。这样一来，商标权人盘算着待价而沽，潜在的被许可使用人消极对待畏首畏尾甚至望而却步，使得众多商标很可能无法被充分使用甚至被闲置，与功利主义理论的目标背道而驰，商标法的立法宗旨也难以实现。

可见，无论是从劳动理论的角度，还是从功利主义理论的角度，或者单纯从我国商标法的立法宗旨来看，商标权人收回商标权利的同时将被许可使用人通过经营、劳动而产生的商誉及其背后的商业价值无条件且毫无保留地拿走都缺乏正当性基础，也违背了商标法应有的立法宗旨。

(二) 现有制度规则的限制

1. 商标许可合同的约定瑕疵

根据判决所述，“王老吉”商标自1995年3月28日至2010年5月2日由鸿道集团(加多宝集团)独占使用，使用范围为在中国内地生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。2000年5月2日签订的《商标许可协议》(即2000年协议)中约定获得“独占许可”的鸿道集团(加多宝集团)对第三人侵权行为承担一切风险和费用，享有相关利益。根据该约定，鸿道集团是在独占实施许可合同下作为被许可使用人单独使用商标产生商誉，因而权利义务、风险利益均由其独自承担。但在1995年之前，广药集团便开始生产绿色利乐包装的王老吉清凉茶(后改为凉茶)(8)参见广药集团与六加多宝公司侵害商标权纠纷案，广东省高级人民法院(2014)粤高法民三初字第1号民事判决书。，而根据《商标法》第57条的规定，只要在相同或类似产品上使用相同或近似商标即构成侵权，而不要求产品的包装、装潢、外观等方面也要相同或近似(9)《中华人民共和国商标法》第57条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”。因此，在没有明确约定的情况下，上述协议中的权利义务与风险利益承担条款应当认定为：只要在红色铝罐包装凉茶或类似商品上使用了与“王老吉”相同或近似商标，甚至极端情况下绿色纸盒包装的侵权产品，也可以由加多宝公司提起诉讼；即便是广药集团提起诉讼，最终的权利义务与具体利益损失也由加多宝公司独自承受。此外，加多宝集团与广药集团为了区分两家产品，于2004年在包装、价位、渠道和消费人群上作了细分：红罐单价为3.5元，主打所谓高端人群和餐饮销售渠道；绿盒主要的销售渠道为商场超市，单价为2元，主要面向家庭消费群体[22]。

由此也可以表明，虽然加多宝集团和广药集团在相同时间和地域内生产商标相同但包装装潢不同的同种产品，但是商标所积累的商誉及其背后的商业利益与风险由加多宝集团独自承担。也即在双方的约定之中，商誉与商标在事实上已经发生了分离，而且是约定的分离，与上文所述美国“商标转让及再回许可”的约定与效果大同小异。

2. 现有法律规则的空白

首先，对整体商标法律规则(包括实施条例和司法解释等)而言，除《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第1条立法宗旨提及“商标信誉”外，再没有任何地方对商誉、商业信誉或商标信誉作出规定，特别是涉及商标转让的条款也仅规定了近似商标的强制打包转让，并没有类似美国的一并转让营业的规定(10)《中华人民共和国商标法》第42条：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”。同时，上述《Trips协议》第21条也明确规定，注册商标所有权人有权不连同商标所属的经营一起转让商标(11)《与贸易有关的知识产权协议》第21条(许可和转让)：“各成员可对商标许可和转让规定条件，但这应理解为不允许商标的强制许可，而且注册商标的所有人有权(right)把商标与该商标从属的生意(business)一起或不一起(with or without)转让。”。而经营便意味着产生商誉，举重以明轻，可见商标许可中商誉与商标的分离有其国际法与国内专门法的法律渊源。

其次，对商标权出质规则而言，《商标法》并未作出规定，而对于具体如何出质与质权实现还需援引《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)的规则。该法第219条明确规定，如果出现债务人到期不履行债务以及其他由当事人间约定的质权实现情形，质权人也即债权人可以与出质人也即债务人或第三人协议，就质押权利通过折价、拍卖、变卖等方式实现质权(债权)(12)《中华人民共和国物权法》第219条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”。由此可知，以商标权中的财产权设立质权，与设立其他权利质权或动产质权并无实质区别。而《物权法》乃至之前的《中华人民共和国担保法》均未对质权人的身份进行限制(13)《中华人民共和国物权法》第227条：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第79条：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”，无论是否需要在生产经营之中使用商标，抑或是否属于商业主体均不予以考虑。此时，商标与商誉也必然是分离的。

最后，商标使用许可合同本质上是一种平等主体之间意思表示达成一致而产生的合意，当然要受到《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的指导与约束。但遗憾的是《合同法》中的有名合同没有许可合同，也很难找到其他商誉归属可以参照适用的条款。可见，我国现行法律体系并没有对此作出限制，而上文已明确《Trips协议》中也存在着商标与商誉分离的依据。在私法领域法无禁止即自由，商标与商誉的分离当然也是可以的。

(三) 司法判决共享包装装潢与广告语的限制

2017年7月，最高人民法院对“广药集团与加多宝集团擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案”作出了判决。判决在回顾红罐王老吉凉茶的发展历程、加多宝集团和广药集团的合作历史以及相关消费者对红罐王老吉凉茶认知情况的基础上考量公平原则，认为广药集团、加多宝公司等主体在生产、销售和宣传红罐凉茶的过程中对红底黄字的包装装潢权益的形成、发展和商誉产生积累均发挥了相应作用。所以，任何一方都无法完全独享该包装装潢权益，否则将显失公平，进而损害社会公众利益。“因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有”(14)参见加多宝公司与大健康公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案，最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。。此外，2017年11月，广东省高级人民法院对“加多宝与王老吉公司、广药集团‘怕上火’广告语”一案作出裁定，认定两家共享“怕上火……”广告语[23]。而2019年5月最高法在判断“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告语是否涉嫌虚假宣传时，认定该广告语只是客观表述许可合同终止的事实且广药集团之前并不生产红罐凉茶，因此加多宝公司虽占用了“王老吉”商标的部分商誉，但因其是该商誉的贡献者，该占用具有一定合理性(15)参见加多宝公司与广药集团虚假宣传纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民再152号民事判决书。。

可见，两家集团共享的其实并非外在的红罐黄字的知名商品包装装潢与广告语，而是其与王老吉商标一道承载和积累的商誉。同时，允许被许可使用人通过广告表明更换商标，也意味着这一事实上转移商誉的行为是合理合法的。可见，最高法明确了虽然商标是承载和积累商誉的重要工具，但并非唯一工具，商誉由品牌承载，而品牌的表现形式便是以商标为代表的商业标志。品牌是消费社会的核心。在消费社会，最为主要的特点是供大于求，即生产相对过剩，只有鼓励消费者进行消费才能推动、促进再生产。因此在消费社会中，人们便不再关心产品的物理特性与价值，而转向寻求更为独特的符号价值与形象价值。也正因如此，品牌成为核心。品牌虽然如同商誉一样没有明确的定义，但也存在共识性的特征。首先，品牌是企业的一切商业标志的组合，从而将自己与他人进行区分。其次，品牌以消费者为核心，通过消费者的情感认知以及不断创新的价值与利益来体现价值。最后，品牌具有个性化特征而可以附加特定属性，使消费者个性由此得到认同。如果对品牌进行层次划分，可以分为包括品牌名称与标志等品牌符号的外在层，包含产品及其提供者等品牌载体的中间层以及涵盖品牌定位、个性与文化等品牌内涵的核心层[24]。从这一划分可知，品牌不同于商标，品牌包含着商标，品牌符号或标志是创造与积累商誉的工具，商标只是其中之一。

综上所述，在该案中既然红罐包装共享了，那么商誉也就共享了，广药集团收回了商标却无法独占商誉。此外，对包装的共享就意味着认可加多宝公司对商誉的贡献，但也产生了加多宝公司如何正常利用这一商誉而能保证不侵入王老吉商标权领域的疑问。可见，这一判决与广药集团连同收回商标所承载的商誉有着本质冲突。总而言之，在当下中国无论是在商标权理论基础层面，还是在当事人自由约定层面，或者商标法律规则层面，乃至具体司法实践层面，默认许可终止后的后发商誉必然连同商标归属于广药的观点是有问题的，商标与商誉是可以分离的，因而商誉连同商标回转的理论并不完全合理与可行。

四、商誉与商标关系的展望

本文多次重复“商标是积累并承载商誉的重要载体，两者关系密切但并非密不可分”，不厌其烦，目的就是在于表达“商誉与商标可以分离”这一核心观点。商标、商号、经营者乃至代言人等的变化都能影响商人们所追求的商业利益，但这些改变却无法对商誉产生实质影响。因为商誉是消费者群体对某一商业存在的普遍评价，是基于上述商业标志与经营行为于消费者的整体感受而产生的普遍评价。虽然无形无体，但商誉却既可通过商业标志言传，又能凭借用户体验意会。因此，没有一种商业标志能单独控制或笼络住商誉，商誉也不会因商业标志类型的不同而存在差异。

总而言之，商业标志有很多，但商誉是唯一的。商标是商誉最为重要的载体，但它也仅仅是近代以来一个最优秀的商誉载体，并非商誉本身。而商誉则是商业主体能持续经营下去的动力，是企业的生命力。所以，商标与商誉可以分离是自然而然的。更因如此，若以不可分离为由主张商誉无条件连同商标回转更不合理。而在弱显著性低商誉商标获得许可而此后显著性增强商誉提高的情况下商誉如何分配，这一问题仍然没有定论，限于篇幅无法深入讨论。但无论最终解决路径如何，商标与商誉可以分离都是重要前提，否则便难以得出合理的结论。