商事法治现代化之场景金融的领域法学思考

胡卫萍，罗正标

(华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330000)

改革开放以来，我国商事法治经历了40余年的发展历程，商事法治现代化在企业成长和商业发展中的重要作用日益显现。党的十八大以来，党中央、国务院更是强调民营企业产权保护，对各类市场主体一视同仁，采取各种措施降低投资亏损、经营风险及维权成本比例，加大民营经济保障力度，将法治作为改善营商环境的着力点[1]。但社会问题的复杂、涵涉法律关系的交织，使商事行为的规范、经营秩序的维护，须以对社会现实问题综合性解决的视角，在充分利用部门法学成果的基础上结合具体领域，尊重每一领域特殊的法律秩序要求，探寻法律规律，尽力完善营商秩序的法律保障，实现该领域制定法初衷。场景金融也不例外。商事法治现代化背景下的场景金融发展，不仅需要展现场景金融低成本、高效率、覆盖面广、用户体验良好的优势，提高场景消费融资概率、契约履行效率；更要以问题为导向，以新兴学科与交叉领域的法学研究范式，关注场景消费金融事务的特殊性，从领域法学角度保障场景金融服务实体经济功能的实现。

一、商事法治现代化背景下场景金融发展呼吁领域法学的制度跟进

1.场景金融的概念及活动类型

场景金融，也称场景消费金融，源于场景理论中的“拟剧理论”“媒介场景理论”[2]，将金融行为(包括移动支付)、消费活动与服务平台有机结合，使金融支付从现金、柜台卡转账、ATM自助转账、POS刷卡支付、网银与手机银行支付、第三方支付等发展为场景化金融支付，打破了银行物理网点和互联网上服务场景的局限。场景金融高度关注聚集其中的特定人群，借助那些能够满足一定的用户规模、具有社交属性和资金交易属性的应用场景(从日常生活中公园、咖啡厅、游乐场等线下物理场景，到万物智联、智能感知的数字技术的“人-机-物”互动交流场域的非物理空间[3]，均在其中)，使原本稀松平常的日常活动、消费场景附上了金融特征。人们可直接在具体的活动场景中完成金融交易的全部流程，不需要再专门到银行物理网点或银行互联网网站上办理相关融资手续，将消费信贷与大众吃、穿、住、行等日常生活消费紧密结合，融资便捷、交易迅速、成交转化率高，蚂蚁花呗和借呗、芝麻信用、京东白条等皆是场景金融活动的典范。

场景金融活动主体参与面广、活动类型多样，自然人个体、公司企业、政府部门乃至金融机构本身都是活动主体。场景金融活动可以是互联网金融服务与网购场景的融合——网购分期，如网络教育分期场景的“任性学”、京东商城分期购物服务的分期乐；可以是互联网金融服务与社交场景的融合——社交平台支付，如微信群中的红包支付；可以是互联网金融服务与出行场景的融合——网约车扣付，如招商银行与滴滴出行共享平台的战略合作；可以是互联网金融服务与旅游场景的融合——旅游分期、旅游理财与旅游保险等，如去哪儿网与平安银行的金融合作、旅游分期场景的“任性游”等；可以是商业银行布局的“互联网+行业+金融”的场景金融，如工商银行除了开展传统银行业务的“融e贷”，2018年还与京东合作，面向年轻客户群推出“共银小白数字银行”，工行电子II类账户开立了20余万户[4]。建设银行除了开展“善融商务”，2018年也与云南省政府签署了“互联网+政务服务”建设合作协议，与河南安阳合作进行“智慧城市政务服务平台”建设，与阿里等互联网巨头的金融场景空间拓展，借助云计算优势，将电商服务拓展到银行、基金、保险、征信等领域。其中蚂蚁金服更是切入多维度生活场景，提供快捷方便的分期付款业务，在一定程度上已抢走了商业银行很多消费贷业务。银行自建的互联网商城内容也越来越丰富，几乎和微信中的第三方服务平台一样，购物、餐饮、出行、电影等场景应有尽有。总而言之，随着移动互联、人工智能、大数据、区块链技术的发展应用，银行服务和外部平台日趋融合，金融场景、支付接口不断拓展，移动支付、消费贷、理财产品等均融入场景，银行、客户、商家共同获益。

2.商事法治现代化建设为场景金融发展提供契机

场景金融不同于传统金融对物理网点的依赖，而是把受银行低估的80%的零售客户作为重点发掘市场，借助大数据和互联网平台进行以客户需求为导向的个性化的一站式服务，设计针对性产品，将金融需求与活动场景“无时不在”“无所不在”地紧密结合，挖掘融资空间、满足融资需求，实现金融服务与生活场景的完美结合，如医疗场景金融，不仅仅是简单地设计一个APP、设立一个微信公众号进行线上挂号、诊疗预约、线上缴费，进行单维度的互联化医疗服务，解决排队缴费的拥堵；更是通过诊疗系统对数字病例、社保信息等进行大数据判断，帮助家境困难的病患利用“轻松筹”等金融众筹产品解决医疗费用问题，对慢性病患者则以货币基金等理财服务的方式让慢性病的购药支出获得金融化的额外保障；还可通过医疗体检系统有针对性地向病患推送不同类型的医疗保险，减轻病患的就诊压力。

场景金融功能的实现，首先依赖商事法治现代化建设的背景支持。商事法治现代化建设，意在提供法治化的营商环境，保障公平、透明、稳定、可预期的交易环境与交易秩序的形成，以相对完善的营商制度促成市场准入标准，市场交易规则及其适用过程，适用标准的规范化、统一性，保障各类市场主体平等参与市场竞争，维护市场主体合法的预期收益。这种营商环境的公平、公正、规范与秩序，恰恰也是场景金融有效融创资金、开展个性化金融服务、防控金融风险的制度保障。场景金融活动虽类型多样，但无论是支付场景、转移场景，还是融资场景活动，都希望金融监管的有力、市场交易的有序、清算结算的顺利，都强调信用评级优良的场景环境。且无论是网购消费、教育支出、旅游活动中的场景，还是医疗场景、美容场景、租房场景、装修场景、汽车养护维修中的场景，场景金融的实质依然为一合同行为，属金融交易商事合同，要求交易主体恪守合同、诚信履约，期待交易秩序井然有序，不欺诈、不洗钱、不刷单、不骗贷、不泄露信息。这些期待的实现，虽依赖于交易双方主体的品质、信念、执着与坚守，但更依赖于交易环境的制度保障、交易不当的惩戒罚则以及对交易风险防控的预先设计与事后救济，最大限度地维护私权主体的交易利益、保证交易秩序稳定有序的公法干预效果。商事法治的现代化建设、良好的营商法治环境，以秩序的井然、机会的均等、融资风险的有效防控等良好的金融消费体验为标准，人们愿意在其收入较低时尝试借贷消费、在收入较高时偿还消费贷款，以资源的跨期配置更好地满足各种场景的生产生活需求，在拉动场景消费金融、满足人们美好生活要求的同时，也促成了场景消费金融机构、组织自身商业的可持续发展，主动践行普惠金融，提升金融服务质量和等级，建构场景金融消费体系。商事法治现代化建设，无疑为场景金融的发展提供了制度保障的发展契机。

3.场景金融发展的商事法治建设要求领域法学视角的综合法跟进

场景金融，虽也是一种资金融通活动，但它融合现代互联网数字技术，从购物、餐饮、出行等高频次场景角度观察互联网金融行业，同时结合传统经营理念、经营方式，改造传统金融行业，打造基于场景自身用户属性、社交属性、消费属性、上下游产业链等在内的全景式互联网金融系统，为用户提供完整系统的金融链条服务，形成“互联网+传统行业+金融”的场景金融模式，将传统互联网金融的“入口”和“渠道”转向新型场景化的构建，让金融服务随时契合大众需求，体验强烈的“在场感”，感受“由各种消费实践所形成的具有符号意义的社会空间”[5]的场景赋能效用，最终以互联网金融服务与商业场景跨界融合的方式，全面覆盖“衣食住行、游学玩美”等线上线下场景，在商事法治现代化之交易秩序维持下，多角度、多方位收获意想不到的社会效应与经济效益[6]，而不再是简单的金融产品互联网化。

场景金融对移动互联、人工智能、大数据、区块链技术等高新科技的依赖，不仅使其可有效开拓各种各样的融资场景，更借助移动设备、传感器、定位系统、大数据、社交媒体，构建万物智联、智能感知的“人-机-物”互动交流的非物理空间，使客户凭借一部手机就可充分体验到场景化金融的便利，并将风险防控从“人防”发展到安全设施防护的“机防”，呈现出场景金融活动的复杂、多学科背景支持的必要。另外，场景金融中的场景要求是高频次的，这种高频次对互联网技术后援要求高，一般需要和阿里等互联网巨头合作才行，以强大的互联网技术支持保证数据金融活动流畅、交易顺利开展。中小型金融机构场景金融的场景挖掘、场景建设，在缺乏互联网巨头介入情形下，其支付场景、消费场景和投资场景的嵌入模式与嵌入内容选择，更是要通过各种途径获取各种场域的供应链、消费链的技术支持，维持场景金融交易秩序。所以，无论是场景金融的场景建设还是场景消费中的金融活动本身，其所依赖的金融消费、交易秩序稳定、交易活动的顺利实施，绝非单一的金融市场规律、金融法律规制即可实现，而是讲求法治现代化背景下的金融学、经济学、信息技术学、法学、社会学乃至政治学领域于一体的整个领域学科体系的运作支持才行，因循民法、商法、刑法、经济法、行政法、社会法等多个部门法学研究思路、研究要素与研究方法，找寻法律综合调整、规范作用的路径。场景金融活动实施、市场规制是多学科作用的领域，除了要懂得信息技术运用、大数据分析，更要以与该特定金融活动有关的全部学科领域的思维范式，以交叉性、包容性、整合性和应用性的思维视角，去思考场景金融领域中存在的技术问题、融资问题、消费信贷问题、诚信履约问题、市场秩序问题、权益维护与法律惩戒问题等，关注场景金融领域的各类风险及风险防控，采取各种措施保证营商环境的法治化。而这种融合诸种部门法学研究思路、方法与工具在内的“诸法合一”、全要素研究，也以问题意识突显的方法论、新兴交叉领域的有机结合，成为新兴的法律研究领域——领域法学，为极具复合性、交叉性的法律问题提供科学指导，从综合法角度为该领域社会问题的解决找寻规律、提供解决路径，提炼理论、提升法治水平[7]。

二、领域法学以综合法应对视角为场景金融发展提供制度保障

1.领域法学从综合法角度成为新兴学科、交叉学科的归宿

我国领域法学的概念源自财税法，将上承宪法体制、下临具体征管情境、贯通公民之财产权与福利权的财税法学，作为一个融法学、经济学、政治学和社会学于一体的应用型的，以财税为领域、法为基本元素的“领域法学学科”[8]，由于领域法学关注文化、卫生、财税、金融等特定社会领域中具有交叉性、整合性的法律现象，这些法律现象所呈现问题的解决较为复杂，从单一部门法角度一般不能妥善处置，总有这样或那样的缺漏之处需要从交叉学科的角度予以补正，如财税法学、金融法学、卫生法学、环境法学、文化法学、体育法学、互联网法学等新兴学科，涵盖了大量交叉学科领域，有着较为复杂的法律现象，如财税法既保护私人财产权又控制公共财产权，既有私益的维护又有公益的主张；文化法既涉及文化用益、私权主张，也注重文化传承的公益保护；金融法既有融资私权主体的私益追求，也有金融秩序稳定的国家宏观调控。公私法兼备，民刑交叉。对这些法律问题的解决，往往需要借助金融、科技、卫生、信息技术、文化、体育等交叉学科领域的知识才行。这些领域的法规也因为所涉法律关系的复杂、交叉领域基础关系的变异而变动不居；甚至一些基本原则的内涵，在不同案件、语境中的解释也是不一样的，实践经验的确认也有领域特色要求、充满不确定性。为此，传统法学理念中从概念到概念、从文本到文本、从部门到部门的思维范式不一定契合，部门法之间的学科壁垒，或许已经成为新兴学科、交叉学科领域法律纷争存在的原因。为妥善应对社会关系演变尤其是高新科技作用下的复杂状况，顺应各社会领域中法律问题处理的不同需求，需要突破部门法的学科壁垒，从哲学社会科学整体思维的角度，以各种不同的研究方法整合部门法诸要素，查找事实与规范不对称的原因，采用演绎、归纳、设证、类比、诠释等多种研究方法消解不同部门法规之间的效力冲突。在法律概念、法律规范和法律原则等法律要素的逻辑推演中，找寻部门法间相互碰撞、交融后可能发生变化的普遍规律，形成有针对性、交互性、协同性、内生性的立体研究空间——领域法学。单一或者整体的部门法法律原则、法律规范都构成领域法学要素，与部门法学形成在内容上要素互通、在结构上一体两面的同构而又互补的关系。由此，领域法学要求综合运用既有各部门法的知识谱系，以领域法学的思维范式创新、立体性的研究格局，成为新兴学科、交叉学科的定位与归宿。阐释各社会领域中法律现象的整体性因果关系，突破部门法体系划分，以综合法视角回应并解决社会生活领域中不可分割的重大问题，促进重点领域立法和改革决策。

2.场景金融的风险防控展示领域法学的作用空间

场景金融这种普惠式大众金融模式，借助互联网、云计算、人工智能、大数据、区块链、生物识别等金融科技，以信息的动态流动，进行线上获客、智能客服、精准营销、智能催收等。由于场景金融服务客户大多为传统银行长期忽略的长尾客户、收入较低、违约率较高，金融风险管理难度较大，且场景金融中的各种场景已然形成错综复杂的节点，各金融机构、金融机构的客户与其他客户间紧密衔接，信息传播速度与金融风险扩散速度都很快，信用风险的负面传播影响力度大。而场景金融的跨界经营、交融合作，场景、创新、科技、金融因素的多层叠加，消费信贷规模的几何式增长，使场景金融面临“太大而不能倒”“太多连接而不能倒”“太关联而不能倒”的系统性风险。同时，场景金融还面临着高新科技下风控能力的技术风险，需要应对黑色产业链的团伙欺诈、刷单、骗贷等行为。场景金融的融资风险数据信息主要依靠金融组织自身沉淀下来的用户历史信贷交易数据、央行征信数据、公共信息记录等，以及经第三方征信机构采集的电商交易数据、社交数据、银行卡消费数据，还有一些采取合作方式获取客户的逾期、违约数据等，需要对这些数据信息进行风险评估，建构大数据风控体系。但这种评估、信用判定，需要一流算法、风控模型等技术的支持，而若技术手段、数据资源获取有限，是无法实施有效的信用分析，会直接影响到风险预判效果，无形中增加了信用风险的发生概率[8]。这种因技术问题而增加的信贷风险，也只能由金融组织自行承担。另外，互联网金融政策和法律规定的不确定性、不稳定性，使场景金融在缔造以金融消费者为中心的竞争型融资市场的同时，也使消费者与其一起承受融资带来的法律政策风险，面临个人信息易被滥用、各类隐私被泄露、商业信息被泄露与非法集资、可信证据保存、网络虚拟货币等互联网直销基金安全等带来的各种交易风险。

由此，场景金融面临的金融风险，多数是因系统风险、技术风险、法律政策风险所致，这些风险的防范，也因为场景金融的跨界运营、合作共享，其风险防控也需要跨界融合、学科交融来进行领域法学的风险甄别、防范和化解。这其中，除了要加强科技技能，建构以机器学习、大数据为代表的智能风控技术，更要加强监管，把握场景金融主体间的法律关系，建立融识别、评估、应对、监察、披露于一体、线上线下相结合的风控管理体系。对各类加剧金融风险的不当行为，如对行业自律性规范缺失、缺位导致的金融风险，需要从明确场景消费金融行业标准规则、建立场景消费金融协会的组织体系的角度，以场景金融的行政法约束，强化数据披露、统计检测、法律法规、信用信息、行政公开、消费金融教育等行业基础设施功能，出台场景金融行业监管的技术标准体系，弥补法律政策缺漏带来的法律政策风险。对场景金融复杂节点导致的系统风险，也可从领域法学角度，集合行业智慧，颁布行业教育规范指引，培养消费者金融风险意识，履行社会责任，预警法律惩戒。对技术操作导致的金融风险，同样可从部门壁垒突破的领域法学视角，主张科技与金融融合的交叉学科规范引领，强调场景构造中相应风控措施的及时嵌入。在现有科技条件下，互通场景中的多方信息，分析、具化场景中的信息流，以上下游信息的比对验证场景交易行为的真伪，提炼为风控决策的有效信息，提高识别风险要素、优化场景构造并予以相应的法律规范指引。可以说，场景金融的场景构造与融资风险所涉法律关系的复杂、综合责任承担的要求，为领域法学的功能施展提供了空间。

三、场景金融风险防控的领域法学多学科应对

1.领域法学“一体两翼”的综合法律责任承担体系的建构

商事法治的现代化，意在建构良好的营商环境，强调营商主体的商事行为实施的各种法律环境、法治背景的保障，主张商事行为在自治实施基础上的规范、有序，注重市场交易行为的本源性深层次思考，并从商法角度对交易行为进行相应的法律引领与法律帮助。场景金融的普惠金融、平台金融、信息金融的特点，使金融交易更为便捷、交易量激增，但也使其固有的市场风险、行业风险、信用风险、技术风险具现，更加需要注重场景金融活动的规范有序、经营场景的法治化保障。但场景金融活动类型多样、交易所涉法律关系复杂，金融不当行为危害所致的社会负面影响大，不是单一的民事、行政、刑事法律责任承担后即可恢复。往往需要跳出纷争本身而从社会本位高度着眼，结合场景金融自身特点，以领域法学大一统的综合、整体责任角度[9]，针对每一风险潜藏的违法行为，界定彼此间“合法”与“非法”、“违法”与“犯罪”的行为边界，建立民商事基础责任、刑事责任适当扩充、行政规制底线坚守的非“一刀切”的“一体两翼”“分类分层归责”的综合责任体系[10]，将私益守护与公益维持作为不同法律责任边界处理原则，按照民事侵权、行政违法和刑事犯罪等不同的行为属性与归责基础进行责任承担类型划分，明确场景金融的民商事责任这一基础性责任，形成民商法牵头、行政法与经济法“中间驾驭”、刑法最终“断后行驶”的“三匹马”式的领域法学治理模式[11]，思虑其中利益满足、公益救济途径的实现方式，防控金融风险，维护场景金融消费者的合法权益，维持金融秩序。

2.领域法学多学科作用的统一行为标准指引规范场景金融活动

场景金融的重要构成即是规范。场景中的各种角色设置、利益期待、行为约束都需要由规范来指引、调整。场景金融更充溢着大数据、云计算、人工智能和区块链等互联网现代科技，既有现代科技安全运行的技术要求，也有对数据安全、数据质量、个体知情与选择等财产性、人格性权益维护的需求，在保障个体权益、促进数据公平到维护社会数据规范、规制数据风险等方面均有较多论争的话题需要讨论，相关的技术标准、规范设计也有诸多需要跟进之处。为此，在建构领域法学“一体两翼”综合法律责任承担体系的基础上，更要规范场景金融的技术安全标准、准入门槛标准、行为监管标准，并逐步将监管重心由金融机构、金融行为转向金融数据监管。同时，由于场景金融发起主体、运作平台、运作模式的多样，有不少场景金融的规范设置与监管设计，采取的都是各自为政、分而治之的模式，导致监管权责不明、监管真空存在，监管时监管对象的评估标准、监管程序与步骤也不够明确、统一，加上地方金融监管水平高低不一、且往往滞后于互联网金融科技发展速度，可考虑从“科技应用+经济分析+法律规范”的领域法学视角形成若干个相对统一的场景金融行为标准。这些标准涵盖技术安全标准、准入门槛标准、行为监管标准等多个领域，是在多学科思维的基础上，结合区块链技术的嵌入式监管，在确保数据真实性和场景真实性的基础上，充分利用大数据思维和技术，通过数据采集和统计分析，对零散的市场数据、用户数据以及非结构化数据等进行数据经济的市场挖掘分析，以技术监管数据流的精准与传统监管权责明确的引领，建构场景金融大数据征信体系，多维评议信用主体信用。另外，紧跟用户体验出台风控设计，确定融技术标准、市场分析与法律规范设计于一体的不同场景的金融行为参照标准，共享场景、数据信息，细化不同数据场景的不同权益，及时发布预警信息。在机器信任与制度信任中，辅助政府、金融机构等科学决策，以相对周延的场景技术、场景行为标准的法治化保障，完善生态链结构、增加用户粘性，叫停不合规场景金融企业、金融活动，提升核心竞争力、维护消费者权益。