算法合谋的反垄断法分析

文/周震晖（武汉工程大学）

随着科技的发展，越来越多的经营者利用计算机和互联网来管理企业生产经营，算法作为新兴的科技也被包含其中。算法给企业生产经营带来便利的同时，也给市场竞争环境带来了影响。通过对算法合谋的反垄断法进行分析，可以让我们更加认清算法合谋的本质和作用，也能让市场环境健康发展。

一、算法合谋的概念

在现实的商业活动中，算法除正当使用外，也可能会被不合理地应用。比如，在产品动态定价中被经营者当作实施合谋的工具甚至进阶为实施合谋的主体，产生反竞争性效果。简单来说，这种利用算法在价格方面实施的合谋就是算法合谋。但是在实施合谋时，算法并不仅仅只是经营者实施合谋的工具，当算法技术层次达到较高级别时，比如自主学习算法，其算法也有可能成为合谋实施的主体。实施算法合谋的主体可能是传统意义上的经营者，也可能超出此范围——提供算法技术的支持者、作为算法载体的计算机等；算法合谋的行为方式也不再只是传统“协议”的范围，而是以静悄悄的方式实行合谋。

本文所讨论的算法合谋主要是对价格的限制。价格合谋是具有竞争关系的经营者通过协商等方式，约定以相同的价格出售同种商品或提供同种服务的合谋方式。价格合谋是合谋中最常见的形式，原因在于价格在市场竞争中扮演着非常重要的角色，是经营者和消费者之间互通信息的媒介，也是经营者之间竞争的重要手段。经营者为了取得竞争优势，往往会以低于竞争对手的价格出售商品，而竞争对手为了应对此竞争，也可能会对相应产品实行降价策略。竞争者之间的价格战往往会导致利润下降，使经营者必须通过降低成本等方法来提升利润。为了避免价格战带来的利润损失，经营者趋向于选择合谋以保持价格一致，从而能够以更高的价格出售商品或提供服务，获得垄断利益。应当注意的是，合谋价格水平的高低并不是影响合谋是否违法的因素，即使合谋价格维持在商品合理的价格水平，该合谋依然是违法的。因为价格是否合理只能通过市场竞争的结果来判断，只有维护竞争才能最有力地保护社会公共利益不会因垄断而遭到损害。而且市场处于动态变化之中，现在合理的价格在未来也可能变得不合理，合谋限制了价格随着市场变化而自我调整的能力。因此，只要合谋使价格竞争受到限制，无论价格水平高低，该合谋行为就可能构成违法。此外，合谋者在约定垄断高价的同时，常常会伴随着其他形式的合谋。例如合谋者在限制价格的同时也限制数量，供求关系影响价格，在产品需求一定的情况下，产品供给越多，市场价格就会越低。限制产销量可以使市场处于供不应求状态，从而进一步提升产品利润空间。

在算法合谋中，算法常被用于与价格有关的参数设定，因此利用算法实现的价格限制是我们关注的重点。而对于数量合谋，虽然合谋者可能利用算法对商品产销量进行限制，但这种限制更加类似于传统的合谋形式，用传统的反垄断法分析就可以解决。对于划分市场合谋，由于算法合谋多发生于互联网环境中，经营者通过网络平台进行销售，打破了相关市场的地域限制，经营者实际的地理位置对销量的影响非常小，经营者没有必要利用算法人为划分市场。因此，本文重点讨论利用算法实施的价格合谋。

二、价格算法合谋的分类

根据算法技术在使用过程中发挥作用的不同层次，将价格算法合谋依据算法作用从低到高分为四类，分别是“信使”类合谋、“轴辐”类合谋、“预测”类合谋及“自主”类合谋。它们具有不同的特征，反竞争性效果亦不同，给反垄断法实施带来不同的问题。

（一）“信使”类合谋

“信使”类合谋是指经营者利用计算机算法来实施的价格合谋，计算机算法只是人类用来实施排除、限制竞争行为的工具，只是在执行经营者的反竞争意愿，其不具有主体意识。这种情况下的经营者一般是自愿达成合谋进行协商并达成协议，只是利用计算机算法实施和管理监督。

（二）“轴辐”类合谋

“轴辐”类合谋也称之为中心辐射型合谋，这种合谋在计算机算法被运用之前已经存在，只是计算机算法的使用导致该类合谋实施起来更加容易，并且参与者的种类更加多样化，不再只局限于具有竞争关系的经营相同或类似产品的经营者之间。虽然这种合谋实施起来非常容易，但该类合谋仍可以被纳入传统明示合谋的范围进行规制。在算法被使用的前提下，“轴辐”类合谋是指经营者使用了同一种算法来监测市场变化并决定产品价格，算法开发者、提供者扮演轴的作用，为经营相同或着类似产品的不同经营者提供同种类的算法技术支持。

（三）“预测”类合谋

“预测”类合谋是指同一行业中的每家企业都以利益最大化为目的独立设计算法，由于算法的相似性及可预测性，导致各个经营者的行为存在高度的相互依赖性，产生协同行为，限制竞争。即使每个经营者独立开发设计算法，但他们互相知晓竞争对手也在做同样的事情，虽然经营者之间没有达成排除或限制竞争的协议，但是他们设计的相似算法在检测到相同的市场信息后，会做出相同的应对措施。

（四）“自主”类合谋

“自主”类合谋是指经营者独立设计开发算法去实现既定目标，通过算法的自主学习与试验，计算机独立决定如何进行利润优化。“自主”类合谋中，经营者只是在算法的最初设计开发阶段确定某一目标任务，比如利润最大化，计算机通过不断地收集分析市场情况实时调整产品的价格。“自主”类合谋的产生得益于计算机中的两项关键技术，计算机能力的大幅提升和人工智能的高速发展。这种“自主”类合谋由于是算法自发产生的结果，其使用者或设计者并不能事先预测合谋是否达成以及持续时间有多久。

三、价格算法合谋的特征

价格算法合谋是在经营者有意识协调行为基础上的革新与升级。相较于传统默示合谋，其具有不同的新特征：

（1）合谋形式具有隐蔽性。算法合谋可分为明示共谋和默示共谋。明示共谋是指经营者之间通过口头或书面协议的方式维持合谋达到排除、限制竞争的效果，以此实现利益最大化，随着互联网科技的不断发展，算法的运行计算越来越不透明，所以使算法运行过程越来越“黑箱化”，合谋形式也更为隐蔽。其中算法合谋中隐蔽性体现在合谋达成的隐蔽性和合谋实现后证明要求的高难度。经营者之间甚至不需要联络就可以达成合谋，经营者之间的垄断联盟越来越难以被察觉，合谋形式的隐蔽性使后续执法机构收集证据难度激增。

（2）合谋结构具有稳定性。算法合谋的行为表现为算法技术的应用行为。该算法技术应用行为是否具有合谋行为属性，则取决于实施的目的与其所能达到的结果。现代市场所具有的高透明度特征使数字化后的市场数据更加透明，竞争对手可以很容易地捕捉到对方的实时市场价格。基于高透明度的市场价格，一旦垄断组织成员有背离行为，定价算法便会发出预警警报，及时启动报复机制，严格监测组织成员行为。打击报复行为越快，第一个背离者能从背离行为中获得利益的可能性就越小，达成默示共谋的可能性就越大，组织成员的共谋也就更加稳定。除此之外，人类经营者具有的各种心理变化和偏见、执法机关和社会舆论均无法影响定价算法的运行过程，由此进一步提升共谋的稳定性。

（3）合谋范围的扩张。如果特定市场集中度较高，寡头企业甚至可以在不达成协议或者不进行其他交流的情况下达成的合谋有时也被称为默示共谋或被称作有意识的平行行为。价格算法的加入使合谋所需的市场结构条件要求降低，也就是说即使市场集中度较低，价格算法也可以快速精准完成搜寻与匹配并在市场中进行协调、监督和惩罚，理论上，弱化了竞争对手数量与达成合谋之间可能性的相关性程度。

四、算法合谋反垄断法规制的必要性分析

（一）算法技术促进竞争

提高经济运行效率是反垄断法的目标之一，当算法技术被正当地运用于企业生产经营活动时，则可以提高经营者的生产效率；当算法技术辅助企业实施经营管理或者取代企业的角色直接参与生产经营时，则能够提高资源配置效率；算法本身作为一种技术创新及其在商业活动中的创新运用，能够增强动态效率，保障社会福利的持续最大化。因此，算法对竞争效果的促进作用，主要体现在对企业生产效率、资源配置效率的提高及动态效率的增强等三个方面。

（二）算法合谋阻碍竞争

在经济生活中，为了获得更高的利润水平，经营者之间不得不在产品价格、质量、成本、服务及新产品开发等方面展开竞争，这种通过正当竞争手段获取利润即是经营者作为“经济人”从事经济活动的意义所在。但是，有个别个体追逐利益的欲望却是无穷尽的。于是，合谋就成了经营者即使不参与竞争也能获得超过竞争水平之上的额外利润的有效方式之一。合谋的直接目的是排除、限制竞争者之间的竞争，实现联合利润的最大化。因此，合谋会扭曲自由竞争的市场机制。经营者由于实施合谋，不必在产品等生产要素方面为了争夺消费者进行竞争，在这种情况下，既没有生存压力又能获得额外的利润。这将导致经营者生产效率低下，没有必要以更低的价格为消费者提供更好的产品，消费者福利也因此受损，社会总体利益亦受到影响。虽然算法技术能够提高企业效率、资源分配效率及增强动态效率，具有促进竞争的效果，但是其对竞争的威胁性却更大，也更值得关注。经营者利用算法技术能够很容易地改变市场不完善因素，对合谋发生的市场结构及合谋的稳定性因素产生影响，导致达成合谋与维持合谋更加容易。

算法合谋是使用算法技术可能产生的新问题之一，其区别于传统合谋。然而算法合谋尚未成为实践中反垄断法执法的主要对象，但是随着经营者使用算法进行商业模式创新或者经营方式的优化，经营者利用算法实施的价格合谋也将会频繁地游荡在违法的边缘。由于算法合谋其隐蔽性及技术特征，导致执法机关或者其他市场主体难以发现其垄断行为，甚至难以准确获悉其是否处于垄断状态。因此，对于算法合谋进行反垄断法上的研究有利于在理论层面上提出应对措施，也有利于相关法律的进一步改进和完善。本文针对该问题仅是在前人的基础上作了一些粗浅的分析，在价格算法合谋的发现、认定及规制措施方面，还需要立足于实践进行更加细致完整的研究，这也将是未来的研究重点。