贩卖复方曲马多片行为的定性

诸梦莺 李晓雯 赵晓炜

一、基本案情

秦某等20名犯罪嫌疑人于2019年1月至2020年6月期间，以牟利为目的，在明知贩卖的药品复方曲马多片（国药准字H22025465）含有国家管制的精神药品成分曲马多的情况下，仍从网络渠道购入复方曲马多片，通过快递邮寄或现场交付的形式，多次大量贩卖给滥用復方曲马多片的吸毒人员，共计贩卖复方曲马多片7.6万余粒，公安机关侦查完毕后，以上述犯罪嫌疑人涉嫌贩卖毒品罪移送江苏省J市人民检察院审查起诉。

二、分歧意见

本案在审查起诉过程中形成了三种意见：

第一种意见认为，复方曲马多片属于毒品范畴。曲马多属于国家管制的精神药品，扣押的复方曲马多片中均检出曲马多成分，且《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中规定了贩卖毒品曲马多数量大、数量较大的认定标准，司法解释并没有对曲马多的单方制剂、复方制剂做区分，实践中也并没有纯度100%的毒品，均掺杂了其它物质，作为曲马多复方制剂的复方曲马多片与常见的曲马多单方制剂就成分曲马多含量来看，并无本质的区别，贩卖复方曲马多片等同于贩卖曲马多，故检察机关应当对上述犯罪嫌疑人以涉嫌贩卖毒品罪提起公诉。

第二种意见认为，复方曲马多片不属于毒品范畴。其理由为曲马多位列《精神药品品种目录》（以下简称《目录》）第二类第79项，且下注第1项特别明确“上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂（除非另有规定）”，第2项注明“上述品种包括其可能存在的异构体、酯及醚（除非另有规定）”，《目录》并没有将曲马多的复方制剂收纳在内，故作为曲马多复方制剂之一的复方曲马多片不属于毒品范畴，法无明文规定不为罪，故检察机关应当对上述犯罪嫌疑人作绝对不起诉处理。

第三种意见认为，复方曲马多片属于毒品范畴，但完全不赞同第一种意见的认定思路，而认为应当吸纳第二种意见的部分内容，严格对照《目录》中已列管的曲马多单方制剂，比较两者的有效成分、服用后产生的效果，得出服用复方曲马多片与服用已列管的曲马多单方制剂产生的效果相同的结论，由此认定复方曲马多为毒品，上述犯罪嫌疑人贩卖复方曲马多片的行为严重侵害社会管理秩序，造成的社会危害性较大，应当对其以涉嫌贩卖毒品罪提起公诉。

三、评析意见

上述分歧意见中，笔者赞同第三种意见，主要理由如下：

（一）相关司法解释宜作为量刑依据，不宜作为入罪依据

关于第一种意见的入罪逻辑是否自洽，笔者用该入罪逻辑试对选取的国家管制的精神药品咖啡因进行验证。咖啡因位列《目录》第二类第69项，司法解释也早已对贩卖咖啡因的量刑规定了具体标准，通过查询国家药品监督管理局官方网站得知，含有咖啡因并获得国家批文的咖啡因制剂有1000余种（含咖啡因原料药），除咖啡因原料药外均为咖啡因复方制剂，常见的去痛片每片含咖啡因50mg，复方乙酰水杨酸片每片含咖啡因35mg。[1]然而需要注意的是，咖啡因在日常的许多食品饮料中也被广泛添加，如特浓咖啡、某些功能饮料中，每份饮品咖啡因含量在200mg以上，其余调制咖啡、奶茶、巧克力中的咖啡因含量也并不低。按照上述入罪逻辑，上述药品食品中均含有国家管制的精神药品咖啡因，并且具体数量也可以按需要计算得出，那么由此将咖啡因复方制剂甚至食品咖啡、功能饮料、奶茶贩卖给“瘾君子”的行为也应当以贩卖毒品罪论处，这显然是超出了人民群众的日常认知，同样的逻辑推导出了完全相反甚至有些荒谬的结论，因此不能因司法解释对国家管制的精神药品作出了具体量刑的指导就将司法解释作为入罪依据。当已经确定要对贩卖对应复方制剂的行为以贩卖毒品罪予以处罚时的，司法解释相关内容可作为量刑的依据。

（二）复方曲马多片与已列管的曲马多单方制剂产生的效果相同

首先，曲马多存在已经列管的单方制剂。国家药品监督管理局公布了列管的多款曲马多单方制剂（原料药除外[2]，以下同），而关于咖啡因，国家药品监督管理局未公布列管的咖啡因单方制剂，咖啡因复方制剂无法找到与其可以进行比照的咖啡因单方制剂，故目前所有的咖啡因复方制剂均无法认定为毒品。

其次，复方曲马多片发挥主要作用的成分为国家管制的精神药品曲马多。根据《药品命名原则》第19条第1款规定，复方制剂可以主药命名，前面加“复方”二字，如CompoundIodine Solution复方碘溶液。故可由此推断药品复方曲马多片中发挥主要作用的成分为曲马多，江苏省J市人民检察院邀请的药理学专家们也出具了专家意见，同样认为复方曲马多片中发挥主要作用的成分为曲马多。

最后，复方曲马多片中的其它有效成分不影响主要成分曲马多的效用。江苏省J市人民检察院邀请的药理学专家们对复方曲马多片中的另一有效成分安洛小皮伞菌提取物进行了释明，即其系中成药，起辅助镇痛作用，与主要成分曲马多系物理合成，不影响主要成分曲马多的效用。江苏省J市人民检察院经审查后，认为服用复方曲马多片与服用已列管的曲马多单方制剂产生的效果相同，进而认定复方曲马多片为毒品。

（三）大量贩卖复方曲马多片行为严重侵害社会管理秩序，造成的社会危害性较大，应予以刑事打击

该案中的吸毒人员为追求精神刺激将复方曲马多片作为冰毒、海洛因等传统毒品的替代品服用，而贩毒人员从药房、医药销售公司购入复方曲马多片后在各类网络交流平台大肆贩卖，吸毒人员下单后，由贩毒人员对复方曲马多片进行简单伪装后寄递至吸毒人员处，严重侵害了国家对管制药品的生产、销售、运输的管理秩序。同时上述人员贩卖复方曲马多片的行为引发了大量衍生违法犯罪行为，如医药销售公司业务员因违规销售大量复方曲马多片，被以非法经营行为追究相应责任。而在个体诊所、药房坐诊的医师也因非法提供精神药品行为被追究相应责任，吸毒人员中也多有走上以贩养吸违法犯罪之路，造成的社会危害性较大。

综上，本案中犯罪嫌疑人秦某等人所贩卖的复方曲马多片应当认定为毒品，且贩卖复方曲马多片的行为严重侵害社会管理秩序，同时具有较大的社会危害性，应当以贩卖毒品罪追究上述人员的刑事责任。