贩卖毒品罪既遂与毒品数量的实务认定

陈磊

一、基本案情

2019年10月底，被告人赵某某电话联系被告人韩某某向其以500元/克的价格购买毒品冰毒100克，韩某某从他人处购得毒品后，与赵某某约定在宿州市交易。同年11月2日，韩某某乘坐公共汽车从临泉县携带毒品至宿州市。在宿州市汽车站门前二人见面交谈后，赵某某即骑电动车载韩某某驶离，随即二人被宿州市公安局埇桥分局民警抓获。公安机关当场从韩某某随身携带的包内查获毒品海洛因110.37克，从赵某某包内查获现金人民币5万元。

二、分歧意见

本案中，针对赵某某和韩某某行为的认定，存在不同观点。

首先，对于赵某某的贩卖毒品罪的犯罪形态有两种不同处理意见。第一种意见认为，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的的非法购买行为，这种犯罪属于行为犯，应当以毒品实际转移给交易对方或者第三人为犯罪既遂。在该起犯罪事实中，据此前查明事实赵某某系贩卖毒品人员，根据有关司法解释的规定，其被抓获后，从交易上家处购买的数量较大的毒品应计入贩卖毒品数量之中，但在该起犯罪事实中，因赵某某购买毒品的行为刚着手实施，尚未完成毒品交易行为，即被公安机关抓获，因其购买毒品的行为并未完成，因而贩卖毒品的行为不能视为已经完成，故该起犯罪行为的犯罪形态应属犯罪未遂。第二种意见认为，在该起贩卖毒品事实中，作为交易双方的赵某某和韩某某在交易前已经就交易价格、数量等达成一致意见，被抓时交易双方已经见面并准备实施交易，二人已经进入了实质性交易阶段，仅因为公安机关抓捕而导致交易没有最终完成，但是否实际交易毒品不影响犯罪既遂的成立，故赵某某的行为构成贩卖毒品罪的既遂。

其次，对于赵某某贩卖毒品数量亦有两种不同分歧意见。第一种意见认为应认定为110.37克。赵某某事先虽与韩某某约定要“100个货”（100克），但考虑到韩某某在包装时并没有明显地将其中的100克单独包装，而是将全部的110.37克毒品混装在一起随身携带至约定的交易地点，故该起犯罪中赵某某贩卖毒品的数量应当以韩某某携带至交易地点的110.37克毒品来认定。第二种意见认为应当认定为100克。赵某某事先联系韩某某欲购买100克用于贩卖，二人在此范围内形成合意，故对其贩卖数量应以犯意合意之内的100克来认定。

最后，对韩某某行为定性同样存在争议。一种意见认为，韩某某行为构成贩卖毒品罪，贩卖数量应当以其与赵某某事先达成合意的100克来认定;另一种意见认为，韩某某行为构成贩卖、运输毒品罪，数量应当以其全部携带的并被公安机关查获的110.37克毒品来认定。

三、评析意见

（一）关于赵某某贩卖毒品罪既遂的认定

笔者同意第一种意见。

1.从刑法的体系解释分析

从语义学解释看，从“贩卖”的一般含义来说，“卖”显然是指出卖，但“贩”并不仅有买进的含义，还包含多种含义。《现代汉语词典》中对“贩”的含义有两种解释。一是动词，买货;贩卖。二是贩卖东西的人。故从语义学上看，将为了卖而买解释为贩卖未超出语义学解释的范畴。

从刑法体系看，刑法分则条文中共计出现多处“贩卖”，涉及罪名包括走私罪，拐卖妇女、儿童罪，贩卖毒品罪等，如根据刑法第155条第2项规定，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处;刑法第240条第2款规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的;刑法第347条第1款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。对上述分则条文所使用的“贩卖”一词，根据不同刑法条文的词语使用语境进行解释，可以得出不同的含义。如刑法第155条第2项的“贩卖”只能解释为出卖。因为“贩卖”之前列举了“收购”行为。而刑法第240条的“贩卖”也只能解释为出卖，因为“贩卖”之前列举了“收买”行为。同样刑法第347条“贩卖”只要求单纯出卖，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。据此，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将他人遗留下来的毒品予以出卖的，都应认定为贩卖毒品罪。

笔者认为，在刑法分则中，“贩卖”并不是当然地必须具备买进与卖出两个环节。事实上，我国刑法分则中的“贩卖”一词，只能被规范地解释为出卖或者出售、销售，而不能解釋为买进后再卖出，否则便不当地缩小了处罚范围。一般来说，贩卖毒品通常是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而购买的行为。在对贩卖的理解中包括明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的购买毒品等情形。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的;既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让;既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。贩卖行为通常是有偿转让，但行为人交付毒品可能是为获取金钱，也可能是为获取其他物质利益，获取时间既可能在交付毒品的同时获得物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品。

就本案而言，被告人赵某某以贩卖为目的购买毒品，该行为已经进入了贩卖毒品的实质交易阶段，将该行为解释为刑法第347条规定的“贩卖”行为，虽然从语义上看扩大了“贩卖”一词的含义，但并没有超出刑法上“贩卖”语义的最远射程，能够被国民所接受，从解释学上来说属于对相关刑法用语的体系解释，因未超出一般人对“贩卖”的正常理解范围和可接受程度，故不属于我国刑法中的类推解释。该解释方法符合我国刑法的规定，为我国刑法所容忍。故将“进入实质交易阶段”解释为贩卖毒品行为，并认定为贩卖毒品罪的既遂，具有法理依据。

2.从保护法益分析

保护法益是我国刑法的重要任务和目的，对法益的侵害或者威胁被刑法所禁止。侵害法益是违法性的实质特征，没有造成法益侵害及侵害危险的行为，不能成为刑罚处罚的对象。毒品犯罪的保护法益是公众健康，因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康。[1]也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且通过打击对公众健康有潜在危险的毒品犯罪来对公众健康进行提前保护。对于贩卖毒品罪而言，该罪是抽象危险犯，即只要对公众健康产生抽象的危险，就具备处罚基础。任何使毒品扩散给他人的行为，不管其中的“他人”是谁，都具有侵害公众健康的抽象危险。

当前我国毒品犯罪形势仍然严峻，毒品案件数量大，毒品犯罪亦变得更加隐蔽，传统的“人毒一体型”贩卖毒品情形越来越少，目前更多的呈现出“人毒赃分离”型贩卖毒品，多数借助第三方支付平台支付毒资，毒品交付手段亦呈多样化态势。如有的被告人与买毒人达成毒品交易合意后，或通过虚假身份信息邮寄毒品;或将毒品放置于某处，然后告知买毒人藏匿地点，而后由买毒人自行前往該处取走毒品。在此类犯罪中很难达到人赃俱获的结果，而对于此类犯罪，若以传统的贩卖毒品行为完成认定既遂，会导致犯罪既遂认定关口后移，进而放纵了进入实质交易后至钱货两清前这一阶段的犯罪，不利于织密打击贩卖毒品犯罪的法网。从侵害的法益看，毒品被国家严格管控，贩卖毒品行为被国家明令制止。进入实质性交易阶段的贩卖毒品行为即已产生侵害公众健康的抽象危险，贩卖毒品交易完成即被公安机关抓获同样产生侵害公众健康的抽象危险，上述两种情形侵害的法益完全相同，二者的危害性亦相当，若不将前者认定既遂则不利于打击贩卖毒品犯罪。

3.从刑事司法政策分析

我国经过连续多年开展禁毒人民战争，在一定程度上遏制了毒品快速蔓延的势头，但由于受国际毒潮泛滥和国内多种因素影响，我国仍处于毒品问题蔓延期，毒品犯罪高发期和毒品治理攻坚期，大宗制毒、贩毒、运毒犯罪活动多发，青少年吸毒人数增长迅猛，贩毒活动的网络化手段增多，毒品邮寄、钱款支付等均呈现新特征，禁毒斗争形势严峻复杂，禁毒工作任务仍然十分艰巨。面对如此严峻的毒品犯罪形势，坚持依法从严惩处毒品犯罪，无疑是治理毒品犯罪的重要手段。

司法实践中，由于毒品犯罪具有高度隐蔽性和复杂化，案件发现难、侦破难、调查取证难，一旦毒品交易完成难以被查缉，故人毒俱获只能成为毒品犯罪案件的理想状态而非现实状态。本案中在毒品交易完成之前，公安机关即采取收网行动，将二人抓获并现场查获了韩某某的毒品、赵某某的钱款，在抓获时韩某某已将毒品从临泉县运输至宿州市，并与赵某某就毒品交易价格、数量、金额等达成合意。二人到宿州后已经交接，但因为交接地点为宿州市汽车站，汽车站门前有公安巡警24小时不间断巡逻，且人流量大，情况较为复杂，公安机关设置多处监控对该处进行实时监控，不适宜进行大宗毒品交易。作为本地人的赵某某较为熟悉该处环境，故未选择在该处与韩某某进行毒品交易，而是骑电动车将韩某某带至他处欲完成交易。虽二人另外选择他处，因彼时二人已就毒品交易价格、数量、金额达成合意，已进入贩卖毒品的实质性交易阶段。公安机关考虑到毒品犯罪分子通常较为狡猾，一旦交易完成后二人随时可能逃跑，抓获机会稍纵即逝，即使不逃跑也可能随时毁灭证据，对可能出现的结局不可控制，难以实现人赃俱获，因此及时出手查获犯罪，有利于打击毒品犯罪。如果以毒品是否实际交付给下家为标准来判定犯罪既遂与否，对于仅因公安机关及时抓捕导致毒品、毒资未实际交接而无法认定为犯罪既遂，显然与日益严重的毒品犯罪形势不能完全适应，不利于精准打击毒品犯罪。为适应新形势下打击贩卖毒品犯罪需要，同时为保持对毒品犯罪严惩的高压态势，在贩卖毒品犯罪既遂标准的认定上，应当充分考虑有利于依法严惩毒品犯罪的原则。故以是否进入实质性交易阶段作为判定贩卖毒品犯罪既遂与未遂的标准符合我国刑事政策，有利于形成毒品犯罪打击合力，能够精准打击毒品犯罪。

4.从刑事执法分析

在贩卖毒品案件中，作案手段千差万别，通常较为复杂，并且该罪的刑事制裁较为严厉，如果一概以毒品交付来认定既遂，可能导致案件错失抓捕时机。而对于钱毒分离型的毒品交易行为，如不及时抓捕犯罪嫌疑人，可能导致犯罪难以认定，或者案件证据毁损、湮灭，加大了案件侦破难度。

以实质交易说认定贩卖毒品犯罪既遂，对公安机关来说，一方面有利于及时发现制止毒品犯罪，精准打击毒品犯罪;另一方面可以减少侦查机关的刑事执法自由裁量空间，规范执法行为。反之，若不以此为认定既未遂标准，则会出现对犯罪嫌疑人早抓捕构成贩卖毒品未遂，晚抓捕则构成犯罪既遂的结果，这会导致侦查机关在抓捕犯罪嫌疑人时拥有较大执法裁量权，由此可能出现选择性执法现象，进而造成执法标准不一，执法尺度把握不准，给刑事执法严肃性带来伤害，损害公安机关在人民群众中的公正形象，并对社会公平正义带来潜在的危害。

让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义是司法人员的追求。从危害性看，公安机关在毒品交接前抓获被告人则被告人为犯罪未遂、交接后抓获则被告人为犯罪既遂，二者社会危害性相当，将抓捕早晚作为界定既遂未遂标准，会导致同样的犯罪行为仅仅因为抓捕早几分钟或者晚几分钟而量刑差别较大，特别是对后抓捕的被告人仅仅因为晚抓捕几分钟而认定贩卖毒品既遂显失公平。甚至还可能出现人为执法不公现象，此种情况下被告人通常对判决接受度较低，也直接影响人民群众对公平的认知。

此外，从司法逻辑分析，如果仅以完成毒品交易来认定既遂，而不将关口前移，一方面，即使双方已经进入实质交易阶段，若交易未完成即对犯罪嫌疑人实施抓捕，认定为犯罪未遂起不到严厉打击犯罪的目的。另一方面，及时打击制止犯罪是公安机关的职责，发现毒品犯罪，应当及时进行打击、制止。在前述两种情形中，出于严惩毒品犯罪目的则需待交易完成后才能实施抓捕，出于及时打击毒品犯罪目的则须在发现犯罪时即实施抓捕，二者可谓鱼和熊掌，不可得兼。同样照此逻辑，对于抢夺罪，如果因事后抓捕且人赃俱获而否定犯罪既遂的成立，无疑要求被害人只有放弃追捕犯罪嫌疑人才能认定行为构成犯罪既遂并使其得到严惩。这显然不符合司法逻辑。

（二）关于赵某某贩卖毒品数量的认定

笔者认为，赵某某该起贩卖毒品数量应认定为100克。赵某某事先联系韩某某欲购买毒品100克，双方谈好价格500元/克，共计5万元，后韩某某将毒品运送至宿州。公安机关从韩某某身上查获毒品110.37克，从赵某某身上查获现金5万元。虽然公安机关从韩某某身上查获毒品110.37克，但考虑到二人均能够证明赵某某事先联系韩某某欲购买毒品100克，故赵某某只应对其与韩某某达成合意的100克毒品承担责任。因赵某某系贩卖毒品人员，根据有关司法解释的规定，该100克均应计入赵某某的贩卖毒品数量之中，而不能将韩某某携带的毒品110.37克全部计入到赵某某的贩卖数量之中。

（三）关于韩某某行为定性及数量认定

对于韩某某的行为定性及数量认定，笔者同意第二种意见。

公安机关从韩某某身上查获毒品110.37克，考虑到韩某某与赵某某事先达成共谋买卖毒品100克，故韩某某贩卖毒品的数量应以100克来认定，对于剩余的10.37克毒品，虽认定用于贩卖的证据不充分，但能够认定为运输毒品罪。刑法第347条中规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，该罪名为选择性罪名，应以其实际实施的行为定罪处罚。另外根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。故韩某某的行为构成贩卖、运输毒品罪，数量为110.37克。

安徽省宿州市人民检察院以赵某某行为构成贩卖毒品罪，数量为101.1克（另还有1.1克贩卖事实），韩某某行为构成贩卖、运输毒品罪，数量为110.37克向安徽省宿州市中级人民法院提起公诉，该院全部采纳检察机关指控意见，二人上诉后，安徽省高级人民法院维持原判决。