集团性网络诈骗各参与人犯罪数额的认定

胡公枢

一、基本案情

2015年至2018年期间，被告人何某某、孙某某、李某某等20余人先后加入“广东姬珮诗化妆品有限公司”。该“公司”设有多个窝点，每个窝点大概20余名业务员，对外宣称销售化妆品，实际未进行工商登记注册，无生产销售化妆品，主要“盈利模式”为通过拉“人头”缴纳会费以及通过网络“交友”骗取钱财。团伙组织严密，内部分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别，并对窝点人员的“组织”、生活、“学习”“业务”进行统一管理。如在组织上，通过给加入团伙成员进行“洗脑”，使团伙成员充当组织骗取钱财的工具;在生活上，窝点主任负责业务员的生活饮食起居，统一购买生活必备用品，规定每个业务员每日上交7元伙食费，伙食费从诈骗所得中扣除;在业务上，对成员进行话术培训，传授诈骗方法，同时要求成员之间以传帮教的方式相互研究、学习诈骗方法，并成立小组，规定组员必须使用微信、QQ等通讯软件与网友通过聊天交友的方式骗取信任，组员之间要互相配合冒充不同角色，以毁坏别人物品、生病需要治疗等各种剧本，索要话费、路费、生活费、医疗费等各种理由骗取网友钱财，每个组员诈骗的钱财通过主任上交公司，用于维持公司正常运作;在反侦查方面，为逃避工商部门、公安部门的打击，组员内部大部分使用假名字，并频繁更换窝点及诈骗使用的手机、微信、QQ。被公安机关查获时，何某某是窝点主任，孙某某为主管，李某某为业务员。

何某某从2015年9月24日加入诈骗集团，2018年3、4月份升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元，担任主任期间集团诈骗总金额至少226761.24元。孙某某从2016年7月7日加入诈骗集团，2017年10月升为主管，协助主任管理窝点事务，其参与期集团诈骗总金额至少281157.67元。李某某从2017年5月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少272230.47元。

二、分歧意见

本案争议焦点是各参与诈骗被告人犯罪数额的认定。一种观点认为，应以被告人参与或独立作案的数额认定。另一种观点认为，应以被告人参与期间团伙总体的犯罪数额作为其个人犯罪数额的认定。

三、评析意见

从一般的观点来看，应采纳第一种意见，但如果将这样的观点付诸实践，则会发现难以操作。为此，笔者同意第二种观点，分析如下：

（一）复杂集团犯罪概念和特征的提出

刑法第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”集团犯罪是指由犯罪集团实施的犯罪。从刑法的解释而言，集团犯罪的判断，应把握更严格的标准。刑法规定的是笼统的犯罪集团的概念，还应有细分概念，即简单犯罪集团和复杂犯罪集团，对应集团犯罪的概念，则为简单集团犯罪和复杂集团犯罪。建议应从组织性、人员数量、犯罪手段以及团伙意志等方面对复杂集团犯罪进行论理解释，以使得该范畴与刑法共同犯罪原理相衔接。有学者认为，犯罪集团的特征应当包括“主体的多数性、成立目的的犯罪性、成员的固定性、一定程度的组织性”四个特征。[1]不同复杂犯罪集团相关特征的显性程度有所不同。如组织、领导黑社会性质组织罪，较为侧重行为的组织、经济、具体危害、势力控制等特征。就本案而言，集团犯罪的特征较为明显。在人员的数量方面，该团伙在当地设有数十个窝点，每个窝点约20余名业务员，人员众多。在组织性方面，该团伙分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别，业务员的业务由主管进行管理，生活由窝点主任负责。对新入伙成员统一购买生活必备用品，收缴其个人手机、身份证、银行卡，发放作案用手机，进行诈骗方法的学习培训（俗称“开上线会”）。团伙内部安排3至4人一组，通过组内员工传帮教方式互相研究、学习诈骗方法，对被骗到窝点但不愿意入伙的人员，安排专门人员24小时跟随，迫使其缴纳入伙费等。在犯罪手段上，该团伙的犯罪手段表现为骗人入伙和交友诈骗两个方面。骗人入伙主要采取介绍工作等方式，将人骗至窝点，强迫缴纳2900元入伙费。交友诈骗主要通过冒充异性获取被害人信任，与被害人交友，继而索要话费、路费、生活费、救济费等。在团伙意志方面，该团伙犯罪意志集中，犯罪目的明确、稳定，就是通过传销和交友两种方式骗取钱财。

综合以上特征，可以明显看出，本案主要犯罪分子通过有组织地运作，招募并控制多人，以传销和交友诈骗两种手段，形成了与实施犯罪相关的严格、成熟的规程，符合复杂集团犯罪的特征。

（二）传统犯罪数额认定方式不适应于复杂集团犯罪

复杂犯罪集团成员的作案方式分多种。一种方式为统合分工式作案。如电商代运营合同诈骗案件，集团内部分广告部、销售部、售后部等部门，这些部门互相分工，共同实施合同诈骗行为。另一种方式为流水线式作案。如招聘诈骗案，犯罪嫌疑人通过通讯软件组织形成诈骗集团，由“外宣”发布虚假兼职招聘信息，通过“客服”以话术诈骗受害人，让受害人缴纳会员费、入职费等费用，再通过“后台组”以培训费、退培训费押金等名义继续实施诈骗。还有帮派式的作案，主要存在于组织、领导、参加黑社会性质组织类的犯罪中。

本案中犯罪集团成员的作案方式不同于上述方式，而是采取交叉组合兼独立作案的方式。前期，集团成员之间采取组合兼独立的方式作案，3至4人组成一个小组，小组成员既独立实施交友诈骗，骗取网友的钱财，又按照“剧本”“打技巧”共同实施交友诈骗，在“打技巧”時，偶尔会让小组外的成员帮忙扮演角色。后期，犯罪集团为逃避打击，升级了作案手段，采取了交叉组合兼独立的作案方式，虽然仍然是3至4人组成一个小组实施诈骗，但不同的是，小组成员经常流动，从一个窝点变换到另一个窝点，同时经常更换作案人员作案用的手机或手机微信账号，小组成员之间也有人员变换。这种情形给司法机关认定某一被告人直接实施犯罪数额带来了极大的困难。首先，由于部分犯罪嫌疑人变换窝点，不能按照窝点认定犯罪数额;其次，由于犯罪嫌疑人之间有交叉使用手机或微信账号，也不能根据手机账号对应行为人作案数额;再次，由于犯罪嫌疑人既有独立实施交友诈骗，也有组合实施交友诈骗，也不能笼统地对犯罪嫌疑人按小组认定犯罪数额。以上犯罪数额的认定困难，使得司法实践亟须一种既符合刑法理论和法律规定，又相对而言具备可操作性的犯罪数额认定方式。

（三）复杂集团犯罪成员均构成犯罪，是认定犯罪数额的基础

刑法第26条第2款规定，“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”，犯罪集团成员具有“共同实施犯罪”的行为特征，故从实定法的视角看，犯罪集团成员均应构成犯罪。当然，犯罪集团成员均应构成犯罪的结论在司法实践和共同犯罪理论中尚未被明确提出，目前提出这样的命题可能还存有争议，但是随着集团犯罪案件的多发，尤其是网络集团犯罪案件的剧增，有必要统一这一认识，并将之作为办理集团犯罪的一项基本原则，特别是可以先将复杂集团犯罪成员均构成犯罪作为一项基本原则。在必要的共犯中，该结论一定程度已存在于实定法之中。如刑法第294条第1款规定组织、领导、参加黑社会性质组织罪，该条款对黑社会性质组织中的组织、领导者、积极参加者和其他参加者均规定了法定刑，即均认定构成犯罪。第120条组织、领导、参加恐怖组织罪也有类似规定。

复杂集团犯罪的成员均应构成犯罪，基于集团构成犯罪，以及集团成员之间共同体的特征。在认定集团犯罪的时候，应注意与一般团伙、简单集团犯罪相区分，还要注意与共同犯罪正犯和共犯的理论相契合。

首先，一般团伙犯罪不具有成员一律构成犯罪之司法认定必要性。一般团伙犯罪具有临时性、组织松散性特征，如聚众斗殴罪，聚众扰乱公共场所秩序罪，犯罪嫌疑人之间虽然结伙，可能还进行了一定的组织预谋，但是该类犯罪总体上能够以主、从犯的共同犯罪原理予以认定，案件事实较集团犯罪简单，故无必要建立团伙成员均构成犯罪的认定原则。

其次，基于正犯和共犯的理论，集团犯罪成员均应视为正犯，共犯存在于集团外部。正犯与共犯是德日刑法共同犯罪理论中的一对范畴。我国刑法条文采用的是主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的概念，其中教唆犯既可能是主犯，也可能是从犯。根据我国共同犯罪的刑法理论，共同犯罪人必然符合上述四种犯罪中的一种或二种情形。与德日刑法注重实行行为不同，我国刑法侧重的是对行为的规范评价。两种理论是从不同侧面揭示共同犯罪的特征。根据日本刑法关于正犯和共犯的认定标准，集团犯罪中，直接实施犯罪行为的是正犯，对正犯行为起到“加担”作用的是共犯。[2]这里便存在争议问题，即如何评价组织行为，以及如何看待集团犯罪中的传授犯罪方法行为。以往正犯和共犯的理论均建立在一般共同犯罪、普通结合型团伙犯罪的基础之上，未考虑（复杂）集团犯罪的情形。由于集团犯罪是在集团首脑领导下，基于类似公司制或帮会制的规章制度，聚拢一帮犯罪人员，专业化分工明确，有明确的犯罪目的，因此，对集团犯罪的组织者即使未直接实行对被害人的加害行为，也应从正犯的角度进行看待，而不应归为共犯。申言之，对集团犯罪中传授犯罪方法的行为人，只要其已清楚地认识到集团犯罪的事实，融入集团犯罪的意志，应看作是正犯。甚至对于集团中的一般行政性的人员，由于其构成了集团犯罪这个有机体不可或缺的部分，从集团犯罪的视角而言，只要其主观上认识到集团在实施犯罪，那么其也应被视为正犯。由此可以得出，只要符合集团犯罪的特征，集团犯罪成员均应成立正犯，即均应构成犯罪。集团犯罪下的共犯只能存在于集团的外部。

再次，集团成员均应构成犯罪的基本原则与刑法条文的协调。刑法第26条对集团犯罪及其处罚作了相关规定，其中第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪刑处罚;第4款规定，对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。该两款规定与上述认定集团成员均为正犯的结论一致。从该两款规定可以看出，集团犯罪往往存在多起犯罪事实，这些犯罪可能是同一种类性质，也可能是不同种类性质，组织成员可能参与实施了集团部分犯罪，也可能参与实施了集团全部犯罪。作为集团犯罪，其犯罪的具体目的可能不特定，但犯罪的主观故意具有概括的特定性。由此可以大概区分出两种类型的集团犯罪，一种为基于一个犯罪目的的单一的犯罪集团，另一种为基于多个犯罪目的的复合的犯罪集团。对于复合的犯罪集团，各个犯罪成员受集团犯罪首要分子的组织、领导，实施了不同的犯罪，由实施不同性质犯罪成员承担责任，符合刑法的责任原则。因此，集团成员均应构成犯罪的基本原则及衍生原理至少适用于单一的犯罪集团，对于复合的犯罪集团，应区分不同情况加以修正或限定条件。

最后，对宽严相济刑事政策的落实。集团犯罪成员均应构成犯罪的原则，形式上看对于打击犯罪过于严厉，有违宽严相济的刑事政策，但实质上其与宽严相济的刑事政策并不矛盾。在定罪量刑过程中，仍须贯彻宽严相济的刑事政策，在对各被告人入罪时，特别考虑其加入集团的时间因素，对于参与时间明显较短的，其产生犯罪的主观故意如尚未形成，可不认定犯罪;在对各被告人量刑时，从集团犯罪的角度首先认定各被告人在集团犯罪中的主犯、从犯地位，再结合犯罪数额进行综合判断。

（四）借鉴共同正犯“部分实行全部责任”原则，认定集团成员的犯罪数额

复杂集团犯罪的成员均应构成犯罪的原则确立之后，在司法认定中应遵循相应的认定顺序和逻辑，以认定各被告人所犯之罪和罪之数额。

首先，要对犯罪集团是否符合犯罪构成进行评价。将整个犯罪集团视为一个整体，从客体、客观方面、主体、主观方面进行分析。具体到本案，犯罪的客体、主体、主观方面均较为明确，需要特别查证的是犯罪客观方面的数额问题，需要逐一查实受整个犯罪集团诈骗的被害人情况及被骗财产数额，以此作為集团构成犯罪的依据。

其次，在认定犯罪集团构成犯罪之后，再对各个被告人进行量刑上的个别评价。根据复杂集团犯罪成员均应构成犯罪的原则，集团构成犯罪，得出集团成员构成犯罪。司法认定中，仅构成犯罪尚难以确定被告人的刑事责任，还要就其责任大小进行评价，从而作出具体的量刑。其责任大小的主要依据，从犯罪行为的视角而言，主要是犯罪数额的大小。我国刑法条文未规定单一的犯罪集团中集团成员犯罪数额的认定方式，可以借鉴德日刑法中共同正犯的“部分实行全部责任”原则进行犯罪数额的认定。本案中，由于各被告人均直接实施对被害人的诈骗行为，均可以认定为正犯，对于整个诈骗犯罪集团而言，各被告人的行为属于集团犯罪的一部分，对于集团犯罪的结果具有因果关系上的加功作用，因此可以以集团犯罪数额作为认定各被告人的犯罪数额。由于不同被告人加入集团的时间不同，故应以各被告人加入集团的时间作为起算点，分别计算各被告人加入集团后，集团总的犯罪数额。对于中途退出的普通集团成员，原则上犯罪数额计算至其退出时点，因为后续集团的犯罪与其参与行为无刑法上的因果关系，对于中途退出的集团骨干成员，因为骨干成员的参与行为，其危害后果能够继续延伸，故除非其采取措施尽力消除其行为对犯罪集团的影响和作用，如及时向公安机关报案等，否则犯罪数额不计算至其退出时点，但其退出行为可以作为酌定量刑情节考虑。

最后，为解决个别参与人员因共同正犯的“部分实行全部责任”原则对犯罪数额进行认定时，出现参与人参与期间很短，犯罪数额畸大的问题，在司法实践中应注意两方面问题。一是要注意对参与期间较短人员主观故意的评价。上文已提到，我们对于参与时间较短的成员，要注意其主观故意的判断，如无证据证实其主观明知，一般可有利于当事人，认定其主观故意尚未形成。本案中的参与人员大多是被以介绍工作等借口骗至犯罪集团之中，其一开始主观上对进行交友诈骗持反对态度，个别成员反对的意愿甚至十分强烈，在获得一定的机会之后，便逃离了犯罪集团。因此，在认定参与人员均构成犯罪的时候，应注意排除参与时间较短，主观故意尚不明确的参与人员。二是要注意结合参与人员直接实施诈骗行为进行评价。对于无证据显示其有直接实施诈骗，或直接实施诈骗数额较小，行为较少的参与人员，应注意对其从轻适用刑罚，应当对这些人员认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。