超龄从业人员因工伤亡权益保护问题探析

徐天骥

（四川职业技术学院 数字经济学院，四川 遂宁 629000）

一、超龄从业现状及原因

所谓“超龄从业”指的是超过法定退休年龄（通常男性60 岁，女工人50 岁，女干部55 岁）而在用人单位从事与适龄劳动者性质相同的工作，如退休人员返聘或应聘到新的单位、老年农民工等。超龄从业现象在当前社会已经普遍存在，究其原因，有以下几点：

（一）超龄人员仍有较强的劳动能力

自新中国建立以来，随着我国医疗水平及物质经济水平的不断提高，我国人均预期寿命在2018 年时从1949 年的35 岁提高到了77 岁，人均预期寿命翻了一倍多。达到法定退休年龄的人员中，很多人不管是身体还是精神都处于良好的状态，仍具备较强的劳动能力。

（二）超龄人员有继续劳动的各种内在需求

从马斯洛需求层次理论来看，超龄人员继续从事劳动的内在需求不一。有的是为了满足自身或家庭经济需求，保证或提高物质生活水平，有的是为了发挥自身专长、实现更大自我价值，而不管是谁，劳动过程中还能实现其社交、尊重等多种需求。

（三）劳动力供求存在矛盾

据国家统计局2021 年5 月11 日公布的第七次全国人口普查主要数据显示，我国60岁及以上人口2.64亿，占18.7%，随着人均预期寿命的不断提高，中国人口老龄化的压力在不断增加，超龄从业的情形会愈发普遍。超龄从业人员工作中难免发生因工伤亡的意外，但与适龄劳动者享有工伤保险不同，超龄从业人员往往不被纳入工伤保险的保护范围，其权益无法得到充分、有效的保障。

二、超龄从业人员因工伤亡权益保护途径

（一）超龄用工关系性质决定超龄从业人员因工伤亡的权益保护途径

按照《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，工伤认定的前提条件是存在劳动关系，因为工伤保险制度的产生在于更好保证劳动者在因工伤亡后获得补偿，工伤保险保护的对象是具有劳动关系的劳动者。超龄用工关系如果被认定为劳动关系，则超龄人员因工伤亡纳入劳动法、社会保险法的调整范围，可以被认定为工伤，享受工伤保险待遇；如果被认定为劳务关系，则超龄人员工作中遭受的伤害纳入民法的调整范围，只能适用侵权法上的雇主责任。工伤保险与雇主责任在归责原则、赔偿限额、免责事由、承担主体等方面存在较大差距，对劳动者而言，工伤保险提供的保障更为充分有利。

（二）超龄用工关系多被认定为劳务关系，不适用《工伤保险条例》

超龄用工关系到底属于劳动关系还是劳务关系，目前缺乏明确、统一的标准，究其原因为法律法规对劳动关系终止情形的规定存在差异。《劳动合同法》第四十四条将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定情形之一，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据《社会保险法》，劳动者享受基本养老保险必须满足达到法定退休年龄及累计缴费满15 年两个条件，现实中有诸多因素导致劳动者达到退休年龄后并未享受基本养老保险，故超龄用工的劳动合同是否终止，超龄用工关系是否仍为劳动关系的判断不明。为此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条1 规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但此司法解释未明确达到退休年龄后未享受养老保险待遇或领取退休金人员的用工关系的性质，依据该司法解释的精神，该种用工关系应仍然属于劳动关系2。然而司法实践中，多数意见将达到退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的用工关系认定为劳务关系，如（2018）粤民再100 号、（2020）沪民申75 号案例中，广东省高院、上海市高院认为劳动者到达法定退休年龄的，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，依照《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止，该情形符合《劳动合同法》第四十四条第（六）项，有法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止的规定。

因此，超龄从业人员因工伤亡通常不认定为工伤，无法享有工伤保险待遇。最高人民法院曾就超龄从业人员是否适用《工伤保险条例》给予了重庆市高级人民法院、山东省高级人民法院、江苏省高级人民法院三个答复——（2007）行他字第6 号、(2010)行他字第10 号、（2012）行他字第13 号，明确以下两种情形：1.离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理；2.用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。然而，最高人民法院的答复不属于正式的司法解释，其法律拘束力仅限于个案本身，在其他案件中法官不能将答复直接作为裁判依据。对于这三个答复，各地法院态度不一，有的不予认可，有的直接引用，以致超龄从业人员是否适用《工伤保险条例》的情况非常混乱。

（三）超龄用工关系实质为特珠劳动关系，超龄从业人员应纳入工伤保险范围

首先，超龄用工关系是劳动关系。关于劳动关系，我国劳动立法并没有明确规定，只有原劳动部发布的劳社部发﹝2005﹞12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的判断提供了参考标准。劳务关系说、非法用工说强调的都是劳动者的主体资格，认为超龄人员不再具备合法的劳动主体资格，因而不能成立劳动关系。这个问题的关键在于对退休是权利还是义务的判断。对此，学者们有争议。我国退休的基本规定来自于 1951 年颁布的《劳动保险条例》和1978 年颁发的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，这种产生于计划经济时代的强制退休制度与当前的社会、经济情况已经不相适应，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》明确“逐步延迟法定退休年龄，促进人力资源充分利用”。从《宪法》第 44 条“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”的规定来看，宪法将退休作为公民的一项基本权利而不是义务。我国劳动法律规范也只规定了劳动者的年龄下限，而未规定年龄上限。因此，达到退休年龄的人员仍享有劳动的权利，其劳动主体资格不应被剥夺。

理论界认为劳动关系最本质的判断标准是从属性，包括人格从属性和经济从属性。人格从属性指劳动者在工作中不具有独立的人格，必须服从于用人单位的安排和意志；经济从属性指劳动者的工作属于用人单位的业务，用人单位支付劳动者劳动报酬。有观点认为劳动者开始享受基本养老保险或领取退休金，不再对用人单位具有经济从属性，不再是劳动关系，如社会保险标准说。按此观点，从事同样性质工作的超龄人员，享有养老保险待遇的成立劳务关系，未享有养老保险待遇的成立劳动关系，如此认定不但不符合同类事务同等处理的法律平等原则，而且会使用人单位更愿意招用有养老保险的超龄人员，从而令没有养老保险的超龄人员权益更加受损。有观点认为“以劳工于提供劳务时具有之人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性则非区别的重点”1，超龄人员在用人单位接受用人单位的指挥和安排从事相应劳动，具备人格从属性，实质上应为劳动关系。

其次，超龄用工关系具有特殊性。超龄劳动者在体力、精力，甚至学习能力等方面与适龄劳动者相比往往有所降低，所能适应的劳动强度通常需要减弱，另外，超龄劳动者身体机能衰退也导致某些意外伤害，如骨折等发生的可能性有所增加。

三、超龄从业人员工伤保险机制的建立和完善

（一）完善劳动法律法规，明确超龄用工关系性质认定标准

超龄用工与退休制度密切相关。可适当延迟退休年龄，并设定退休年龄的下限和上限，变强制退休制度为弹性退休制度。达到退休年龄下限，劳动者有权提出退休、终止劳动关系，也可以在劳资双方协商一致的条件下，根据超龄人员提供劳动的实际情形成立新的劳动关系或劳务关系，超龄用工关系除非明确为劳务关系，原则上按劳动关系处理；达到退休年龄上限，则不再成立劳动关系，一律按劳务关系处理。

（二）完善社会保险法律法规，全面开通超龄劳动者参加工伤保险的通道

人社部发〔2016〕29 号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”，根据2014 年、2018 年人社部等部门印发的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》，超龄人员以项目参保方式参加工伤保险存在于工程建设项目领域，其他情形下用人单位无法为超龄人员缴纳工伤保险费。如此一来，便出现人社部发〔2016〕29 号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第一款规定的情形“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，然而，工伤保险待遇本是由工伤保险基金和用人单位共同分担，主要是工伤保险基金承担，如果超龄人员工伤保险责任仅由用人单位承担，则大大增加了用人单位的用工风险，也令超龄人员工伤保险待遇缺乏有力保障，可能因用人单位经济状况不佳而难以兑现。因此，应完善社会保险法律规范，全面开通超龄劳动者参加工伤保险的通道，允许用人单位为超龄劳动者缴纳工伤保险费，参加工伤保险。

（三）建立和完善超龄劳动者工伤保险制度

超龄劳动者和适龄劳动者在遭遇工伤风险方面有同有异，超龄劳动者适用的工伤保险应有其特殊性。为兼顾公平，超龄劳动者适用的工伤保险费率应与适龄劳动者的费率有差别，超龄劳动者因为身体机能下降等原因，发生工伤事故的风险通常高于适龄劳动者，其工伤保险费率应适当提高，具体费率应由劳动保障部门、财政部门和卫生行政部门等共同进行科学核算。另外，在工伤保险待遇给付上，超龄劳动者因为可能存在领取养老保险的情形，需要加强工伤保险与养老保险的协调。