旅行社挂靠经营中民刑交叉案件处理机制——以王某诉A旅行社民事赔偿为例

王乐男

(北京理工大学，北京102488)

一、问题的提出——基于一个典型案例

改革开放40多年来，中国旅游企业的经营模式几经变迁，其中，旅行社行业普遍存在的挂靠经营是一个独具中国特色的经营模式。[1]我国法律已经明确禁止这种挂靠经营模式，但该模式凭借自身的隐蔽性及形式上的合法性仍然在中国旅游市场上大行其道，也由此产生了一系列法律问题。目前旅行社行业内最常见的一种挂靠形式就是利用“分支机构”这一载体进行挂靠经营。针对这种挂靠经营模式所产生的民事责任，《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》(以下简称《旅游合同解释》)第十六条规定被挂靠社与挂靠社应承担连带责任。但是当挂靠社与游客的民事纠纷涉嫌刑事犯罪时，常常会出现民刑交叉问题，我国目前对此类民刑交叉案件没有统一处理机制，各地方法院的处理模式大相径庭，司法处理结果不同侵害了诉讼当事人的利益，同案不同判的结果也有伤司法权威。以下是旅行社挂靠经营中民刑交叉的一个典型案例：

2013年杨某借A旅行社名义在天津设立天津市分社挂靠在A旅行社名下经营，天津市分社的财务和人员均由杨某自行管理和支配，A旅行社只按期收取一定的挂靠费用。2019年刘某、王某以及其他30余人先后与天津市分社签订了《团队出境旅游合同》，合同约定旅行社组团出游韩国济州岛，每人向分社缴纳旅游费和3万元的按期归国保证金，游客旅游归国后，分社即向游客返还所收保证金。后王某与刘某旅游回国，与其他游客一同前往分社索要保证金时却发现天津市分社已人去楼空。部分当事人选择前去公安机关报案。刘某则以A旅行社为被告起诉到被告所在地北京市东城区人民法院，并依据《公司法》第十四条的规定请求判令A旅行社承担民事责任。东城区人民法院虽依法受理该案，但听取了被告A旅行社的答辩意见，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济犯罪问题规定》)第十一条，认为该案已涉嫌刑事犯罪，天津市公安局和平分局对杨某涉嫌合同诈骗的刑事犯罪行为正在侦查当中，遂依法驳回原告刘某的起诉。王某则将A旅行社、天津市分社共同列为被告起诉到了天津市和平区人民法院，根据《旅游合同解释》第十六条请求判令A旅行社承担连带责任。和平区法院认为公安机关已经受理天津市分社涉嫌合同诈骗案，故王某的起诉不属于民事诉讼受理范围，遂裁定不予受理。后王某上诉，天津市一中院维持了和平区人民法院的裁定，而天津市高院则认为旅游合同纠纷民事诉讼与公安机关对杨某涉嫌合同诈骗刑事案件的立案侦查并不冲突，遂撤销了和平区人民法院的民事裁定，指令和平区人民法院立案受理。但和平区法院受理后又以《经济犯罪问题规定》第十一条驳回王某的起诉。王某继续向天津市第一中级人民法院提起上诉，该院最终撤销了和平区人民法院的驳回裁定，并指令和平区人民法院进行民事实体审理。

该案问题的焦点就在于民刑交叉案件的处理机制，对于游客来讲，在向挂靠社主张权利不能后，他们希望通过民事程序让被挂靠社来承担连带责任，以使自己的损失得到及时赔偿；而对于被挂靠社而言，其可以巧妙利用现有法律和“先刑后民”的司法惯例来逃脱责任。而地方法院审理此类案件时往往遵循“先刑后民”处理机制，少有敢于破除先例者。那么法院在审理此类民刑交叉案件时是否应当一律遵循该惯例，“先刑后民”的处理模式在司法实践中存在哪些缺陷？本文拟对旅行社挂靠经营中民刑交叉案件的处理机制展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、此类案件适用“先刑后民”处理机制的弊端

“先刑后民”处理模式是指人民法院审理民事案件时，认为该案涉嫌刑事犯罪时，先交由人民法院审理刑事犯罪后，再将其所涉及的民事纠纷进行审理。[2]值得注意的是，“先刑后民”模式并不是我国诉讼程序的法定原则，而是20世纪80年代以来在我国司法实践中形成的一种习惯性做法[3]，却往往被司法审判人员奉为圭臬。如本文案例所呈现的情况，即便在京津这样较发达城市的法院也概莫能外。“先刑后民” 作为司法惯例有其存在基础，并在司法实践中占据重要地位，但在处理旅行社挂靠经营民刑交叉案件中也表现出固有弊端。

(一)“先刑后民”损害了旅游者的合法权益

1．有违合同法中信赖利益保护原则

在旅行社挂靠经营中，挂靠社与被挂靠社之间必然存在着一个约束双方的《挂靠协议》，该协议往往规定了挂靠社在经营过程中产生的民事责任由挂靠社自行承担，但是该协议的效力仅及于挂靠方与被挂靠方，而不能对抗善意第三人。挂靠方以被挂靠方的名义对外从事旅游业务，游客基于对被挂靠社的信赖利益而与挂靠社订立旅游协议，挂靠社违约产生的民事责任，被挂靠社理应承担连带责任。《旅游合同解释》第十六条也在法律上肯定了被挂靠社的责任。然而当被挂靠社一旦涉嫌刑事犯罪时，原本能在民事程序中获得救济的游客却因为刑事诉讼的介入而基本丧失了自己的合法权益。地方法院在审理此类案件时往往按照《经济犯罪问题规定》第十一条，发现该案一旦涉嫌经济犯罪时就予以驳回，将有关案件材料交给检察机关或公安机关。所以，“先刑后民”模式严重违反了合同法中的信赖利益保护原则，损害了旅游者的合法权益。

2．旅游者无法提起刑事附带民事诉讼

在“先刑后民”模式下，旅游者并没有程序选择权，面对国家强行法规定的审判模式，只能寄希望于可以在刑事审判中及时得到赔偿，希望在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。对于非法占有、处分他人财产的犯罪能否提起附带民事诉讼的问题，较早有明确规定的仍是《经济犯罪问题规定》，该规定第八条赋予了被害人对单位诈骗、个人借单位名义诈骗等侵占财产的犯罪行为提起附带民事诉讼的权利。但是2012年新修改的《刑事诉讼法解释》第一百三十九条却又剥夺了受害人提起附带民事诉讼的权利，该解释规定，对于受害人因被告人非法占有并处置其财产而提起的诉讼，人民法院均不予受理。所以根据“新法优于旧法”的原则，受害的游客已不能提起刑事附带民事诉讼。

3．旅游者无法另行提起民事诉讼

如果坚持“先刑后民”的处理模式，那就应该保证受害者在刑事诉讼程序中得不到赔偿的情况下可以另行提起民事诉讼的权利。但“先刑后民”模式下，受害者能否另行提起民事诉讼来追究被挂靠社的民事责任呢？2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定了对于在刑事诉讼领域的追缴和退赔程序不能弥补被害人损失的，被害人可以另行提起民事诉讼。但该法已被新的《刑事诉讼法解释》所修改，且已由《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》于2015年正式废止。新的“刑事诉讼法解释”只规定了被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，并未规定受害人能否另行提起民事诉讼。据此，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(以下简称《第六十四条批复》)指出：受害人既无法提起附带民事诉讼，又不能另行提起民事诉讼请求返还财产。

综上，受害游客只能依靠刑事诉讼中的退赔程序来获得赔偿，但问题是，就当前的司法实践来看，涉嫌经济犯罪的嫌疑人很难及时抓捕归案，刑事诉讼难以开展，这也直接导致了民事赔偿一拖再拖，游客的合法权益将长期受到侵害而无法得到补偿。即使犯罪嫌疑人被抓捕归案，其可能早已身无分文。此外，司法机关追缴、退赔的对象仅限于因犯罪嫌疑人的犯罪行为而获得的赃物，[4]且该赃款赃物已被第三人善意取得的不予追缴。加之旅行社挂靠经营中涉及众多游客的民刑交叉案件作为一种涉众型经济犯罪案件，游客的损失数额巨大，牵扯人数众多，已经很难通过退赔程序来保证游客获得足额赔偿，受害人权利救济由此落空。但是如果可以通过民事诉讼来追究被挂靠社的连带责任，游客的损失却可以得到更好的补偿。所以，在“先刑后民”的处理机制下，游客的合法权益遭到了不必要的损失。

(二)被挂靠旅行社利用“先刑后民”规避民事责任

根据《公司法》的规定，分公司无力给付时，总公司也要承担相应的民事责任。然而在刑事诉讼中，由于刑事处罚以罪责自负为原则，禁止转移或者替代刑事责任，只能由实施犯罪行为的人或单位承担相应刑事责任，所以在本文典型案例中，退赔程序仅适用于杨某的分支机构这一特定刑事责任主体，也就排除了总公司的民事责任。因此，当此类民刑交叉案件发生时，如果一味地提倡“先刑后民”处理机制必然会导致被挂靠旅行社利用刑事诉讼程序来逃避民事责任。在本文案例中，法院在法庭调查中得知：挂靠社的负责人杨某携款逃跑后，被挂靠的A旅行社作为名义上的总公司，在得知消息后很短的时间内就积极协助部分受害游客到当地公安局报案，而且还鼓励剩下的受害人也到公安局报案。这看似帮助受害游客争取权益，实则是在利用“先刑后民”的处理机制来逃脱自己的民事责任。唐山某地区就曾出现过被挂靠社假冒受害的游客到公安局进行报案的现象。正如陈兴良教授所言：“‘先刑后民’容易被人恶意利用，以达到‘以刑止民’的目的”。[5]

综上所述，在此类案件中，“先刑后民”处理机制不仅损害了游客本应取得的合法利益，而且使被挂靠社顺利逃避了法律责任。实际上，以常人思维来看，在得知自己的财物被杨某侵占后想到的最安全、最有效的救济方法即是向当地公安局报案，受害人可以通过公安的力量将犯罪嫌疑人抓捕归案，及时追回被侵占的财产。但实际上可能恰恰相反，受害人的报案行为可能不仅不能对其实现权力救济起到帮助作用，反而会阻碍到民事赔偿，会妨碍其实现权利救济。长此以往，将导致人们对司法的信任程度大大降低，严重损害司法权威。此外，被挂靠旅行社的挂靠行为本身就是一种违法行为，“先刑后民”的处理机制却使其逃脱了民事责任，违法的挂靠经营现象得不到有效治理，从根本上阻碍旅游行业的健康发展。

三、有关处理机制的革新

如上所述，对于此类民刑交叉案件的处理机制进行重设是必要的。对此，不少学者提出了以“先民后刑”模式取代之的观点。[6][7][8][9]但“先民后刑”与“先刑后民”同样作为一种诉讼程序的选择模式，与“先刑后民”均存在着过于绝对化的问题。考虑到刑民责任关系，结合我国司法实践，应当以“刑民并行”作为处理此类案件的原则，在特定条件下寻求最佳的制度设计。

(一)“民刑并行”办案模式的确立

1．突破“先刑后民”的传统司法观念

自古以来，受重农抑商、家国不分、族姓专政等制度影响，我国普遍存在着“先刑后民、重刑轻民”意识。“民刑不分、诸法合体”，传统儒家的家国情怀也反映到了法律层面，衍生出了国家本位和义务本位的价值立场。在这一传统观念指导下，人们形成了国家利益高于个人利益、集体利益高于个体利益的普遍意识，当作为社会问题的刑事问题与个人问题中的民事纠纷同时出现时，社会问题的解决要优先于个人问题的解决，刑事问题的解决较之于民事纠纷的解决要更为重要。[10]虽然我国现行法律在很大程度上承袭了大陆法系，但中华法系中“先刑后民、重刑轻民”的司法意识根深蒂固，残存于司法工作者的潜意识里， “先刑后民”模式在司法运作中有很大的生存空间。

对于此类民刑交叉案件中当事人的救济措施，司法机关应当突破“先刑后民”的传统司法观念。单一的“刑事退赔受害人”难以真正解决问题，在刑事诉讼中，“罪责自负”原则要求只能由犯罪实施者作为责任承担的唯一主体，禁止转移或者替代刑事责任。而在民事诉讼领域，为了防止受害人权利受损，实现受害人的充分救济，民事法律通常会扩大，有时甚至会改变承担责任的民事主体，使责任主体和行为主体相分离。当某些行为主体的行为触犯刑法时，这些行为主体仍然是刑事责任的唯一承担者，不存在任何替代者；然而，当他们触犯民法时，由于法定或者意定原因，某些行为主体并不承担或者单独承担民事责任，而是由其他的主体承担相应责任。在某些民刑交叉案件中就会出现民事诉讼中的被告和刑事诉讼中的犯罪嫌疑人不是同一主体的现象。所以，在民事诉讼中，如果存在多个责任主体，受害人既可以只对责任主体提起诉讼，也可以选择对除行为主体之外的其他主体提起诉讼，以实现权力的充分救济。如果以“先刑后民”的原则来限制受害人提起民事诉讼，将损害其合法权益，也不利于“定纷止争”民法理念的实现。所以，对于此类民刑交叉案件，首先要从观念上突破“先刑后民”的司法桎梏，在刑事诉讼之外应当赋予受害人提起民事诉讼的权利，以充分保障当事人的合法权益。实行“民刑并行”的处理机制，允许受害人自由行使其诉权，通过民事诉讼起诉犯罪嫌疑人以外的其他责任人，以实现权力和利益的最大化，或许更有利于实现司法的效率与公平。[2]

2．纠正司法上的“一刀切”模式

根据《经济犯罪问题规定》第十一条的规定，驳回起诉应当满足两个要件，第一是不属于经济纠纷，第二是有经济犯罪嫌疑。但地方法院在审理此类案件时，案件一旦涉嫌经济犯罪时就予以驳回。第二个要件“有经济犯罪嫌疑”毋庸置疑，但此类案件是否满足第一个要件“不属于经济纠纷”呢？《经济犯罪问题规定》第一条规定，同一公民因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条又规定，法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的线索、材料的，应将该线索、材料移送公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。所以是否为同一法律事实和法律关系可以作为是否是经济纠纷的认定标准，只要满足“不同的法律事实”或“不是同一法律关系”就可以被认定为经济纠纷，那么“法律事实”和“法律关系”又应当如何界定呢？张卫平教授指出：“所谓法律事实是一种对事实本身的法律评价，是人们的观念形象。民事诉讼关系和刑事诉讼关系不可能在‘法律关系’上存在‘同一’，因为它们本就是不同的法律关系。所以，《经济犯罪问题规定》中的‘法律事实’和‘法律关系’实际上就是案件的自然事实。”[11]那么此类案件是否属于同一事实呢？从本文的典型案例来看，受害游客请求A旅行社承担民事责任是基于A旅行社是天津分社的总公司和被挂靠社这一事实，而杨某涉嫌犯罪是基于杨某合同诈骗这一事实，虽然两者都因杨某的诈骗行为而产生，但事实根据完全不同。所以两者并不是同一法律事实，更不可能是同一法律关系，故本案属于经济纠纷，法院不应当驳回起诉，而应按照“民刑并行”的原则进行分别审理。

有学者指出《第六十四条批复》只是限制受害人不能对被告人再行提起民事诉讼，并非不允许对这一受损行为应承担连带责任的被挂靠方提起诉讼。也就是说受害人不能再基于合同诈骗民事起诉被告人，但可以基于挂靠关系和连带关系民事起诉被挂靠方，因为两者是不同的法律事实和法律关系，这似乎又回到了《经济犯罪问题规定》第一条、第十条关于“法律事实”和“法律关系”的争议上。如果司法机关在一开始就拒绝了民事审理而将案件全部移送给公安机关和监察机关，也就是承认了该案是“同一法律事实”和“同一法律关系”，而后却在刑事案件审理终结后根据二者是不同的法律关系和法律事实赋予受害人另行提起民事诉讼的权利，这必然导致司法机关在认定“法律事实”和“法律关系”上前后不统一，导致前后矛盾。所以，解决这一问题的关键还是要严格贯彻“民刑并行”的司法模式。

(二)以先决关系为基本原则修改《经济犯罪问题规定》第十一条

“先刑后民”的设立初衷可总结为三点：一是避免民刑矛盾，保证事实认定上的同一性；二是节约司法资源；三是提高司法效率。但本文典型案例中，杨某的刑事判决并不会影响受害游客追究被挂靠A旅行社的民事责任，更不会发生相互矛盾的情形，即无论杨某是否犯罪，犯什么罪，被挂靠A旅行社基于其准许挂靠的行为和总公司的身份，均应承担民事连带责任。如果单纯追求“先刑后民”模式中的“节约司法资源”和“提高司法效率”，将会以损害当事人的合法权益作为代价，最终必将撼动司法权威。对于保证事实认定的同一性而言，虽然民事和刑事有交叉，但是如果两者没有先决关系或者前提条件，即两者不相互依赖，处理结果也不会发生相互矛盾，那么就不应适用“先刑后民”的处理机制，民事诉讼和刑事诉讼应当分别进行，互不影响。[12]所以，建议将《经济犯罪问题规定》第十一条“先刑后民”的理由修改为“刑事案件的审判结果影响民事案件的处理”，而不是案件一旦涉嫌经济犯罪就要移送。只有刑事对民事有影响或者作为先决关系时，才实行“先刑后民”处理机制，将整个案件移送，以保证司法的统一性。除此之外，都应当实行“民刑并行”的处理机制，以防止刑事诉讼阻断民事诉讼。

(三)赋予当事人另行起诉追究第三者责任的权利

《第六十四条批复》中指出：被告人非法占有被害人财产的，被害人另行提起民事诉讼请求返还财产的，人民法院不予受理。对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，也不能另行提起民事诉讼。该批复给出的理由是：刑事案件中，不论何时，只要发现被告人有财产，有关机关均可以继续追缴并强制执行。为了避免民事判决和刑事判决的冲突、重复，一般不允许被害人单独提起民事诉讼。且无法追缴和退赔也表明了被告人目前已丧失退赔能力，在民事诉讼中也属于无法执行的情况。从该理由我们可以看出，最高法并没有考虑到民刑交叉案件中民事领域中的第三者责任。在涉及第三者责任的民刑交叉案件中，虽然赃物可能无法追缴，被告人也无力退赔，但是并不意味着受害人的权利就无处救济，其完全可以另行提起民事诉讼来追究第三者的补充责任、替代责任、连带责任等。一味拘泥于刑事领域中的追缴退赔程序，将使受害人的权利救济长期处于不确定性中。况且在实践中，被告人被判刑服刑后通常也就意味着刑事诉讼结束，被告人已经受到应有惩罚，司法机关也不会再花费更多的人力物力财力来监视被告人的财产状况，受害人的权利很难通过再次追缴来获得赔偿。所以，此类案件如果采用“先刑后民”的办案模式，应当赋予当事人在刑事审判后另行提起民事诉讼追究第三者责任的权利。就本文典型案例来看，当涉及A旅行社的责任时，应当赋予受害游客在刑事审判后另行提起民事诉讼的权利，以追究被挂靠社的民事责任。

在此基础上，当事人享有程序选择权：一是通过“先刑后民”模式，直接在刑事程序中通过追缴、退赔程序获得民事赔偿；二是“民刑并行”，直接通过与刑事诉讼同时开展的民事诉讼程序来获得民事赔偿。三是“另行起诉”，在刑事审判程序后另行提起民事诉讼来追究第三者的连带责任。需要明确的是，这一权利应当是当事人的权利，而不是司法机关的权力，司法机关不能任意剥夺当事人的这一选择权。

随着人类的高度文明化，个人素养尤其是个体之于群体的自我意识不断提高，民事法律关系在社会交往中的作用越来越重要，而依靠国家暴力机器的刑事手段在治理社会中的作用将变得越来越有限，过度扩张刑事手段来治理社会，反将不利于社会的发展。旅行社挂靠经营中涉及游客的民刑交叉案件特性鲜明、发生概率低，一旦发生涉及金额巨大、牵扯人数众多，且已在全国各地发生多起，研究此类案件将助推其他类似案件的解决。“民刑并行”模式的确立以及相关法律的完善，必然能在解决此类案件时有效防止“民刑相争”或“相互推诿”现象，抑制“重刑轻民”观念，促进“私权”保障，保护当事人的合法权益。