指导性案例制度形成中的权力互动机理研究

■徐 静

伴随着指导性案例制度的实施，中国司法场域中的案例指导行为如火如荼。制度形成及其影响力发挥的关键在于制度形成背后的权力主体及其权力关系，其中权力主体及其分布关系到制度内部的权利义务结构和制度运行的逻辑，而权力关系及其配置则关系着制度的运行机理与效能。从司法判例制度的实际运行情况来看，它受到来自国家、地方与社会三方主体及其力量的影响，这些权力主体及其权力关系不仅影响制度的实施效果，也推动着制度从略带松散型悄然走向严整规范型。

2010年，最高人民法院颁布施行《关于案例指导工作的规定》。十多年来，大量的指导性案例进入中国司法场域。与此同时，地方各级人民法院也效仿最高人民法院的这一做法，大量典型案例纷纷进入地方法院的司法场域，指导地方法院的司法裁判活动。伴随着指导性或者典型性案例在司法场域中反复实践，其在裁量基准、司法说理等环节扮演着越来越重要的角色。因为不仅从形式上看，指导性案例是最高人民法院通过遴选并颁布的，要求各级人民法院在审理类似案件时应当予以参照；而且就内容而言，指导性案例往往都是疑难复杂或者新类型案件的裁判。与此同时，就地方法院所颁布的典型案例而言，它不仅面向地方司法场域且体现地方法院的司法立场与裁判导向，表达地方法院的司法行动方向，也是地方法院确保国家法律适用统一性的一种司法努力。这意味着，指导性案例或者典型案例对于案件裁判而言，无论是在保证法律的统一适用上，还是在纠纷的实质性化解上，都发挥着重要的作用。

基于指导性案例的大规模适用以及典型案例在地方司法适用中频繁发挥指导功能，各级法院法官在司法裁判中运用案例的司法习惯正在悄然形成，在此基础上，指导性案例制度也在逐步显现并在当下中国司法制度发展进程中起到越来越重要的作用。尽管这一制度尚处起步阶段，但其性质和功能以及未来的走向都需要在我国司法场域中结合权力主体和互动机理深入探讨。只有厘清制度形成过程中的主体结构和权力关系，才能够判断出制度的形成轨迹及其未来影响力的发挥范围，而不应把任何一种制度的形成都简单地看成是一种国家权力的单方面规划或者社会主体自发性法权需求的唯一性聚集演化。

一、制度形成背后的权力主体及其结构关系

（一）制度形成的国家权力基础

任何一种国家制度的形成，背后都深刻地反映着国家权力的印记，指导性案例制度亦是如此。就一般意义而言，从制定法转向制定法与判例法相结合的模式形成的背后，本质上来说是国家权力法治化运行的结果，是国家法治建设的总体需要。［1］(P20)伴随着法治中国建设的纵深推进，尤其是社会转型所带来的对法治需求的日益多元化，使得司法制度需要动员一切制度性资源来满足社会的法权需求。

1.立法权与司法权的互相关系。伴随着法治中国建设的推进，国家的立法权与司法权逐步从分工走向合作，权力的功能从分化走向整合。从法律形成与适用的过程来看，由于立法权与司法权是分离的，因而司法者在适用法律的过程中有可能对已存在的法律产生疑惑或者误解。与此同时，由于立法先天存在滞后性和局限性，一些情况下现有立法已经无法应对社会中产生的各种新类型、疑难型案件，导致司法者无所适从。故在法律适用过程中，往往会出现司法权不受法律制约也即不受制于立法权的情形，必须通过司法解释填补法律漏洞甚至通过司法裁判在法律空白地域创造新规则的现象。

从司法活动的现实需要来看，纠纷的复杂化超出了法律拟定的范围，对案件裁判提出了更高的要求。在某种程度上来说，这阻隔了立法与审判的实际联系，增大了司法调整社会关系的难度。因为从本质上来说，基于“法院不得拒绝裁判”的基本原则，大量的新型纠纷出现在急剧转型的社会场域，最终都会涌入法院并进入裁判流程。如果因法律漏洞所带来的、新型纠纷无法在法院这一权力容器中顺畅合理的处置，那么社会压力就会急剧增加，社会结构以及社会秩序就会受到挑战。因此，通过创设指导性案例，规避因由法律漏洞所带来的裁判不及时，无疑是制度功能的重要考量。

这一制度设置意味着，法官不仅承担裁判案件、解决社会纠纷、维护社会安定的任务，而且在一定情况下也需要在审判活动中“创设”法律规则，以弥合立法与法律运行之间的空隙。特别是过去的”权威“已经无法在现有的社会结构中运行，这就出现了立法留白、立法冲突或含义不明的情况，“法官造法”就成为处理新型案件、疑难案件、具有重大社会影响型案件的必然之举。可见，“法官造法”的权力实际上是从司法权中衍生出来的准“立法权”，此种“立法”也仅仅是司法裁判的副产品。不可否认的是，立法需要通过立项、起草、提案、审议、表决、通过等一系列复杂的程序，而“迟来的正义非正义”，法院通过判例指导制度创设规则显然不失为一种有效且高效的行为。

2.法律解释权与案例形成权的关系。如果把视野放得宽一些，那么指导性案例制度形成的背后，也是法律解释权与判例形成权关系互动的结果。因为从实践来看，司法解释尽管从制度设计的初衷来看，具备填补法律漏洞的功能，但客观地说，它并不能有效地缓解成文法滞后和留白的现状，当现有的法律在审判实践中出现应用障碍时，法官必须提供接洽法律与案件事实的方法。另一种具有法律“适用办法”特征的制度就是案例指导制度。指导性案例对于之后发生的同类案件将产生重要的“规范”作用。与此同时，从指导性案例的形成过程来看，其又是在一种极为审慎的流程中形成的，也正是因为这一过程的审慎性，指导性案例的重要性不断被附加，案例的指导意义也随之不断形成，最终确保这一制度在法院系统内的运行得以有效开展。

这意味着，基于案例的大规模适用所形成的指导性案例制度，从根本上来讲是一种回应当下中国司法场域现实需求的制度创新，它旨在拓展法院的制度供给方式与内容，确保社会的法权需求能够在法院系统的裁判流程中得到有效规范。

（二）制度形成的社会权力基础

如果把指导性案例制度的形成仅仅看成是权力及其主体互动过程中所形成的，显然还不足以揭示这一制度形成过程中的复杂逻辑。客观地说，制度形成的背后，还有来自社会的权力及其主体的法权需求。

1.社会需求所形成的权力基础。一般来说，案件裁判既是一种解决社会纠纷的司法行为，也是法官对处理法律关系的公开和权威的回答。因此，社会公众对司法裁判最基础的要求就体现为“类案同判”，至少是“同案同判”，否则就有违司法权威和司法公正的要求。但从实践来看，我国目前在一定范围内还存在着“同案不同判”的现象。从制度规范层面来看，这一现象形成背后的主要原因有：一是法律规则本身不够完善；抽象、模糊和粗疏的问题引起了法官对于同一规则的多元理解。［2］(P42)二是法官对“同案”的事实认定有所不同，因而适用了不同的法律规则。三是由于司法资源的匮乏或司法体制的问题，法官的自由裁量权在裁判中受限。四是法律规范的普遍意义使得它对于具体案件的裁判，尤其是案件自由裁量权上的管控，缺乏足够的力量。因此实践中，往往会出现案件裁判上的差异化格局。

从制度的功能规划来看，案例制度旨在通过案例适用的示范作用，引导法官在案件裁判过程中形成统一性的裁判结果，确保同案同判。因为遵循先例是司法裁判的一项基础性原则。它在审判实践中形成了“同一法院的判决对其以后同类案件的判决具有约束力”“上级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力”的原则。［3］(P48)更重要的是，从案例形成的过程来看，指导性案例制度不仅能够保障最高法院在案例形成上的主体地位与权威意涵，也能够确证地方各级法院和社会各界人士对于案例的推荐权。这既是一种司法民主的体现，也反映了社会主体享有制度形成的参与权。这意味着，指导性案例制度的施行，不仅能够有效地统一法律适用，缓解“同案不同判”的现象，也能够强化上级法院对下级法院的监督效能，还能够促进法学研究中的理论知识生产。

2.法律职业共同体的权力需求。从思维方式来看，我国法官在参照指导性案例的司法裁判中，基本遵循的是“先判决案件，再确立规则”的审理思维模式，即对同类型的特殊案件所表现出来的相同要素进行总结归纳，再通过这些要素提炼出一般性的法律规则（这些要素、规则之由指导性案例总结出来）。之后，审理同类型案件的法官就可以运用演绎推理的方式参照规则进行裁判。案例指导制度实际上体现出了法官在裁判类似案件的过程中对“先例”的诉求。

实践中，案件的相似度并没有理想中的那么高，尤其是案件事实要素的差异化更加明显；但是通过对案件事实进行分析归纳，可以提炼出案件的法律关系，从而形成相应的裁判规则。首先，这些“类型化事实”与“类型化规则”可以在很大限度上节约司法资源，提高解纷效率，也能在一定程度上避免因自由裁量权过大引发的审判失误。具体而言，这也是法官对指导性案例制度的客观需求，也即法官应用指导性案例的需求。［4］法官在审判活动中不免存在许多自由裁量的空间，这就需要寻找一种来自上级法院的权威性、安全性的审理依据，以妥善地解决纠纷。其次，法官依指导性案例充分说理论证后案的需求。为了实现“胜败皆服、案结事了”的司法目标，法官需要在裁判文书中进行严密且令人信服的说理，这就需要指导性案例的各个裁判要点都能够为后案提供充分的论据，且法官据此也能逻辑严密、条理清晰将前后案合理地联系起来。最后，参与制作指导性案例的需求。［10］许多基层法院的地方法官活跃在审理裁判案件的第一线，是许多新型、疑难案件的探索者与发现者，但目前我国指导性案例的发布者仅为最高人民法院，基层法院推荐案例又需要“层层上报”，无形中限制了其与指导性案例的参与和联系。

有学者以北京高院和中院、南京中院和基层法院、郑州中院和基层法院为调研对象，记录了近年来法官对案例指导制度的实践状况。大部分法官在审理裁判的过程中都有寻找相似判例的习惯，寻找判例的文件包括但不限于《最高人民法院公报》《参阅案例》《民商事审判指导》《人民司法》《刑事审判参考》等。还有法官在大数据系统、法院局域网等网络或数据库上寻找相似的判例。参照的判例主要有新类型案件、疑难型案件、自由裁量空间较大的案件。民事方面的案件有：集体土地上的房屋买卖、承揽合同与雇佣合同的认定、经营单位的安全保障义务、套牌汽车买卖、担保追偿权的认定、侵权之诉与合同之诉的合并审理、行使法定解除权的民事赔偿责任、利用ATM机诈骗案件中银行与储户的民事责任认定等；刑事方面的案件有：对一起盗窃案件作无罪判决、刑事犯罪中数额和次数等量刑情节的认定等。［10］地方法院的法官在形成内心确信地过程中较为关注判例的说理论证环节。北京法院的调研总结到，“已发布的部分案例说理性不强，不注意总结和归纳适用法律的规律，一定程度上影响了其参考和借鉴价值”［5］(P353-354)。因此，法官也较为关注如何明确地概括裁判规则，如进行典型性、示范性、论证性的说理来进行概括，可以尽量避免因法官提取、理解等主观行为的差异而错误应用了指导性案例的裁判要点。［10］由此可见，地方法院的法官实际上处于审判实践的第一线，对于指导性案例的需求和运用都是显而易见的。地方各级人民法院也为指导性案例的制作、收集、上报做出了很多努力。

二、制度形成中权力主体的互动方式

（一）中央与地方的双重互动

就中央与地方的双重互动而言，实践中又可以分为三种类型：

一是最高人民法院/检察院对判例的主动发现。最高人民法院对于案例指导制度的探索由来已久。自1950年起，最高人民法院就开始了案例的编选工作，以此来总结审判经验并指导各级法院的审理实践。1985年起，最高人民法院经审判委员会讨论决定在公报上刊登初具司法解释性质的案例，这些在公报上刊登的案例实际上被各级法院和理论界视为具有指导性意义的案例。1992年，中国应用法学研究所在最高人民法院的支持下设立，负责《人民法院案例选》的编辑工作，并以此为全国各级法院司法裁判提供参考。此后，最高人民法院各审判业务庭基于司法审判业务的实际考量，编辑出版了《刑事审判参考》《刑事审判案例》《行政执法与行政审判》等，为法院系统的业务开展发挥了巨大作用。2010年，伴随着最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的颁布施行，指导性案例制度正式确立。2011年，最高人民法院发布了四个指导性案例。这四个指导性案例分别由两个刑事、两个民事的指导性案例构成。［6］(P4)由此，指导性案例制度不仅从形式上已然正式在司法实践场域出场，而且从内容结构上看也基本确立。可见，案例指导制度的发展不能离开中央司法机关的推动。

二是地方法院、检察院对判例的逐步谋划。应当说，在建立指导性案例制度的过程中，地方法院也通过试点工作做出了一些努力，如：2002年，河南省郑州市中原区人民法院建立了“先例判决制度”，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导制度”；2003年，河南省郑州市中级人民法院建立“典型案例指导制度”，四川省成都市中级人民法院实行“裁判规则制度”，江苏省高级人民法院也推出“典型案例指导制度”；2004年，四川省高级人民法院建立“典型案例发布制度”。［7］(P105)

三是最高人民法院、最高人民检察院与地方法院、检察院对判例形成的协同合作。理论上看，最高人民法院没有参与下级法院的审理，却有权将下级法院审理的案件列为指导性案例。［8］事实上，未来案例指导制度的构建也离不开中央司法机关与地方司法机关的协同合作，以解决该制度在理论和实践上的困难。根据《关于案例指导工作的规定》，各级人民法院可以向最高人民法院推荐指导性案例，再由最高人民法院经过筛选后确定并发布。这意味着，基于指导性案例的生产主体来看，不同的法院之间尽管最终贡献的都是具有普遍意义的、全国各法院在司法裁判中需要参照考量的裁判案例，但就知识生产的属地而言，无疑具有一定的地方性。如果把视野放得宽一些，这种知识产地的地方性与知识功能的普遍性之间的冲突，需要在司法实践中进一步化解。而在这种化解与调和之中，法院之间，尤其是上下级法院之间所存在的、制度功能上的审级救济功能，就难以有效发挥作用了。［9］(P11)应当注意的是，因为指导性案例需要经过最高人民法院的选编，被选中的指导性案例实际上可能并非代表作出裁判的法院的立场，而是代表了最高人民法院对该案例的见解。

（二）社会主体的自发运用

1.律师与当事人对判例的运用。尽管制度施行只有短短的十年，但许多当事人对于案例指导制度的认识从较为初步的阶段已经上升到应用指导性案例维护自己权益的程度。我国的司法裁判过程也呈现出日益开放的趋势，许多当事人在论证说理的基础上也会援引官方发布的指导性案例，充分表达其观点，以说服法官支持自己的立场。

正当程序下的对话协商增进了指导性案例的影响力和适用率，也符合司法民主的基本规律。除由检察机关提起公诉的刑事案件，大多数案件的开始都来自于案件当事人诉讼权利的行使，因此当事人的诉权保护应当贯穿诉讼的始终。有学者提议，如有法官在审理后案时，应当参照指导性案例而没有正当理由不参照，使得审理结果与指导性案例大相径庭的，应当纳入法定的上诉理由，就可以更大程度地保护当事人的诉权。［10］(P44)这样也就能够实现当事人因法官对指导性案例应用不善时的自我救济。

指导性案例制度的发展要求律师为当事人代理与指导性案例相类似的案件时，应当认真履行其职责，在法律意见中提出可以适用的指导性案例，进而维护当事人的诉讼权益，否则当事人就可以通过投诉或者在法律上追究律师的责任。事实上，案例指导制度的发展过程同时也是一个律师行业竞争、适者生存的过程。最高人民法院不断地发布指导性案例就是要求律师与时俱进地提高自身素质和业务能力。如律师需要熟悉各种新发布的指导性案例的形式、内容、裁判要点，同时也要和自己代理的同类型案件进行承接，更应当提升自己在执业实践中的判断能力、推理能力和说服能力，以打动法官支持自己当事人的主张。律师的执业目标就是最大限度地维护当事人的合法权益，通过各种途径来为其争取利益，当然不能离开指导性案例这一重要的法律资源。

2.法学研究者对判例制度的知识期待。作为司法裁判的结晶和法官工作的重要成果，判例一直以来就是法学理论研究的重要内容。在指导性案例制度确定之前，许多学者都在争论是否应当在我国建立判例制度，这一时期域外判例制度一直是一个研究参照的重点。自2010年11月26日最高人民法院正式建立案例指导制度以来，我国学者对于指导性案例制度的研究进入了一个从偏重理论到理论与实证研究并重的阶段。

时至今日，我国学者关于判例制度和判例内容的研究取得了较为厚实的理论基础。这无疑为案例指导制度下一步发展提供了选择的方向。一是就案例指导制度与司法解释的关系而言，从目前来看理论上对于二者的定位还是较为模糊，如何对它们进行区分或衔接，发掘案例指导制度的实质意义还需要进一步研究。二是就案例指导制度的产生与发展而言，其从诞生起就具备了浓厚的行政色彩，但并未提出如何“去行政化”的举措。［11］(P115)三是就中国案例指导制度如何保留中国特色的重要问题。当然，在如何提升判例研究的地位、重新定位判例研究的功能、拓展判例研究的范围、萃取判例中的司法经验与理性、把握判例运用的具体时间及趋势、综合运用判例研究的方法、强化法学理论界与司法实务界的互动、构建中国判例的法理等问题上，学术界已经形成了一些基本共识。

三、制度形成中的权力互动逻辑

（一）制定法规则供给的不足

1.社会急剧转型带来制定法与社会需求之间的断裂。由于制定法在法律的规范性指引方面具有先天的抽象性和滞后性，仅以立法来应对急速转型的社会和纷繁复杂的社会纠纷有时不免捉襟见肘。特别是在刑事领域，当立法出现挂一漏万情形，单纯地等待立法推陈出新就难以实现个案公正，甚至影响广大公民的法治信心。如家喻户晓的佘祥林案、许霆案、邓玉娇案、赵作海案、于欢案、昆山杀人案、白恩培案、唐慧案、吴英案等，无一不是案件在推动法律规范的更新和法律制度的改革。这体现出中国在急速转型时期，按部就班的立法已经难以满足日益广泛的社会需求。如法律条文规定中的“等”字，实际上就属于立法者的留白；它的存在，意味着法律的实行者可以在未来的社会发展中予以填充。又如法律条文中的“其他情形”的规定，也是为立法留下社会发展所需的法律创制空间。

还有许多情形是因为立法者在立法时难以预见，使得司法者“无法可依”，只能使用自由裁量权，却使得相似个案的审判结果大相径庭。以交通肇事案为例，由于《道路交通安全法》《侵权法》的疏漏，目前关于交通肇事案中受害人自身的疾患（实践中亦有说法为“参与度”）对于其最终所获赔偿额度的影响还属于空白状态。因此，各地法院对待“参与度”的问题没有统一的裁判标准，有的法院予以考虑，有的法院对此不予考虑，裁判结果差别很大。又如婚内强奸也是一个目前法律尚未规定完全的问题。根据《中华人民共和国刑法》第236条，不能判断在婚姻存续期间以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子是否可以归入强奸罪，但最高人民法院先后发表了关于白俊峰和王卫明强奸案的处理意见，为婚内强奸的问题提供了规则。［12］(P121)除此之外，还有许多社会需求也与目前的制定法存有一定的格差。比如“亲吻权”“生育权”“贞操权”“送葬权”“悼念权”“动物权”等新兴权利或利益的诉求出现，也表明社会急剧转型需要重新界定立法与司法的权力架构和功能。

2.通过司法解释填补法律漏洞的制度努力仍显不足。在指导性案例制度出现前，司法解释一直都是填补立法漏洞、弥补立法过于抽象的关键一环，正如凯尔森曾指出：“解释、规定其意义的重要功能体现于法院所适用的一般规范。”但是司法解释并非无往不胜的，美国的法学家夏皮罗就认为：“即使是欧洲大陆的法官声称他能够在法典中得出概念、原则和结论，在裁判中他也是通过先前的案例来理解法典中寥寥数字构成的法律规则。”［13］(P190)事实上，司法解释远不能弥补法律规范规定不够清晰的问题，裁判中涉及彼此冲突的法律规范如何选择的问题，以及现有法律对某案完全空白、必要时需要创制规则来解决纠纷的问题。如近年来由于网络科技的发展，出现了许多新兴网络主体对于其虚拟财产保护的诉求。这些用于网络世界的“货币”属于虚拟财产，具有交易形式，应当属于广义上的财产权。但立法对此没有规定，法官也难以预设出完备的司法解释。由于这类型案件是在大型网游出现之后产生的，法院处理这些案件缺乏经验，也缺乏相应的规则，据此指导性案例通过其指导功能创制规则的作用就不容忽视。最高人民法院关于何立康、孟动网络盗窃案认定的裁判理由指出，通过交易方式取得的虚拟财产价值是可衡量的，对这些具有财产属性的虚拟货币应当给予法律保护，至于财产价值确定的难易程度不能成为是否给予法律保护的依据。［12］(P121)该案例为以后相似的以虚拟财产为客体的网络犯罪案件提供了重要裁判指导。

可见，判例虽然不是司法解释，但是也具有为制定法拾遗补阙、填补立法漏洞的功能。前文已有所述，司法解释是“最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，而非创制规则的解释。司法解释对审判中疑难复杂性问题或许具有帮助，对新型案件的出现却往往束手无策。即便法院可以通过事后出台司法解释规定处理某新型案件，但这与制定法的功能无异，也可能存在因为滞后而歪曲司法公正的风险。而指导性案例能够适时地通过个案的裁判结果向社会大众传递一种来自“官方的意见”，这种“官方意见”与个案的审理结果一起既向案件当事人交付了一份及时、合理的答卷，也为日后法官处理同类型案件提供了解决的办法。因此，指导性案例的出现对于降低法官的执业风险，维护社会公平正义的法治理念具有重要的作用。

（二）社会主体法权需求日益旺盛

1.新的社会主体不断涌现。马克思曾指出，一切历史冲突都根源于生产力和交往形式之间的矛盾。自狩猎社会、农耕社会、工业社会、信息社会之后，我们或将进入智能社会。在智能社会，由于人工智能技术、大数据技术赋予了机器人或其他智能系统提供公共服务，甚至是参与社会生活的能力，它们通过自我学习和决策，一定意义上具备了“主体性”的地位。［14］(P59)这些人造设备逐渐趋向于主体化，已经不再是纯自然意义或物理意义上的无生命个体，此模式深刻地改变了人类的个体行为和宏观的生存法则。其实在智能社会时代，新的社会主体不仅是交通运营类的智慧系统参与或调节人类生活的存在，还有许多兼具自然属性和社会属性的无生命体试图抢占人类的“国民身份”。比如将人体的重要器官（如大脑、神经系统等）移植给另一位主体，或者将神经元、生物芯片移植到人体使其与人的感知器官和思维器官连通，改变其认知和行动选择的方式。甚至还有主体提出了与自己的性爱机器人缔结婚姻，使其成为自己合法配偶的要求……可见，我们的社会生活正在被人工智能影响甚至是重塑。随着5G技术的发展，进入物联网时代后，人们的一言一行都与新的社会主体难舍难分，“冷冻胚胎”“克隆体”“人工大脑”“智能系统”等新社会主体的定位、诉求都急迫地需要法律予以规定。

2.新社会主体的法权需求日益凸显。随着大数据时代互联网技术的发展，网约车是基于信息大数据、信息定位系统等高新技术的发展而产生的新型经济模式。新型网约车行业的出现，在为人们带来生活便利的同时，也引发了共享经济中各个主体的法权需求。这就需要明晰在互联网操控下网约车行业中各个利益主体的相关诉求，从而增进社会总体的福利。首先，乘客需要通过打车软件在网约车平台上发布自己的出行需求信息。其次，网约车司机也需要通过网约车预约平台接单，提供车载服务来谋取收益。最后，网约车平台作为一种信息交换的通道，为社会高效利用被闲置的车辆、降低空乘率提供载体，也需要谋取中间的利润。这些需求在车载服务等法律关系中转化成了各式各样的新兴权利，如“信息发布权”“信息交换权”“服务求偿权”等［15］。除以个体名义提出新的法权需求外，新兴社会主体也会以整体行动的方式展现其对于新兴权利的要求。比如，随着手术机器人、护理机器人、陪护机器人的出现，大数据基础上的智能化公共服务资源需要精准的配置，智能交通设施、卫生防疫系统、行政服务系统也应当回应这些新兴主体的客观需求，以技术的推陈出新实现新兴主体的权利需求。

3.新兴社会主体法权需求的制度性满足日益紧迫。以网约车行政法律规制为例，2015年10月10日，交通运输部等多部门联合颁布了《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》两个征求意见稿，2016年11月1日《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》正式施行，至此关于网约车是否合法的争议才刚刚结束，但是关于网约车的准入门槛、责任认定、规制方法还处于热议中。《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》 分别是交通运输部制定的规范性法律文件和部门规章，虽然网约车行业已被纳入国家法律规范性文件的调整范围内，但网约车的规制思路和方式仍与出租车行业无异。因为我国地域广阔，各个行政地区的经济发展不平衡，城市交通状况和市民的出行状况存在很大差别，地方政府在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》授权下，各自出台了针对其地区的网约车规制办法。但此因地制宜的立法模式也出现了诸如地方保护和权力寻租的情形。比如，北京、上海地区通过限制网约车司机户籍的方式将大量外地户籍的网约车司机排除在外，实际上是滥用行政权力严控了网约车的数量；再如，青岛将《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中网约车服务的“高品质、差异化”更改为“高价格、高负担”，使得消费者难以承受日益高涨的网约车服务费。可见，网约车行政法律规制的完善还有很长的一段路要走，比如在降低市场准入门槛、减少隐形的价格管制、减少严苛的数量管制和避免“一刀切”的市场分配份额等方面还需要国家给予制度性的满足。

从整体趋势与司法实践的实际经验来看，伴随着世界范围内英美法系与大陆法系在法官裁判方法与技术上逐步融合的趋势，目前中国的案例指导制度事实上承担着指导性案例制度的许多功能。案例指导制度诞生于中国立法权与司法权特殊的国家权力架构之下，由于目前司法体制的限制，案例指导制度既不属于“司法解释”，又难以实现“法官造法”，处于一种夹缝求生的尴尬局面。但应当肯定，案例指导制度作为指导性案例制度的雏形，具有深厚的社会需求和国家权力基础，中央与地方的司法机关也为案例指导制度的发展做出了诸多努力。在未来，随着互联网大数据技术的发展，案例指导制度应当通过诉讼主体的自发运用、国家司法机关智慧的汇集以及国家权力机关的支持来发挥更为现实与深刻的影响作用。

我们要认识到，将指导性案例引入法官的审理裁判来弥补成文法的不足，赋予指导性案例以事实上的约束力应当是司法改革的必然趋势。一方面，中国自古以来的法典传统制约了判例制度的发展，另一方面，我国法官的裁判技术是传统的“大前提——小前提——结论”的三段论审理模式，与英美法系的归纳推理审判方式存有较大差别。但应当承认，随着两大法系法律文化的趋同，判例/案例在司法实务中的作用愈发不能忽视。第一，成熟的判例/案例制度能够在很大程度上解决司法裁判不统一的问题，民众所要求的“同案同判”不再是机会性事件，而是一件可确定、可预测的事情。第二，指导性案例制度能够快速有效地解决司法实务中的新类型、疑难型、争议型案件，而不必单一地依靠立法，从而灵活应对社会发展带来的新变化、新需求。第三，即便指导性案例与司法解释存有较大差别，司法判例/案例也可以有效地弥补大陆法系中司法解释的滞后性和抽象性，从个案的解决过程中传递隐性的法律规则，通过示范性的经典案例使其具有事实上的拘束力，也为后续法官处理同类案件提供有益的指导。第四，指导性案例制度对于增强法律权威，及时息讼具有重要作用。第五，指导性案例制度对于提升法官的裁判水平，增强法官素质具有诸多益处。在司法实务中，民众对于法官司法水平的认可往往来自于逻辑严密、论证合理、语言通畅的判决书。“遵循先例”就是一种既具有说服力、公信力又高效便捷的方式。

四、结语

客观地说，我国指导性案例制度的发展还处于起步阶段。在制度形成的过程中，国家权力和社会权利，内部需求、外部压力和知识，都在制度形成过程中发挥着重要作用，它们都是制度形成的推动力。这种制度形成背后的多元权力主体格局提醒我们，要在司法改革中给社会以及市场化留下足够的发挥余地和空间，使其积极承担起司法改革的必要责任。唯有如此，才能充分调动国家与社会、政府与市场的积极性，推动司法改革深入且高质量地开展下去。