公司法定代表人越权担保效力阐论

吕斌

（武汉大学法学院民商事法律科学研究中心，湖北武汉 430072）

一、问题的提出

法定代表人越权担保效力问题是公司法领域中备受争议的热点问题之一。由于《公司法》第16条并未明确规定法定代表人越权担保的私法效果，学界普遍认为，这一规定存在漏洞，亟待填补[1]。但自2005年《公司法》修正以来，学界和实务界在“法定代表人越权签订之担保合同的效力状态为何”以及“法定代表人越权签订之担保合同的效力如果不及于公司，其规范依据为何”的问题上始终未达致共识，以致司法实践中类案异判的现象十分普遍。《公司法》第16条非但未能尽善实现定分止争之功能，反而成为了争议的始作俑者[2]。

法院裁判立场的不一致无法为当事人提供稳定的预期，亦将损及《公司法》第16条所规定之公司对外担保制度本身的权威性[3]。为统一裁判路径，最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第17条专门就公司法定代表人越权签订之担保合同的效力问题作出了规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第7条第1款则在承继《九民会议纪要》第17条规定之基本意旨的基础上，就公司法定代表人越权对外担保的效力问题再次作出了规定。与《九民会议纪要》第17条规定不同，《民法典担保制度解释》第7条第1款把《民法典》第61条和第504条“等规定”作为认定公司法定代表人越权签订之担保合同效力是否及于公司的规范依据，并认为在相对人非善意（恶意）的场合，“担保合同对公司不发生效力”。至于该司法解释规定中的“等规定”究竟何所指，“担保合同对公司不发生效力”是否可以因袭《九民会议纪要》第17条规定的做法，将担保合同的效力直接解释为“无效”，则不无疑问。

鉴此，本文拟结合过去的学理观点和实务中的裁判立场，在澄清我国现行法规整下《公司法》第16条之规范性质的基础上，厘清现行民法典司法解释规定中相对人、公司及其法定代表人之间法律关系的具体内容及相应的法理依据，以求探明《民法典担保制度解释》第7条第1款中“等规定”所指涉之条文和《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项在法定代表人越权签订之担保合同的效力状态问题方面所持之立场，希冀能够为我国司法解释论理体系之完备略尽绵薄之力。

二、我国现行法规整下《公司法》第16条的规范性质

《公司法》第16条规范性质之界定是进一步展开探讨相对人、公司及其法定代表人之间法律关系具体内容的逻辑前提。在过去的司法实践中，大多数地方法院认为，《公司法》第16条为管理性强制性规定，违反上述规定不影响法定代表人越权签订之担保合同的效力①。最高人民法院的多数判决亦持上述立场，理由在于：法定代表人越权签订之担保合同的效力状态是否为无效并未为《公司法》第16条所明确规定②，公司不能以法定代表人的担保行为未获得公司有权决议机关的授权为由约束交易相对人③，如果把法定代表人越权签订之担保合同认定为无效的合同，将“危害交易安全，有违诚信及公平”④。但也有少数地方法院认为，《公司法》第16条属于效力性强制性规定或任意性规定。前者如“雅安鑫易建材有限公司与袁建雅等民间借贷纠纷上诉案”中，一审法院认为，法定代表人越权担保行为会因违反公司章程及《公司法》第16条的强制性规定而归于无效⑤。后者如“许尔兵诉金烁置业公司、汪陆军等公司为其股东提供担保效力认定纠纷案”中，一审法院认为，《公司法》第16条第2款对第三人不具有约束力，因为该条款规范的是公司与股东之间的内部管理行为⑥。

在《民法典担保制度解释》正式颁行前，关于如何界定《公司法》第16条之规范性质的问题，学界主要以下存在三种观点：

第一种观点认为，宜将《公司法》第16条界定为任意性规定，因为上述规定意在通过调整公司内部股东之间的权利义务关系强化公司内部的管理和监督机制，在此意义上，《公司法》第16条对公司以外的第三人不具有约束力即属当然之理[4]。

第二种观点认为，《公司法》第16条属于管理性强制性规范，因为一方面，上述规定旨在提醒第三人注意公司内部对担保决策权的配置，本质上属于公司对外担保的内部控制程序规则[5]，另一方面，即使将法定代表人越权签订之担保合同认定为有效，也只是损害到公司股东的私人利益，国家利益和社会公共利益并不会因法定代表人越权担保而受到损害。虽然法定代表人越权签订之担保合同本身的法律效力不会因为法定代表人违反《公司法》第16条规定而受到影响，但是越权提供担保的法定代表人可能因此承担其他法律后果[6]。

第三种观点认为，宜将《公司法》第16条的规范性质界定为效力性强制性规范。因为上述规定的功能在于保障公司对外提供担保时遵循严格的决策程序，也在于警示相对人防范担保合同无效的法律风险[7]。在这一目的论的指引下，与法定代表人签订担保合同的相对人当然也应当被纳入导《公司法》第16条约束的主体范围之内[8]。

本文认为，在《民法典担保制度解释》已然生效的现行法制背景下，宜将《公司法》第16条的规范性质界定为管理性强制性规定。主要理由如下：

首先，从《公司法》第16条本身的文义上来看，该规定中所包含之“不得”“必须”的用语体现了较强的国家强制色彩。虽然法律条文的字面用语在直接表达法律规定的强制性规范性质方面存在功能上的有限性[9]，但是文义一般来说是确定规范意志最重要的证据[10]。

其次，从规范功能的角度来看，《公司法》第16条一方面承认公司对外担保的权利能力，使公司享有授权法定代表人对外签订担保合同的自由[5]，另一方面又通过区分关联担保和非关联担保分别规定公司对外提供有效担保的内部控制程序的方式限制公司的担保能力，发挥着划定公司对外担保能力之边界的功能，而划界功能则是倚仗强制性规范来完成的[11]。

再次，从法规范的调整对象角度来看，《公司法》第16条的调整对象为公司担保的内部控制程序，并未涉及担保合同的效力状态问题，自然无法从上述规定本身直接推导出担保合同是否有效的结论。《民法典担保制度解释》第7条第1款未将《公司法》第16条作为处理法定代表人越权担保效力问题的规范依据，其意义便在于此。

最后，如果把《公司法》第16条的规范性质界定为效力性强制性规定，那么法定代表人越权签订之担保合同将因违反《民法典》第143条第3项规定而直接归于无效[12]。从确保现行法秩序之有效性的角度来看，这一解释路径无疑与《民法典担保制度解释》第7条第1款之文义相抵触，通过区分相对人的主观状态分别处理担保合同的效力状态问题的做法亦将丧失规范依据。

值得注意的是，在相对人主观状态为恶意场合当事人赔偿责任之承担问题上，《九民会议纪要》第20条与《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项的规定并不一致：按照前者的规定，法定代表人越权签订之担保合同“无效”，债权人无法请求公司承担担保责任，但是人民法院“可以按照”担保法及有关司法解释关于“担保无效”的规定处理；与此形成对照，在后者的规定中，担保合同只是“对公司不发生效力”，在恶意相对人请求公司承担赔偿责任的场合，人民法院只能“参照适用”该司法解释第17条关于“担保合同无效”的规定来确定当事人所应承担的赔偿责任。在方法论层面上，作为法律规则之准用的“参照适用”与单纯的法律解释不可同日而语，与后者相比，前者以类似性考量为其固有内核，并且基于这一考量就某一法律规则进行相当的适用[13]。“参照适用”中内含的类似性考量同时还意味着，立法者有意肯认某一事项与被参照适用之法律规则所欲直接规范之事项之间异质性，只是这些异质性因素不足以构成类似性判断中的“重要之点”[14]，以致在参照适用的过程中法律的规范目的根本无法实现。准此，《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项中“担保合同对公司不发生效力”宜与《民法典担保制度解释》第17条规定中“担保合同无效”作不完全相同之解释，盖将《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项规定下担保合同的效力状态直接解释为“无效”的做法实际上并不符合该司法解释的规范本意。既然在相对人的主观状态为恶意场合担保合同的效力状态也未必无效，那么把《公司法》第16条的规范性质界定为效力性强制性规定的解释路径也将无从谈起，《民法典》第143条第3项自然也不包含在《民法典担保制度解释》第7条第1款中的“等规定”当中。

三、法定代表人越权担保的私法效果

（一）《民法典》第504条是填补《公司法》第16条存在之漏洞的规范依据

如前文所述，在把《公司法》第16条的规范性质界定为管理性强制性规定的前提下，法定代表人越权签订之担保合同的有效性将不会因为其违反《公司法》第16条直接受到影响。《公司法》第16条未明确规定法定代表人越权签订之担保合同的效力状态，构成“开放的漏洞”，为厘清相对人、公司及其法定代表人之间的法律关系，有必要从我国民法典规定中找寻填补这一漏洞的准据。

根据《民法典担保制度解释》第7条第1款之规定，法定代表人越权担保的私法效果至少需要从《民法典》第61条和第504条规定中导出，至于这两条规定得否同时作为填补《公司法》第16条存在之漏洞的直接规范依据，则有必要展开进一步的细致考究。

《民法典》第61条第3款是关于代表权之约定限制不得对抗善意第三人的规定⑦。由于代表权的约定限制具有内部性，第三人一般无从得知，为保护第三人对“法定代表人的代表权未受（约定）限制”之表象的信赖[15]，公司不能够向善意第三人主张法定代表人违反代表权之约定限制所从事之交易行为的法律效果不及于自己[16]。在诉讼方面，公司唯有举证证明第三人知道或者应当知道代表权的约定限制之要件事实方能对第三人主张抗辩。与此形成对照，《民法典》第504条是关于公司得以其章程和权力机构对法定代表人代表权的法定限制对抗知道或者应当知道这一限制之恶意第三人的规定。代表权的法定限制依托法律的公开性而向不特定之第三人发生效力，第三人若不能证明自己主观状态为善意，则不能摆脱代表权的法定限制对其的约束。在此意义上，《民法典》第504条保护的对象不是第三人对“法定代表人的代表权未受（约定）限制”之表象的信赖，而是第三人对“法定代表人的代表权未超越（法定）限制”之表象的信赖[15]。在诉讼方面，公司无须举证证明第三人主观状态之恶意即可对抗第三人，第三人唯有在举证证明自己不知道且不应当知道代表权之法定限制的情况下，方能阻断公司之抗辩。准此，《民法典》第61条第3款与《民法典》第504条虽然在第三人的信赖保护方面具有一致的立法精神，在内在逻辑上相互支撑和牵连，但是两者终究不能够被完全等同，也不能够被相互取代[17]，在规范目的的实现方面，两者之间具有相互截然不同的特质。

作为公司对外担保的内部控制程序规则，《公司法》第16条构成对公司法定代表人代表权的法定限制[18]。《民法典担保制度解释》第7条第3款将“善意”的内涵界定为相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人“超越权限”的主观状态，并使相对人就其“善意”负举证责任的规范模式即足以为据。在这一观点下，主张《公司法》第16条仅调整公司内部的法律关系、无涉公司与第三人之间的法律关系的观点将无法成立[19]。这同时还意味着在法定代表人越权担保的效力问题方面，法律适用者只能够从《民法典》第504条中找寻填补《公司法》第16存在之漏洞的依据，而不是从《民法典》第61条第3款中寻求正解[20]。准此，尽管《民法典担保制度解释》第7条第1款把《民法典》第61条和第504条同时作为处理法定代表人越权担保问题的规范依据，但是真正发挥填补《公司法》第16条存在之漏洞功能的仅有《民法典》第504条这一个条文而已。就过去的司法解释经验来看，《九民会议纪要》第17条以及《最高法关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（以下简称《公司对外担保解释（稿）》）第1条第1款都曾明确把《合同法》第50条（相当于《民法典》第504条）作为认定法定代表人越权签订之担保合同的效力状态的规范依据。由此不难看出，最高人民法院在如何填补《公司法》第16条之存在漏洞的问题上已然形成了一以贯之的政策判断。

（二）类推适用无权代理制度结构的解释论争议

《民法典担保制度解释》第7条第1款第1项和第2项在区分相对人主观状态的基础上，分别规定担保合同的效力状态，乃是运用《民法典》第504条填补《公司法》第16条之存在漏洞的当然结果。在相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限订立担保合同的场合，关于法定代表人越权签订担保合同的私法效果为何，《民法典》第504条仅以“除外”蔽之，不禁给法律适用者留下了“无限遐想”的空间。

学界有观点以“法律不宜保护恶意之人”之规范目的作为解释《民法典》第504 条的支点，认为宜将上述规定中“除……以外”的表达解释为例外规定：由于“原则”和“例外”通常构成形式逻辑上的矛盾关系，《民法典》第504条旨在确立相对人主观状态为恶意场合越权代表行为无效的法律规则[21]。《九民会议纪要》第17条把相对人恶意场合担保合同的效力状态规定为无效，遵循的正是上述论理逻辑。但有必要指出的是，这一论证存在着严重的逻辑谬误。即如果要采取否定法律要件从而否定与其相对应的法律效果的解释方式，须满足法律要件和其相对应的法律效果之间成立必要条件和充分条件的假言命题关系[22]，而上述论证并不满足这一条件。具言之，在“相对人主观上为善意”的场合，确实能够从《民法典》第504条中推导出“法定代表人越权代表行为有效”的结论；但是，在以“法定代表人越权代表行为有效”作为推理前提的情况下，则未必能够推导出“相对人主观上为恶意”的逻辑结果，因为“不宜保护恶意之人，并非惟有合同无效一种模式可供选择”[23]，把担保合同的效力状态解释为效力待定同样是一个可能的选项。

如果前述通过反对解释导出法定代表人越权代表行为无效规则之主张应予否弃，那么《民法典》第504条同样将因未规定相对人主观状态为恶意时法定代表人越权代表行为的私法效果而存有“开放的漏洞”。对此，有一些学者认为，在性质相适应的范围内类推适用无权代理制度结构（《民法典》第171条、第172条）是填补上述漏洞的可欲路径[5]。最高人民法院民二庭法官会议纪要亦采相同观点[1]。尽管如此，也还是有不少学者认为，不宜通过类推适用无权代理制度结构来确定法定代表人越权担保的私法效果。例如，有一种观点即认为，《民法典》第61条规定在总则编第三章第一节（法人的一般规定）当中，而《民法典》第171条和第172条则从民事法律行为中析出而独立成章，取得与“法人”章并列之地位，这一体系安排表明立法者已经就“代理”和“代表”作出了相应的体系划分，因此把法定代表人越权担保行为类推甚至等同于“表见代理”或“无权代理”在体系上缺乏足够的正当性[20]。另一种观点则主张，法定代表人履行职务的行为是法人的行为，法定代表人的法律地位决定了不论相对人主观上是否善意，公司均应对法定代表人越权担保的行为承担责任，根本不存在公司“不承担责任”的问题，换言之，法定代表人以公司名义所从事之行为并不构成“表见代理”或“无权代理”[24]。

《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《九民会议纪要（征求意见稿）》）第20条曾明确规定，确定法定代表人越权签订之担保合同的效力及其效果归属“应当根据《民法通则》《民法总则》和《合同法》关于代表或者代理的相关规定”，审查担保行为是否履行了公司决议程序。但在最终正式发布的《九民会议纪要》中却并未提及“无权代理”或者“表见代理”，或许是正是因为意识到了“代理”和“代表”在体系划分上的区别。值得玩味的是，虽然《民法典担保制度解释》第7条第1款并未明确将《民法典》第171条或者第172条作为认定法定代表人越权签订之担保合同的效力状态的规范依据，但是该款规定中“等规定”的表述却极为巧妙地为《民法典》第171条和第172条之遁入留足了空间。

（三）“代表-代理”区分论下类推适用《民法典》第171条的可能性

现有理论之所以会在法定代表人越权担保的私法效果能否类推适用《民法典》第171条或第172条规定的问题上僵持不下，究其实质，乃是正反两种观点在我国民法典中法人本质的问题上相互对立所致。如果就法人的本质采法人拟制说，那么公司及其法定代表人之间的关系将表现为“被代理人—代理人”的关系，因为法人拟制说认为，法人不存在独立的意思能力和行为能力，法人为了作成法律行为，必须由法定代表人以其名义代其为之，法定代表人与相对人作成之法律行为的法律效果只能够通过适用代理规则归属于法人。准此，在类似性判断上，法定代表人的越权代表行为与无权代理人的无权代理可以作同一评价[5,18,23]，通过类推适用《民法典》第171条或者第172条以求得法定代表人越权担保的效力规则也因此不存在解释上的障碍。与此形成对照，如果就法人的本质持法人实在说，那么在法定代表人以法人名义从事民事活动的场合，法定代表人的人格与法人的人格将具有同一性，法定代表人以法人名义与相对人所作成之法律行为则会被视为法人本身的行为[25]，因为在法人实在说的观点下，法人被视为社会生活中独立的实体，具有独立的意思能力和行为能力。法人与法定代表人之间固有的法秩序使得“代理—代表”区分论得以成立，类推适用无权代理制度结构以导出法定代表人越权担保之私法效果的解释路径亦因此被截断[24]。

我国民法典在法人本质的问题上采法人实在说[26]，《民法典》第61条第2款之规定即已明揭斯旨。准此以言，主张“代理-代表”区分论并据此否定《民法典》第171条或第172条类推适用之可能性的解释路径似乎能够从上述规定中获得先天的正当性。《民法典担保制度解释》第7条第1款关于“应当依照民法典第六十一条”处理法定代表人越权签订之担保合同的效力状态的规定似乎亦在表明上述意旨。盖《民法典》第61条第1款是关于适格法定代表人之范围的规定[17]，与法定代表人越权担保的效力问题并无直接关联，而《民法典》第61条第3款在《公司法》第16条存在之漏洞的填补上亦不足为据。更进一步言之，《民法典担保制度解释》第7条第1款中“应当依照民法典第六十一条”之规定实际上并非旨在宽泛地指涉《民法典》第61条整条规定，而是仅仅意在特指《民法典》第61条的第2款。

本文虽然赞同采用法人实在说的观点解释我国民法典中法人本质的问题，但是对单凭此一论点即一概地否定类推适用无权代理制度结构之可能性的做法则不敢苟同。本文认为，有必要区分相对人的主观状态分别考虑类推适用无权代理制度结构的可能性：在相对人主观状态为善意的场合，宜直接适用《民法典》第61条第2款和第504条以使法定代表人越权签订之担保合同的效力及于公司，而不宜类推适用《民法典》第172条关于表见代理制度的规定。因为对于不知道也不应当知道法定代表人欠缺代表权限的相对人来说，法定代表人的人格与公司的人格具有同一性，此时“代理-代表”区分论因符合当事人间事实上的关系状态而具备实质合理性；与前者相反，在相对人的主观状态为恶意的场合，宜在适用《民法典》第504条规定的基础上，类推适用《民法典》第171条关于狭义无权代理制度的相关规则，因为此时，法定代表人与其签订担保合同的行为违反公司意思这一事实为该相对人所明知或者应知，对于该相对人来说，法定代表人的人格与公司的人格在事实上不具有同一性，“代理-代表”区分论也因不能符合当时人之间事实上的关系状态而无法获得实质合理性的支持。在前述前提下，“法定代表人在未获得公司有权决议机关的有效决议的情况下，以公司的名义与恶意相对人签订担保合同的行为”在类似性判断上可以与“无权代理人在未获得被代理人的代理授权的情况下，以被代理人的名义与恶意相对人签订担保合同的行为”作同一评价。

在前述意义上，《民法典担保制度解释》第7条第1款中的两项规定应作如下解释：一方面，第1项规定所确立之规则是直接适用《民法典》第61条第2款和第504条规定的当然结果；另一方面，第2项规定所确立之规则则是形诸《民法典》第504条之直接适用与《民法典》第171条相关规则之类推适用。进一步言之，《民法典》第7条第1款中的“等规定”只包含《民法典》第171条中的相关规则，《民法典》第172条则并未被囊括其中。

（四）法定代表人越权签订之担保合同的效力状态和当事人间法律关系的阐释

根据《民法典担保制度解释》第7条第1款第1项之规定，在相对人主观状态为善意的场合，担保合同对公司发生效力，相对人可以请求公司向自己承担担保责任。由此不难得出担保合同的效力状态为“有效”的结论。在向善意相对人承担法定代表人越权签订之担保合同所规定之担保责任后，公司不仅可以依据《民法典担保制度解释》第7条第2 款之规定，请求法定代表人就其越权担保行为给其造成的损失承担赔偿责任，而且还可以根据《民法典担保制度解释》第18条之规定，在其承担之担保责任的范围内向债务人追偿。由于《公司法》第16条对法定代表人代表权的限制是“法定限制”而非“约定限制”，相对人的善意无法获得法律的推定。相对人如果想要主张担保合同的效力及于公司，须举证证明其已经履行了《民法典担保制度解释》第7条第3款规定的对公司决议的合理审查义务。

值得注意的是，《民法典担保制度解释》第7条第3款将相对人对公司决议的审查义务标准表述为“合理审查义务”，至于何种程度的审查义务方属“合理”，有待进一步明确。理论上有观点认为，相对人所负之审查义务为实质审查义务，即在订立担保合同时，相对人不仅需要审查公司章程、担保决议程序上的合法性（比如公司董事会或者股东（大）会的召开是否存在程序上的瑕疵），还需要对公司担保决议中签章的真实性和有效性进行审查[27]。也有观点认为，相对人所负之审查义务为形式审查义务，即相对人在订立担保合同时仅需要审查公司章程、担保决议文件是否符合法定形式要件，而无需审查上述文件的真实性和有效性[28]。本文认为，宜将《民法典担保制度解释》第7条第3款规定中的“合理审查义务”解释为“形式审查义务”。理由有三：一是在规范层面上，《公司对外担保解释（稿）》第1条和第6条、《九民会议纪要（征求意见稿）》第24条和《九民会议纪要》第18条均规定，相对人所负之审查义务为形式审查义务；二是在实践层面上，过去最高人民法院的判决明确抱持前述立场⑧，目前大多数地方法院在这一问题上也已经基本达成了共识⑨；三是在价值层面上，要求相对人实质审查公司章程和担保决议的要求过于严苛，一方面，这一审查标准对相对人自身固有的审查能力给予了过高的期待，另一方面，也不适当地增加了公司对外担保的交易成本，不利于营商环境的优化。

在相对人的主观状态为恶意的场合，《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项仅规定“担保合同对公司不发生效力”。虽然从这一规定本身无法获知法定代表人越权签订之担保合同的效力状态为何，但通过类推适用《民法典》第171条第1款规定即可发现，此时担保合同的效力状态为“效力待定”。在这一前提下，恶意相对人、公司及其法定代表人之间的法律关系得阐释如下：

第一，如果公司事后追认法定代表人的越权担保行为，那么作为类推适用《民法典》第171条第1款的结果，担保合同将溯及至担保合同订立时对公司发生效力（此时担保合同自始有效）。在公司承担担保合同所规定之担保责任后，公司可以依据《民法典担保制度解释》第18条之规定，在其承担之担保责任的范围内向债务人追偿，但是公司无权援引《民法典担保制度解释》第7条第2款请求法定代表人就其越权担保行为给公司造成的损失承担赔偿责任，因为公司事后追认的行为表明，其已然作出了法定代表人的越权担保行为符合其意思和利益的判断，如果允许公司请求法定代表人承担赔偿责任，则难谓合理。

第二，如果公司不追认法定代表人的越权担保行为，那么同样作为类推适用《民法典》第171条第1款的结果，公司不需要承担担保合同所规定之担保责任（此时担保合同自始无效）。或许有人会认为，在前述两条规则下，《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项在逻辑上将缺乏周延性，因为其并未考虑公司是否事后追认的事实构成，而“相对人非善意且公司事后不予追认的，担保合同对公司不发生效力”的表述才是在逻辑上自洽的。本文认为，这一观点看似具有合理性，但实际上并未综合考虑《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项规定之全貌。盖按照《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项之后段规定，在相对人请求公司承担赔偿责任的场合，法院须通过“参照适用本解释第十七条的有关规定”来明确当事人的责任承担问题。“参照适用”意味着“担保合同对公司不发生效力”应当与《民法典担保制度解释》第17条规定中的“担保合同无效”作不完全相同之解释，已如前述。在相对人主观状态为恶意时，担保合同的效力状态并非“无效”，而是“效力待定”。由于“担保合同效力待定”和“担保合同无效”只能够在公司事后不予追认的范围内获得类似性判断中的一致性，这使得关于“担保合同无效”的规则只能够被“参照适用”于“担保合同效力待定”的情况，而不能被“直接适用”。准此，《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项规定仍具有合理性。在公司事后不予追认且主合同有效的场合，通过“参照适用”《民法典担保制度解释》第17条第1款，还可以得到以下规则：1.在债权人和公司均有过错的场合，公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；2.在公司有过错而债权人无过错的场合，公司须就债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；3.在债权人有过错而公司无过错的场合，公司不承担赔偿责任。

第三，在订立担保合同时未就公司决议履行合理审查义务的相对人可以催告公司追认法定代表人的越权代表行为。此时，可以类推适用《民法典》第171条第2款前段的规定，即如果公司自收到该恶意相对人的通知之日起三十日内未作表示，则可以视为拒绝追认。但是，在法定代表人越权担保的行为被追认之前，该恶意相对人无权主张类推适用《民法典》第171条第2款后段来撤销担保合同。此外，在相对人知道或者应当知道相关担保决议系伪造、变造的场合，即使相对人就公司决议履行了合理审查义务，解释上也不宜认为，该相对人享有请求撤销的权利。

第四，如果相对人在订立担保合同时虽然就公司决议进行了审查，但是却因为轻信法定代表人享有相应的代表权限而与法定代表人签订担保合同，例如相对人轻信法定代表人提供的股东（大）会或者董事会的决议文件的情形，那么在《民法典担保制度》第7条第3款规定的语境下，宜将该相对人的主观状态认定为“非善意”。但是，在类似性判断上，该相对人可以与《民法典》第171条第3款中的“善意相对人”作同一评价，从而，在公司事后不予追认的场合，该相对人可以主张类推适用《民法典》第171条第3款，请求法定代表人承担担保合同所规定之担保责任或者就相对人因此所受之损失承担赔偿责任[12]。在对相对人承担担保责任后，法定代表人可以依据《民法典担保制度解释》第18条之规定，在其承担之担保责任的范围内向债务人追偿。如果相对人请求法定代表人承担赔偿责任，那么法定代表人所负之赔偿责任的范围不应当超过公司追认法定代表人的越权担保行为时相对人所能够获得的利益。

最后需要注意的是，上述规则以法定代表人越权签订之担保合同不存在其他无效事由为前提的。如果担保合同本身存在其他无效事由，如法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益（《民法典》第154条）等，则担保合同将因违反民法典的相关规定而无效，公司因此也无需承担担保合同所规定之担保责任。

四、结论

公司法定代表人越权担保案件曾被学者称为是公司法上的“悬案”[29]，司法实践中法院裁判路径不一导致的实务混乱是构成“悬案”之“悬”的一个重要方面[30]。在现行法规定下，《公司法》第16条的规范性质宜被界定为管理性强制性规定。《公司法》第16条未规定法定代表人越权担保的私法效果，宜以《民法典》第504条而非《民法典》第61条第3款作为填补《公司法》第16条存在之漏洞的规范依据。准此，《民法典担保制度解释》第7条第1款将《民法典》第61条和第504条作为处理法定代表人越权担保问题的规范依据，并非意在把这两条规定同时作为填补《公司法》第16条存在之漏洞的依据。

我国民法典在法人本质的问题上采法人实在说，这使得“代表-代理”区分论获得了强有力的规范支持，但为使法律所构建的规范关系合于当事人间事实上的关系状态以满足实质合理性的要求，不宜因此而一概地排除类推适用无权代理制度结构的可能性。考虑到“代表”与“代理”之间存在制度逻辑上的本质区别，在相对人的主观状态为善意的场合，不宜类推适用《民法典》第172条关于表见代理的规定，而应当直接适用《民法典》第61条第2款和第504条，《民法典担保制度解释》第7条第1款第1项乃上述法律适用的当然结果；而在相对人的主观状态为恶意的场合，“代表-代理”区分论因不能获得实质合理性的支持而在解释上难以被证立，此时宜在适用《民法典》第504条的基础上，类推适用《民法典》第171条的相关规定，以明确相对人、公司及其法定代表人之间的法律关系和担保合同的效力状态。准此，《民法典担保制度解释》第7条第1款中的“民法典第六十一条”并非在泛指《民法典》第61条整条规定，而是在特指《民法典》第61条第2款，而同款规定中的“等规定”则意在指涉《民法典》第171条第1款、第2款和第3款。

[注释]

①参见安徽省池州市中级人民法院（2020）皖17民终427号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终12449号民事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终2934号民事判决书等。

②参见最高人民法院（2016）最高法民终158号民事判决书。

③参见最高人民法院（2014）民一终字第109号民事判决书。

④参见最高人民法院（2016）最高法民再24号民事裁定书。

⑤参见四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终567号民事判决书。

⑥参见江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00472号民事判决书。

⑦关于代表权的约定限制和法定限制的具体内涵，参见周伦军“公司对外提供担保的合同效力判断规则”一文，载《法律适用》2014年第8期。

⑧参见最高人民法院（2014）民提字第165号民事判决书。

⑨参见福建省三明市中级人民法院（2020）闽04民终939号民事判决书、山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终2931号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终6391号民事判决书等。